История и догматика торговых фирменных наименований

Часть 2. Природа права на фирму

ствию и воле в рамках границ, очерченных правом, не есть содержание специфического ограниченного права, занимающего свое место в правовой системе. Не правопорядок дарует свободу человеку, а скорее природа определяет эти способности к действию и воле, а правопорядок ограничивает их в интересах общественной и государственной совместной жизни и защищает в этих же целях в установленных им границах. Когда государство ограничивает индивиду определенную свободу действия или вовсе лишает ее, ее остаток не становится от этого даром правопорядка, оставаясь скорее незатронутой, оставленной индивиду свободой действования.

Поэтому не следует говорить про изначальное субъективное право индивидуума на «индивидуальность». Последняя постольку и настолько защищена, как это желает сделать государство посредством своего закона, которым оно монополизирует исключительное использование нематериальных благ, приобретенных благодаря индивидуальным способностям и работе, за индивидом или классом индивидов1.

Если бы защита от нарушения этого исключительного права была обязана своим существованием наличию такого индивидуального права, тогда и фокусник мог бы претендовать на свои номера, которые, возможно, также есть выражение его индивидуальности.

Таким образом, мы можем признать неудачной попытку сконструировать материальное право на фирму из прав на персонификацию.

IV

Причину, по которой правовая природа рассматриваемого нами права неправильно понималась этими учеными, следует искать в том, что они всегда рассматривали последнее только как происходящее из интересов индивида, как чистое jus quod ad singulorum utilitatem spectat

(право, относящееся к пользе отдельного лица ‒ лат.).

Некоторые их предшественники, такие как Бартоло, Страча, Фоербах, занимали иную позицию, делая вывод, что судья должен пре-

1  В осуществлении своей естественной свободы действования индивид защищен на основании своего права гражданства, это встречное предоставление государства взамен на предписанную им верность и послушание, на возлагаемые им на гражданина повинности и ограничения. См.: Laband, a. a. O. Bd. XXIII. P. 622. Idem. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Bd. I. P. 148 ff. [Государственное право Германской империи. Т. I. C. 148 и след.].

41

Р. Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

пятствовать против присвоения чужого имени (также и обозначения), действуя уже только из одного публичного интереса1.

Бартоло2 прямо отрицает право владельца на свой знак, он называет использование знаков publica facultas (публичным установлением ‒ лат.), защита которого в интересах частного лица в суде возможна только на серьезных основаниях (таких, как dolus (обман ‒ лат.), falsum (ложь ‒ лат.)).

Это мнение разделяет Фоербах3.

У Страчи мы находим казуистическое перечисление случаев, в которых судья ex officio (с лат. ‒ в силу должности (в правовых текстах употребляется для указания на то, что орган государства, суд действует по собственной инициативе, без обращения частного лица. – В.Н.)) может запретить кому-либо использование обозначения, где в качестве причины такого судейского вмешательства обычно указываются публичные интересы.

Здесь следует рассмотреть вопрос о том, признает ли немецкий закон, взятый здесь в целом, частное право на фирму4 или он занимает совершенно иную позицию по данному вопросу.

В отсутствие специального закона использование торговцем фирмы должно рассматриваться как действие, как осуществление дозволенного, но не как субъективное право, поскольку далеко не все действия или веления, которые предоставлены правомерному свободному определению, есть реализация субъективного права. Существует бесконечное множество защищенных правом возможностей и в сравнении с ними небольшое количество субъективных прав.

Именно поэтому тот, кто случайно носит такое же имя, вправе использовать его и как фирму одновременно со своим полным тезкой.

Так это было до настоящего времени по общему праву, когда последнее давало свободу выбора фирменного наименования, как

1  Bartolus, a. a. O. num. 8: «если это причинило ущерб людям». 2  Ibid., num. 6.

3  Фойербах в Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts [Учебнике действующего общегерманского уголовного права] рассматривает как преступление несогласованное использование благородного имени при оскорблении, совершенном публично (Schweitzer, a. a. O. P. 28).

