История и догматика торговых фирменных наименований

Часть 1. Исторический обзор

Далее все реже и реже используется в подписи собственное имя и каждый член товарищества использует только «имя счета» ‒ первого предшественника современного нам понятия фирмы1.

Эти «имена счетов» соответствовали во всем современному нам понятию фирмы2 c одним существенным различием ‒ в отношении ответственности участников объединения; как указывает Фремери, по обязательствам товарищества отвечал солидарно всем своим имуществом только член товарищества3, имя которого было указано в фирме, остальные отвечали только в размере внесенного ими вклада4. Средневековая фирма «N et socii» была аналогом коммандитного товарищества5, но не открытым торговым обществом в его современном понимании.

С XVIII в. названия типа «N. et Compagnie»6 использовались как названия коммандитных товариществ, так и открытых торговых обществ7.

1  Де Казарегис (Casaregis, a. a. O., Disc. 39, num. 1) знает только это применение термина sociale.

2  Так, Фремери (Fremery, a. a. O. P. 42) говорит о существовавшей уже в 1233 г. фирме

Anglerius Solaficu et companie.

3  Установления Генуи называют членами товарищества (socius) тех, чье имя введено в название фирмы (вписано, выражено, или чьим именем названо товарищество, кого оно провозглашает (expenditure, expressum est, oder cujus nomine societas intitulatur, societas cantat), кто солидарно обязан с ним (complementum dans). Endemann: Studien [Berlin, 1874]. Bd. I. P. 400 ff. [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Studien in der Romanisch-Kanonistischen Wirthschaftsund Rechtslehre Bis Gegen Ende des Siebenzehnten Jahrhunderts von Dr. Wilhelm Endeman». ‒ В.Н.; Эндеманн В. Исследования романско-канонических экономического

иправовых учений до окончания семнадцатого столетия. Берлин, 1874. Т. I. C. 400

ислед.].

4  Фремери (Fremery, a. a. O. P. 40) приводит отрывок из раздела 12 книги 4 Статутов Генуи: «Члены или вкладчики товарищества или предприятия, чьи имена вписаны в него, отвечают солидарно за все действия перед всеми кредиторами товарищества или дела и каждым из них отдельно. Полные товарищи и вкладчики, чьи имена не вписаны, не рассматриваются как таковые и не отвечают иначе как в размере своего вклада».

5  Они отличаются от последних существенно тем, что в них вкладчик, сделавший вклад, был уполномочен и на управление товариществом.

6  Compagnie aus, socii companes, cumpanes-compagnon ‒ есть те, что вместе едят один хлеб. См. выше ссылку на: Lastig, a. a. O. P. 15.

7  Fremery, a. a. O. P. 44.

21

Р.Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

Втечение всего Средневековья и до начала нашего столетия мы не встречаем следов того, что единоличный коммерсант, помимо собственного гражданского имени, в торговле использует какое-либо другое, равно как и того, что его имя при использовании в торговле приобретает какую-либо особую постоянную форму.

Господствовал подход, что только сообщества могут иметь фирму, что следует как из литературы, так и из отдельных постановлений законодательства того времени, касающихся вопросов фирменных наименований1.

Общегерманский закон не содержал до издания Закона о фирме каких-либо предписаний о фирменных наименованиях. Любые споры по этому поводу разрешались по аналогии с основными положениями об именах Corpus juris civilis, устанавливающими принцип свободного выбора2.

1  Treitschke: Encyclop. d. Wechselrechts. [Leipz, 1831] Bd. II. P. 513 [автор приводит неполное название книги, имеется в виду работа «Alphabetische Encyclopädie der Wechselrechte und Wechselgesetze von Dr. Georg Karl Treitschke». ‒ В.Н.; Трейчке Г.К. Алфавитная энциклопедия вексельного права и вексельного законодательства. Лейпциг, 1831. Т. II. C. 513]; Heise: Lehrb. d. Handelsrecht [Frankfurt a. M., 1858]. P. 53 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Heise’s Handelsrecht». ‒ В.Н.; Хайзе Г.А. Торговое право. Франкфурт-на-Майне, 1858. С. 53]; Schweitzer: De Firma mercatorum. Lips. 1803 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Quaestionum Forensium de Firma mercatorum Specimen». ‒ В.Н.; Швайтцер В.К. Пример исследований в сфере торговой фирмы. Лейпциг, 1803]; Maurenbrecher: Deutsches Privatrecht. [1840] Bd. I. P. 717 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Lehrbuch des gesammten heutigen gemeinen deutschen Privatrechts»; Мауренбрехер Р. Учебник современного сборного общегерманского частного права. 1840. Т. I. С. 717]. Также см.: Thöl: Handelsrecht, 3. Aufl. [Göttingen, 1854] § 36 [Тёль Г. Торговое право. 3-е изд. Геттинген, 1854. § 36].

