Основная часть: сравнительный анализ

Теория права выделяет четыре основных вида источников права: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт и нормативный договор.

Первый критерий - способ возникновения.

По способу возникновения данные источники права можно различить на санкционированные государством (нормативный правовой акт, нормативный договор) и стихийно возникшие (правовой обычай сложился стихийно в связи с потребностями самого народа; единичные решений суда стали использоваться для решения других, схожих дел – так появился судебный прецедент).

Второй критерий - форма фиксации.

Из всех четырех источников права только правовой обычай может иметь устную форму выражения. При этом информация доносится простым, доступным языком. Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели только устную форму, потом их стали записывать. Позже письменная форма прецедентного источника – стало обыкновением¹.

Широкому использованию нормативных правовых актов способствуют такие их качества, как способность централизованно регулировать различные общественные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, четкость и доступность изложения выраженных в нем испытаний. Документально-письменная форма нормативных правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население. Как нормативный правовой акт, так и нормативный договор имеют документально-письменную форму и реквизиты.

Третий критерий – субъект принятия.

Правовой обычай санкционирует народ, так как обычай отличается непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Возникновение его не сверху, а снизу способствует тому, что правовой обычай более полно, нежели другие формы права, может выражать волю народа, его воззрения, потребности. Судебный прецедент принимают законодательные и судебные органы. Нормативный правовой акт принимает компетентный правотворческий орган. Нормативный договор принимают между собой различные государства, государство и его часть (например, федерация-субъект), межправительственные организации. Существует особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров, а также специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (например, Конституционный Суд, специальные согласительные процедуры)¹.

Четвертый критерий – процедура принятия.

Обычаи и судебные прецеденты складываются на протяжении веков, до сегодняшнего дня. Нормативные правовые акты принимаются и реализуются в особом процессуальном порядке, компетентными органами, с соблюдением законодательной инициативы, рассмотрения законопроекта, голосования, утверждения законопроекта, принятия закона.

Нормативный договор инкорпорируется в национальное право, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.

Пятый критерий – действие во времени.

Правовой обычай распространяет свое действие на отношения как в далеком прошлом, так и в настоящем. Судебный прецедент, подобно правовому обычаю, тоже имеет как перспективное, так и ретроспективное действие во времени². Нормативный правовой акт и нормативный договор, напротив, имеют перспективное действие во времени, то есть они начинают действовать с момента принятия.

Шестой критерий – изменяемость.

Правовой обычай отличается определенностью правил, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Таким образом, правовому обычаю присущи консерватизм, статика, косность и относительная неподвижность, тогда как современный мир изменяется быстро.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. С того времени прецедент как таковой не меняется, только лишь привносятся новые прецеденты в отношении новых ранее неизвестных правоотношений. Нормативный договор так же по сути статичен. Об этом можно судить, глядя на тот небольшой процент данных договоров среди всех источников права. Нормативные договоры принимаются довольно редко и еще реже изменяются. Нормативные правовые акты призваны быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, поэтому им присущ динамизм, постоянные изменения и дополнения.

Седьмой критерий – сфера распространения.

Особенность правового обычая заключается в небольшой сфере распространения, в его местном характере. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Прецедент распространяется на всех людей государства в соответствующей правовой семье, и как нормативный правовой акт также централизованно регулируют различные общественные отношения, общеобязательны для выполнения. Нормативный договор рассчитан на неопределенный круг лиц¹.

Восьмой критерий – системность.

Характерной особенностью правовых обычаев является то, что они не образуют стройной системы правил, не взаимосвязаны друг с другом и регулируют лишь отдельные отношения между людьми, вошедшие в привычку. Действие обычного права начинается там, где молчит закон.

В отношении прецедента похожая картина – они не образуют стройной системы правил, хаотичный набор прецедентов. На практике случаются случаи, что нужно найти прецедент по конкретному делу – а найти его не удается из-за разбросанности норм².

Нормативные правовые акты напротив образуют стройную системы правил. Нормативный правовой акт – это «кирпичик» действующей в стране системы законодательства. У каждого «кирпичика» есть свое строго определенное место. Нормативные договоры тоже хорошо систематизированы.

Девятый критерий – соотнесенность с правовой семьей.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений. В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства. Обычное право входит в структуру индусского права.

Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер¹.

В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества. Прецедент - один из основных источников права в англо-саксонской правовой семье.

Нормативный правовой акт – это основной источник права в континентальной правовой семье.

Нормативный договор не соотносится конкретно ни с одной правовой семьей. Является основным источником права в международном публичном праве².

Десятый критерий – официальная публикация.

На заре существования человечества при общинном строе власть опиралась на обычаи, а в современном обществе они поддерживаются в силу привычки. Обычаи не требуют официального опубликования. Остальные три источника права требуют обязательного официального опубликовании в специализированных изданиях.