4  Stobbe: Handbuch des deutschen Privatrechts. 2. Aufl. Bd. III. P. 53 [Штоббе О. Справочник германского частного права. 2-е изд. 1885. Т. III. С. 53].

42

Часть 2. Природа права на фирму

мы это указывали в начале данной работы, приводя отдельные ограничения этой свободы.

Общее право исходит из верного представления о том, что если некто просто носит имя, созвучное уже существующей фирме, и начинает использовать его в качестве своего торгового обозначения, то это не является нарушением субъективного права первого носителя, этим лишь самое большее причиняется ущерб интересам последнего. Это представляет собой правонарушение только в том случае, когда приносящим вред действием игнорируются препятствующие ему правовые нормы.

До принятия специального закона о фирме об этом не может быть речи, разве что за исключением случаев умышленного (dolus) или неумышленного (falsum) обмана, умаления чести (injuria), поскольку до настоящего времени специальная защита фирмы не получила признания и в обычном праве.

Из того факта, что посредством принятых повсеместно с начала нынешнего века законодательных установлений о праве на фирму сделались защищенными бесспорные имущественные интересы отдельных торговцев, большинство ученых делают вывод, что право на фирму должно войти в систему частного права.

Против этого мы можем привести значительное количество примеров, когда соответствующая интересам отдельного лица правовая защита не образует непосредственно для него субъективного права (например, избирательного права) и где частный интерес, которому предоставляется эта защита, не относится вследствие такой защиты к сфере частного права (например, защитные торговые пошлины).

Если же мы, напротив, будем исходить из признаков, которых требует наука от любого права, чтобы его квалифицировать в качестве частного, с первого взгляда становится ясно, что право на фирму, безусловно, не соответствует всем тем требованиям, которые мы предъявляем к частному праву в обычном его состоянии, и что в любом случае существует огромная разница между правом на вещь или предоставление и правом торговца на свою фирму.

Оно не может быть вещным правом, так как отсутствует необходимый критерий последнего ‒ наличие телесной вещи, и поскольку, более того, почти все последствия, которые мы вправе вывести из понятия вещного права, для права на фирму не оказываются подходящими.

43

Р. Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

Также не следует квалифицировать это право как обязательственное, поскольку в последнем всегда есть только определенные обязанные лица, и существо обязательственного права предполагает возможность освобождения от него обязанного лица. Там же, где закон препятствует такому самостоятельному освобождению обязанного лица от своей обязанности, нельзя вести речь об обязательственноправовой природе последней.

Кроме того, право на фирму, считаясь чистым частным правом, имело бы и такие особенности, как сочетание предоставления субъекту права распоряжения объектом права со стороны одних законов с полным запретом этого со стороны других, непригодность объекта быть предметом залога или исполнения1, возможность государства к лишению этого права без каких-либо возмещений, а также наказание даже в случае нарушения права c согласия его субъекта.

То, что мы имеем здесь дело не с защитой подлинного, принадлежащего владельцу фирмы субъективного права с его нормальными свойствами, следует также из того, что тот, кто без вины использует фирму, не принадлежащую ему в силу установленного порядка, обязан просто прекратить ее дальнейшее использование без возмещения причиненных убытков, т.е. объективного факта использования недостаточно для иска о возмещении таковых2.

К тому же любое нарушение субъективного права должно влечь возмещение, полностью удовлетворяющее потерпевшего; защита же, когда правопорядок за нарушение права предполагает правовые последствия для правонарушителя даже против воли вероятного пострадавшего, в первую очередь свойственна объективному публичному праву.