2  Данные нормы расположены в Corpus juris civilis: C. 9.25.1. «Sicut initio nominis, cognominis, praenominis recognoscendi singulos imposito privatim libera est, ita horum mutatio innocentibus periculosa non est. Mutare itaque nomen sive praenomen sine aliqua fraude

licito iure, si liber es, secundum ea quae saepe statuta sunt minime prohiberis, nulli ex hoc praejudicio future». («Поскольку наречение личными, родовыми именами и прозвищами есть предмет рассмотрения отдельных лиц и дело частной свободы, их незлонамеренные изменения не опасны. Изменение таковых без намерений обмана есть законное право, если ты свободен, по большинству законов это нисколько не запрещено и не повлечет никакого вреда в будущем». ‒ В.Н.). Dig. 30.4 pr. «…rerum enim vocabula immutabilia sunt, hominum mutabilia» («ведь названия вещей неизменны, а имена людей подвержены изменениям» ‒ перевод с лат. приведен по изданию: Дигесты Юстиниана / пер. с лат. ; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. V.

22

Часть 1. Исторический обзор

Вособенности была незнакома общегерманскому праву защита исключительного использования фирмы ее владельцем1, поскольку тот, кто использовал фирму, уже используемую кем-то другим, не нарушал какое-либо «благоприобретенное право» первого пользователя2.

Дело доходило и до того, что разрешалось использование чужих имен в качестве фирмы и против воли их носителей, когда это не составляло dolus, falsum или injuria.

Винтересах как отдельных лиц, так и общественного блага и здорового гражданского оборота требовалось введение ограничений свободы использования фирмы в общегерманском законодательстве, и эта потребность становилась все сильнее с развитием экономики, когда совпадения в одной местности одновременно как имен нескольких коммерсантов, так и осуществляемой ими деятельности порождали несправедливость и даже становились опасными. Они часто вызывали затруднения, вредившие не только коммерсантам, но и широкой публике.

Рошер метко замечает: «Каждая подлинная свобода предполагает ответственность, и это относится и к свободе торговли, одним из условий которой является забота о том, чтобы каждый производитель сам пользовался славой хорошей работы и испытывал стыд за плохую»3.

Интересы кредита, сохранение доверия и достоверности в торговом обороте, требование предоставить коммерсантам и потребителям средство распознавания идентичности коммерсанта, чтобы избавить их от часто сложных расследований, говоря коротко, экономичес-

Полутом 1. М.: Статут, 2004. С. 335). Dig. 36.1.65.10 «nihil enim male est honesti hominis nomen adsumere» («ведь ничего плохого нет в том, чтобы принять имя достойного человека» ‒ перевод с лат. приведен по изданию: Дигесты Юстиниана. Т. V. Полутом 2. М.: Статут, 2004. С. 523).

1  Schweitzer, a. a. O. P. 32: «Так как в действительности имена людей различаются, нет причин, чтобы фирмы не различались. Использование фирмы другого лица не запрещено, это общий закон. Таким образом, можно совершенно свободно как устно, так и письменно использовать для названия лавки свое имя или имя своего товарища, или имена и того и другого вместе, а также третьего лица».

2  Klostermann: Die Patentgesetzgebung aller Länder. Berl., 1876. P. 431. [автор приводит неполное название книги, имеется в виду работа «Die Patentgesetzgebung aller Länder: nebst den Gesetzen über Musterschutz und Markenschutz». ‒ В.Н.; Клостерманн Р. Патентное законодательство всех стран. Берлин, 1876. C. 431].

3  Roscher: System der Volkswirtschaft. Bd. III. P. 148 [Рошер В.Г.Ф. Система народного хозяйства. Т. III. С. 148].

23

Р. Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

кие причины определили необходимость регулирования фирменных наименований.

Положений уголовного закона против мошенничества и подлога было недостаточно для достижения цели защиты владельца фирмы: ему нужна защита против такого использования фирменного наименования, которое способно привести к путанице, наличие которой недостаточно для совокупности фактов, необходимых для вменения данных преступлений.

Задачей государства было в силу своей обязанности заботиться о благополучии подданных прийти на помощь и изменить положение, противоречащее требованиям морали и справедливости.