1  Entsch. d. R. G. Bd. IX. Nov. 22.

2  Gerber, a. a. O. P. 297; Schneider u. Fick: Commentar zum Schweizerischen Obligationrecht, Art. 8‒76 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа: Schneider А., Fick H. «Das schweizerische Obligationenrecht: Sammt den Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit; Mit allgemeinfaßlichen Erläuterungen». ‒ В.Н.; Шнейдер А., Фик Х. Швейцарское обязательственное право. C положениями общего закона об индивидуальной дееспособности. С общими пояснениями. Ст. 8‒76]: «Только тогда владелец несанкционировано использованного фирменного наименования должен удовлетвориться иском о запрете дальнейшего нарушения и не может требовать компенсации за ущерб, причиненный до обнаружения нарушения, когда субъект объективно неразрешенного использования невиновно считал свое использование разрешенным».

44

Часть 2. Природа права на фирму

Германский правопорядок, регулирующий фирменные наименования, также не предполагает применение к праву на фирму требований к искам, установленных ст. 27 ВГТУ, в соответствии с которой подтверждение прав на иск находилось бы в компетенции руководителя фирмы, что мы не видим в данном случае1.

Когда мы на основании изложенного воздержимся от вывода

осуществовании права на фирму как подлинного субъективного права и увидим, что защита владельца фирмы строится исключительно на правопорядке, нам останется только исследовать, какова природа установлений о праве на фирму и форма, в которой владелец фирмы в настоящее время реализует свои правовые возможности.

Беглый взгляд на интересующую нас статью ВГТУ не позволяет говорить о каком-либо субъективном праве, хотя бы и особого свойства, поскольку: защита предоставляется только зарегистрированным в государстве фирменным наименованиям; судья может ex officio применять штрафы для обеспечения того, чтобы каждый коммерсант регистрировал свое фирменное наименование и чтобы оно по своей форме соответствовало требованиям закона; правила

отом, что прекращение торгового дела влечет утрату фирмы, что

олюбом изменении фирмы необходимо сообщать, а также о том, как должно использоваться фирменное наименование; запрет одновременного использования обозначения другим лицом в качестве фирмы даже с разрешения владельца тождественного торгового имени; и, в конце концов, сам способ, каким регламентировано существование фирмы, явно говорят о полицейской природе Закона

офирмах, о его направленности более на защиту общественного интереса, чем интереса отдельных лиц, использующих фирменные наименования2.

Вцелом регулирование отношений по поводу фирменных наименований только с помощью публичного права является более

1  Hahn, a. a. O. zu Art. 27 [Комментарий к ст. 27 ВГТУ. ‒ В.Н.].

2  Thon: Rechtsnorm und subjektives Recht [1878]. P. 134 [Тон А. Правовая норма и субъективное право. 1878. С. 134]; Brinz: Pandekten, 1 Aufl. Bd. I. § 22 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Lehrbuch der Pandekten». ‒ В.Н.; Бринц А. Учебник пандектного права. 1-е изд., 1857. § 22]; Gerber: Ueber öffentliche Rechte [1852]. P. 65 [Гербер. О публичном праве. 1852. С. 65]; Puchta: Cursus der Institutionen. Bd. I. § 21 [Пухта Г.Ф. Курс об Институциях. Т. I. 1847. § 21].

45

Р. Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

эффективным, и если мы когда-либо признаем субъективное право индивида простирающимся до того, что он сможет не мириться с тем, что кто-либо использует его имя в качестве фирмы, эта защита еще не будет достаточна для потребностей оборота, поскольку отчасти будет иллюзорной, ведь каждый, включая носящего такое же имя, может заниматься торговлей.

Только с использованием публичного права мы можем кому-либо (в соответствии со ст. 20 ВГТУ) запретить использование в качестве фирмы обозначения, соответствующего его обычному гражданскому имени, что будет при этом представлять из себя определенную чрезмерную жесткость.

Также основанная на праве на имя частноправовая защита не будет достаточной, чтобы запрещать другому лицу использование фирменного наименования, приобретенного в результате сделки или наследования, и это будет в равной степени касаться фирменных наименований акционерных обществ.

В конце концов только с помощью публично-правовых средств возможна реализация принципа истинности фирмы, поскольку с помощью частноправовых исков невозможна защита против ложного фирменного наименования, использование которого не причиняет ущерба противостоящим частным интересам.