Государство уполномочено для этой цели запретить под угрозой наказания действия, которые сами по себе не нарушают субъективное право, но могут легко привести к нежелательным последствиям для общих интересов, угрожая определенности и благополучию, нарушая порядок в определенной сфере общественных отношений1.

Нормы такого рода есть так называемые полицейские предписания. Они ограничивают индивидуальную свободу в общем интересе не только с целью защиты какого-то индивида отдельно.

Первые зачатки защиты владельца фирмы мы находим в законодательстве отдельных земель, и первый шаг из наиболее заметных регионов Германии, порвав с принципом свободы фирменных наименований, сделала Пруссия2, после того как в отдельных землях уже были введены положения, допускающие возможность возражений против регистрации коммерсантов при определенных обстоятельствах.

Законодательство Пруссии предоставляло владельцу фирмы при определенных условиях исключительное право на пользование его фирменным наименованием. Так, согласно ч. II гл. 8 § 621 Всеобщего земского права для прусских государств3 при определении фирменного наименования необходимо обеспечить его достаточное отличие от всех иных, ранее опубликованных. Кроме того, § 2224 устанавливал сле-

1  G. v. Wächter: Deutsches Strafrecht 1881, § 49 B. [ф. Вехтер К.Г. Германское уголовное право. 1881. § 49 Б].

2  Гражданский кодекс Максимилиана Баварского 1753 г. не содержал eще на этот счет никаких положений.

3  Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (01.06.1794).

4  В издании, очевидно, допущена опечатка, верный номер параграфа ‒ 622. ‒ В.Н.

24

Часть 1. Исторический обзор

дующее: если впоследствии выяснится, что фирменное наименование уже используется, то позднее образованное общество будет обязано изменить фирменное наименование1.

По примеру прусского законодательства вскоре и в иных землях2 были установлены нормы, защищающие в той или иной степени исключительное использование торговыми обществами принадлежащего им фирменного наименования3.

Все эти положения опирались в основном на принципы, сформулированные Бартолло для signum mercatorum.

Это следует из Прусского земского права и особенно из того, что положения ч. II гл. 8 § 679, 680, 681 о судьбе фирменного наименования после прекращения товарищества содержат только буквальный перевод высказываний п. 12 этого трактата.

Бартолло различает четыре ситуации при ответе на вопрос о том,

укого остается обозначение после распада товарищества:

1.Если есть один человек, который был как бы главою (capitaneus)

икак бы старшим (magister) сообщества, то знак должен остаться у него, так как он среди прочих был наиболее уважаемым.

2.Если же там не было такого человека, то пусть останется у того, кто был наиболее состоятельным членом сообщества.

3.Если же все равны, то решает жребий.

4.Если при распадении сообщества останется один торговец, то и знак должен оставаться у того, у кого останется дело4.

1  Швайтцер (Schweitzer, a. a. O. P. 33) отмечает об этих положениях: «авторитетом провинциального закона отменено общее право, это то, что произошло, как я знаю, в кодексе прусских законов».

2  Шпеинг В. в Handelsregister und Firmenrecht. Berlin 1884. P. 4 ff. [автор приводит неполное название книги, имеется в виду работа «Handelsregister und Firmenrecht nach deutschem und außerdeutschem Rechte». ‒ В.Н.] перечисляет такие законы.

3  Во Франкфурте коммерсант, намеревающийся открыть дело, был обязан выбрать имя, под которым он намеревался вести торговлю, и зарегистрировать его и свой вид деятельности в нотариальной конторе, после чего, если не поступало возражений, получить выписку биржи (торгового реестра) с их указанием (см.: Bender: Frankfurter Privatrecht [Frankfurt am Main: Baer], 1848. P. 686 ff. [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Handbuch des Frankfurter Privatrechts». ‒ В.Н.; Бендер Й. Х. Справочник частного права Франкфурта. Франкфурт-на-Майне: Баер, 1848. С. 686 и след.]; Dietzel, a. a. O. P. 300, 301).

4  Пер. с лат. по: Трактат Бартоло ди Сассоферрато «О знаках и гербах». C. 315. Страча (Straccha, a. a. O. num. 99) высказывается против этой теории, опираясь на Бальда:

25

ЧАСТЬ 2

ПРИРОДА ПРАВА НА ФИРМУ

С начала нашего столетия природа права на фирму есть предмет споров, которые ведутся не только по вопросу понятия фирмы, но и по проблеме правовой основы для защиты исключительного использования владельцем фирмы своего торгового имени.

Мы намерены исследовать важнейшие по своему значению взгляды на наш предмет.