И конечно, использование кем-либо не принадлежащей ему по правилам ГТУ фирмы представляет опасность для публичного оборота, и вмешательство государственного принуждения не может, как в частных исках, зависеть от воли сторон, судья должен по должности следить за последовательным выполнением правил о фирменных наименованиях.

Мы должны также учитывать существенно отличающиеся установления в законодательстве Франции.

Французская юриспруденция, которой нельзя отказать в определенных достоинствах, поскольку в практическом регулировании потребностей хозяйства она тоньше немецкой, уже ранее на основании ст. 1382 Кодекса Наполеона1 установила право на конкуренцию (droit de concurrence)2, нарушение которого с применением определенных

1  Всякое человеческое действие, причиняющее вред другому, обязывает виновного к возмещению такого вреда.

2  Mayer, a. a. O. P. 374 ff., 432.

46

Часть 2. Природа права на фирму

запрещенных методов для получения наибольших конкурентных преимуществ квалифицируется как частный деликт1.

Вто время как во Франции закон о защите торговых имен смягчает или ужесточает регулирование только посредством уголовно-правовых

ипроцессуальных средств2, наш порядок использования фирменных наименований в отношении данной защиты исключительно более креативный и ему недостает частноправового основания.

Исходя из общеправового принципа, что все незапрещенное дозволено, в Германии в соответствии с правилами о фирме при определенных обстоятельствах использование фирменного именования будет считаться деликтом, который не содержит dolus ‒ признака, необходимого для мошенничества, но который постольку не дозволен, поскольку, например, коммерсант использует свое собственное имя как торговое обозначение, по своей форме не отличающееся в достаточной степени от уже зарегистрированной фирмы, или поскольку он добавил к указанию фирмы недопустимое дополнение.

ВГермании с момента установления порядка использования фирменных наименований такое использование есть исполнение

обязанности публичного права, реализация публично-правовой нормы,

установленной из соображений торговой полиции, которая звучит так: каждый коммерсант должен заявить о фирменном наименовании, и при этом данное наименование должно явно отличаться от всех уже зарегистрированных в данной местности фирменных наименований.

Именно публичное право своими установлениями предписывает индивидуальному коммерсанту или определенному их объединению использование фирменного наименования, а также способ его создания и применения.

Отсюда и неразрешенное использование фирменного наименования третьим лицом обретает противоправный характер не по свободному волеизъявлению правомочного коммерсанта и скорее регулируется тем же публичным правом, которое определяет объем

1  Schmoll: Traité pratique des Brevets d’invention. Paris, 1875. P. 167 [автор приводит неполное название книги, имеется в виду работа «Traité pratique des brevets d’invention, dessins, modèles et marques de fabrique». ‒ В.Н.; Шмоль И. Практическое исследование о патентах на изобретения. Париж, 1875. С. 167].

2  Mayer, a. a. O. P. 422.

47

Р. Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

частных полномочий индивида по отношению к своему фирменному наименованию.

Находящиеся сегодня в этих границах и имеющие форму частного права правомочия коммерсанта (требовать у нарушителя изменения названия фирмы, прекратить неразрешенное использование и возместить причиненные убытки) есть рефлекторное действие публич- но-правового запрета на неразрешенное использование фирменного наименования.

Это частное право не есть право, признанное как таковое посредством установления порядка использования фирменных наименований, оно скорее было создано данными установлениями, и поэтому

оно есть лишь продукт государственного принуждения.

В то время как подлинное частное право «в бытии людей имеет собственную внутреннюю основу и составляет элемент моральной природы этого бытия»1, к которому для его развития и защиты в качестве второстепенного элемента добавляется законодательство, здесь мы имеем дело с законоположением в общих предпринимательских интересах коммерсанта, зарегистрировавшего свое фирменное наименование, защищающего исключительное использование последнего и тем самым часто значительно ограничивающее торговые свободы других и составляющее первоначальное содержание и источник всех возникающих из этого прав и обязанностей.