Исследуя вопрос понятия фирмы в соответствии с господствующими сегодня воззрениями, мы не можем присоединиться ни к одной из существующих сегодня теорий права на фирму и должны попытаться найти более удовлетворительное решение этой проблемы.

Раздел 1 Понятие фирмы

I

Поскольку один торговец может для нескольких предприятий использовать различные фирмы и фирма может отчуждаться и наследоваться вместе с предприятием, Моммзен1, Казерер2 и другие авторы

1  Mommsen in Busch Archiv XXXII. P. 201 ff. bes. 258 [Моммзен А. Архив теории и практики общегерманского торгового права / под ред. Ф.Б. Буша. Т. 32. С. 201 и след., в особ. 258].

2  Kaserer: Ueber Personen-Namen und deren Anwendung nach österreichischen Gesetzen. Wien, 1879. P. 69 [Казерер Й. О персональных именах и их использования по австрийским законам. Вена, 1879. С. 69]. См. также: Dietzel, a. a. O. P. 304 и 307.

27

Р. Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

заключают, что фирма есть наименование предприятия, т.е. обозначение вещи. Разделяет этот взгляд и Эндеманн1 в своем учении о правосубъектности торгового предприятия.

Аргументом против этой теории является возможность начать использовать фирменное наименование одного предприятия для совершенно другого или иметь несколько совершенно разных предприятий под одним фирменным наименованием.

Вообще, как правомерно отмечают Гербер2 и Симон3, из этого не могут быть сделаны выводы о правовой природе фирмы, поскольку переход фирмы противоречит сущности торгового названия и возможен только как исключение, которое ВГТУ делает для «торговой романтики» (здесь автор имеет в виду вопросы брака и семьи. – В.Н.).

Наконец, торговое предприятие понимается лишь как фактическое целое, как совокупность имущества, не обладающего самостоятельной субъектностью, поэтому оно по своей правовой сущности не может владеть фирмой. Контракты заключаются не от имени

1  Endemann: Lehrbuch des Handelsrecht [1865] § 18 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Das Deutsche Handelsrecht. Systematisch dargestellt». ‒ В.Н.; Эндеманн В. Немецкое торговое право. 1865. § 18. Также Лабанд в Goldschmidts Zeitschrift. Bd. VIII. P. 647, Регелсбергер. Ibid. Bd. XIV. P. 13 ff.

2  Gerber: Deutsches Privatrecht, 12 Aufl. § 157b Note 6 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Carl Friedrich Wilhelm von: System des deutschen Privatrechts». ‒ В.Н.; ф. Гербер К.Ф.В. Система немецкого частного права. 12-е изд. § 157b, заметка 6].

3  Г.В. Симон в Goldschmidts Zeitschrift. Bd. XXIV. P. 145 ff. [журнале Гольдшмидта] пишет: «Признак отчуждаемости для понятия фирмы несущественен. Для понимания сущности фирмы не следует ограниваться знакомством с немецким торговым правом, в особенности с немецкими торговыми законами, а следует основываться на позициях общего торгового права, где в некоторых странах отчуждаемость обязана германскому влиянию, а некоторым правопорядкам чужда. Но понятие фирмы не должно быть различным в различных странах, не должно быть так, что в Германии это имя вещи, а во Франции ‒ имя персоны. К тому же, допуская такое ложное использование фирмы, когда ее бывший правообладатель разрешает управление ей другому лицу, мы тем самым не отказываемся от того, что фирма ‒ это имя персоны, так же как не отказываемся мы от понятия имени гражданина как имени персоны, несмотря на то, что отступаем от истинности имени, допуская приобретение дамой иного имени благодаря браку или усыновленным посредством усыновления; никто не говорит здесь и об обособлении таких имен, как персональных имен новых типов».

28

Часть 2. Природа права на фирму

предприятия, как следовало бы считать, будь фирма идентификатором предприятия исходя из предназначения фирмы быть именем самого действующего субъекта1.

II

Изложенному в п. I подходу близок взгляд, отождествляющий фирму с учреждением2. Подпись с простым названием, например гостиницы или аптеки, нельзя все же рассматривать как действительную подпись.

Этот подход встречается среди немецких юристов нечасто. Только Швейцер3 отмечает: «est igitur firma mercatorum nihil aliud nisi

nomen a mercatoribus, potissimum sociis tabernae mercatoriae tributum»

(итак, торговая фирма есть не что иное, как имя (название), указывающее на торговцев, преимущественно товарищей по торговой лавке ‒ лат.).