Следовательно, в рамках той же цели, которой следует публично-пра- вовая норма, определяется и объем правомочий индивида. Тогда как в одной земле в силу последовательного применения принципа истины закону не известна возможность перехода фирмы от одного лица к другому, ВГТУ предоставляет владельцу фирмы своими положениями, опять-таки обусловленными публично-право- выми интересами, право менять и право наследовать фирменное наименование.

Из изложенного следует двойная природа основанной на положениях закона о фирменных наименованиях защиты.

1  Bruns in v. Holtzendorffs Encyclop. [1870] P. 101 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду статья «Geschichte und Quellen des römischen Rechts» из «Encyklopädie der Rechtswissenschaft in systematischer und alphabetischer Bearbeitung von F. Holtzendorff»; Брунс К.Г. История и источники римского права // Энциклопедия правовой науки в систематическом и алфавитном изложении / под ред. Ф. Хольтцендорффа. 1870. С. 101].

48

Часть 2. Природа права на фирму

С одной стороны, государство способно принуждать с помощью средств публичного права, наделяя судью возможностью ex officio принимать меры против нарушителей, с другой стороны, существует два частных иска, с помощью которых лицо, право которого нарушено,

(1) может запретить другому лицу дальнейшее использование фирменного наименования и (2) в некоторых случаях потребовать возмещения причиненных таким использованием убытков.

Согласно установленному порядку использования фирменных наименований их несогласованное применение имеет двойную природу: во-первых, это нарушение полицейского порядка, во-вторых, частный деликт; первое создает публично-правовую ответственность, второе ‒ деликтное обязательство.

В сущности, не требуется никакого вытекающего из публичного запрета отдельного частного права для того, чтобы потерпевший убытки получил право требования их возмещения; этот частноправовой эффект возникает всегда, когда правонарушением причиняются убытки, причем безразлично, составляет ли это нарушение частного права или представляет собой выход за иные пределы дозволенного правопорядком1.

Нарушение правового запрета, установленного в публичном интересе, которое одновременно нарушает и имущественный интерес, без каких-либо исключений порождает обязанность возместить причиненный вред, «если нарушение установленных в публичном интересе границ порождает для потерпевшего право требовать возмещения убытков и тем самым частноправовые отношения, в них управомоченный и обязанный уже противостоят друг другу, не представляя собой членов одной общности. Здесь мы имеем действие публичного права, имеющее эффект и для частного права, когда вытекающее из публичного права требование возмещения вреда преследует прежде всего объективно неправомерное поведение безразлично к тому, в какой области эта неправомерность имеет свою основу»2.

По нашему представлению, в ВГТУ следовало бы более последовательно проводить ratio legis, составляющую основу порядка использования фирменных наименований, что достигалось бы наиболее

1  Windscheid, a. a. O. Bd. I. § 101. Bd. II. § 326.

2  Gerber: Ueber öffentliche Rechte. P. 42 [Гербер. О публичном праве. С. 42].

49

Р. Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

соответствующим цели изложением условий, которые определяют использование фирмы как несанкционированное.

Тем самым два частных иска в ст. 27 стали бы излишними, поскольку вмешательство судьи-регистратора (в том числе по обращению о нарушении) необходимым образом защищало бы от нарушения установленного порядка использования фирмы1.

Также признаваемая ВГТУ отчуждаемость фирмы прямо противоречит природе фирменных наименований как института торговой полиции.

Во всяком случае, его ст. 22 и 27 препятствуют научной чистоте и единству системы права о фирменных наименованиях и ст. 22, в частности, тем, что допускает не соответствующие принципу истинности фирменные наименования, принося в жертву едва ли оправданным соображениям экономии большое преимущество, заключающееся в возможности точно установить из фирменного наименования ее носителя.

1  Закон Империи от 11 июня 1870 г. об авторском праве на письменные произведения, произведения живописи, музыкальные композиции и драматические произведения ограничивается объявлением их копирования запрещенным.