Также во французской литературе такой подход критикуется со всех сторон, например Пардессю4, Ривьерой5 и в особенности Рогроном6, который высказывается так: «Нельзя смешивать фирменное наименование с обозначением, которое индивидуализирует

1  Späing, a. a. O. P. 68. Также: Seuffert: Archiv. Bd. XXV num. 147 [очевидно, что имеется

ввиду работа «Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten». ‒ В.Н.; Архив решений высших судов немецких земель И.А. Зeйферта. Т. XXV, номер 147]: мнение, которое мы оспариваем, не соответствует ratio juris, лежащим

воснове правил о фирме. Высший имперский торговый суд (Das ROHG. Bd. II. P. 50. Bd. X. P. 411) в решениях высказался против понимания фирмы как имени предприятия. См. также: Puchelt: Commentar zu § 15 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Ernst Sigismund: Commentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch». ‒ В.Н.; Пучелт. Комментарий к Германскому торговому уложению. Лейпциг, 1874. С. 36].

2  См.: Thöl: Handelsrecht, 6. Aufl. P. 172. 3  Schweitzer, a. a. O. P. 6.

4  Pardessus: Cours de droit commercial [1825]. Bd. IV. P. 23 [Пардессю Ж.-М. Курс коммерческого права. 1825. Т. 4. С. 23].

5  Riviere: Code de commerce [1857]. Bd. IV. P. 74 [автор приводит ошибочное название книги, имеется в виду работа «Repetitions ecrites sur le Code de commerce». ‒ В.Н.; Ривьер И.Ф. Письменные заметки о Коммерческом кодексе. 1857. C. 60].

6  Rogron: Code de commerce [1836] zu Art. 20 [автор приводит неполное название книги, имеется в виду работа «Code de commerce expliqué par ses motifs, par des exemples et par la jurisprudence». ‒ В.Н.; Рогрон Ж.-А. Коммерческий кодекс, объ-

29

Р. Хааб. История и догматика торговых фирменных наименований

учреждение. Фирменное наименование ‒ это особое имя, подпись юридического лица, которое относится к обществам, имя, под которым он приобретает права и обязанности, как это делает индивид, когда заключает договор под своей фамилией. Обозначение же учреждения есть не что иное, как имя вещи, для использования которой создано общество. «Поль, Жан и компания» ‒ фирменное наименование, фабрика определенных продуктов, аннонейская мануфактура ‒ имена вещей».

III

Важнейшая полемика возникает со встречающегося сначала у Табора1 взгляда, представленного затем в комментариях Вёльдендорффа2, согласно которым фирма есть непосредственно юридическая персона, субъект прав и обязанностей.

Этот спорный вопрос приобрел практическое значение, поскольку прусский Верховный суд всегда исходил из субъектности фирмы3, 4.

ясняемый его мотивами, примерами и судебной практикой. 1836. Комментарий к ст. 20. С. 28].

1  Tabor: Beitrag zur rechtlichen Erörterung der Verbindlichkeiten, welche aus dem Eintritt in eine bestehende Handlungs-Firma entspringen: Frankfurt a. M., 1821 [Табор А. К юридическому обсуждению обязательств, возникающих в результате присоединения к существующей торговой фирме. Франкфурт-на-Майне, 1821]. См. также: Hassenpflug in Elvers Themis [Zeitschrift für praktische Rechtswissenschaft]. Bd. I. P. 59 ff. [Хассенпфлуг Л. в К.-Ф. Елверс. Фемида: Газета практического правоведения. Т. 1. С. 59 и след.].

2  Völderndorf: Commentar. P. 135, 137, 138.

3  Striethorst: Archiv für Rechtsfälle aus der Praxis der Rechts-Anwälte des Königl[ichen] Obertribunals. Bd. 58. P. 159 [Штриетхорст Т. Архив судебных дел из практики адвоката Королевского Верховного Суда. T. 58. С. 159; Т. 63. С. 101].

4  Взгляд Табора найдет поддержку, если обратится к фирменному наименованию открытого торгового общества вследствие часто встречающегося мнения, что судебный акт, вынесенный в отношении фирмы, не касается частного имущества участников такого общества. Против в последнее время решительно высказывается только Вах (Handbuch des Deutsch[en] Civilprozess[rechts]. Bd. I. P. 521 ff. [Руководство по немецкому гражданскому процессу. Т. I. С. 521 и след.), где он приходит к выводу, что (С. 522) коллективное наименование, под которым скрывается субъект процесса, не имеет отношения к правам и обязанностям такого субъекта, и как такой субъект выступают обозначенные этим наименованием наделенные

30