Коммерческое право России. Учебно-методический комплекс

Раздел 11. Посреднические договоры в торговле

Разрешите спор. Аргументируйте ответ.

Задача 9. Между ООО «Касмала» и ООО «Нефтестройсервис» заключен договор комиссии, по условиям которого ООО «Нефтестройсервис» (комиссионер) обязался совершить по поручению

ООО «Касмала» (комитента) за соответствующее вознаграждение сделки – найти поставщика нефтепродуктов, заключить с ним договор купли-продажи нефтепродуктов с целью их поставки комитенту или его заказчикам. Номенклатура, цены, технические характеристики нефтепродуктов согласованы сторонами в приложениях к договору комиссии.

Условиями договора комиссии предусмотрен порядок согласования новых цен, в соответствии с которым до начала ввода новых цен комиссионер письменно уведомляет об этом комитента до момента отгрузки. Комитент в течение 3-х дней с момента получения уведомления должен письменно известить комиссионера о своем согласии или несогласии с новыми ценами. Поставка продукции по новым ценам без его согласия в этот период не производится. Неизвещение комиссионера в установленный срок означает согласие комитента с новыми ценами.

Вкачестве оплаты нефтепродуктов, поставленных по договору, заключенному комиссионером с ООО «Рондини», комиссионер перечислил 10 115 000 руб., после чего был поставлен товар на общую сумму 9 512 818 руб. После подписания приложений к договору комиссии комиссионер перечислил 16 012 761 руб. При этом денежные средства были перечислены комиссионером контрагенту по договору поставки в размере 15 959 784 руб.

Всвязи с произошедшим увеличением цен на мировом рынке были нарушены сроки отгрузки, товар отгружен по завышенной цене. В результате у комитента образовалась задолженность по оплате товара на сумму 3 011 463 руб.

Право требования указанной задолженности перешло к ООО

«Сибзернопродукт» на основании договора цессии, заключенного между названным обществом и ООО «Нефтестройсервис».

Вы работаете юристом ООО «Касмала». Продумайте возможные варианты от требований ООО «Сибзернопродукт» о взыскании задолженности по договору цессии?

Задача 10. В декабре прошедшего года между ООО «Центр- Капитал-Групп» (поверенный) и ОАО «Центральная сбытовая компания» (доверитель) заключен договор, по условиям которого дове-

161

Коммерческое право России

ритель поручил, а поверенный принял на себя обязательство за вознаграждение производить от имени доверителя все необходимые действия, связанные со взысканием дебиторской задолженности за поставленные товары с организаций-контрагентов (согласно перечню – приложение № 1 к договору), включая подготовку всей необходимой документации для взыскания задолженности во внесудебном и судебном порядке, представление доверителя в судах, а также обеспечение исполнительных действий для поступления денежных средств на расчетный счет доверителя.

Согласно п. 2.1 договора обязательства поверенного выполняются поэтапно. Первый этап включает в себя подготовку всей документации и осуществление необходимых действий для взыскания задолженности в досудебном порядке. Окончание первого этапа определяется моментом передачи искового заявления в соответствующий арбитражный суд.

В августе текущего года доверитель известил поверенного о расторжении названного договора поручения.

По заключенному в сентябре текущего года договору ООО

«Центр-Капитал-Групп» уступило ООО «НПК Технологии, инновации» (новый кредитор) право требования ОАО «Центральная сбытовая компания» по договору от 17.01.08.

ООО «НПК Технологии, инновации» предъявило в суд иск к ОАО «Центральная сбытовая компания» о применении последствий ничтожных сделок к действиям ответчика по расторжению договора от декабря прошедшего года.

Суд в удовлетворении иска отказал, указав в решении, что истец не является стороной договора поручения, в рамках договора цессии произведена уступка прав требования, вытекающих из исполнения

ООО «Центр-Капитал-Групп» обязательств по договору поручения, а не замена стороны в данном договоре, поэтому истец не вправе оспаривать действия ответчика, направленные на прекращение данного договора.

Согласны ли Вы с такой аргументацией? Прокомментируйте свой ответ.

6.Нормативно-правовые акты

1.ГК РФ. Ст. 184. Гл. 49, 51, 52.

162

РАЗДЕЛ 12

ДОГОВОРЫ, СОДЕЙСТВУЮЩИЕ ТОРГОВЛЕ

1. Методические указания

Договоры, содействующие торговле, играют важную роль в торговом обороте, способствуя более эффективному продвижению товаров от товаропроизводителей к потребителям. В этой связи студенту следует знать основные виды соответствующих договоров и общие правила их применения.

Одним из таких договоров является договор маркетинга. Активное применение принципов маркетинга в российской деловой практике сопровождается заключением значительного числа договоров, именуемых договорами маркетинга, договорами на оказание маркетинговых услуг и т.п. Студенты должны понимать, что к самому понятию «маркетинговая услуга» нужно относиться с известной долей критики, а зачастую и с осторожностью.

Анализ российской договорной практики позволяет выделить следующие группы договорных обязательств, именуемых маркетинговыми:

−оказание услуг по поиску оптимального контрагента для продажи/покупки товара заказчика, вступление с ним в деловой контакт, помощь заказчику в подготовке проекта договора, проведении переговоров, консультирование по правовым и экономическим вопросам (договор случайного посредничества, договор торгового агентирования);

−проведение маркетинговых исследований специалистом по индивидуальному заказу с последующей передачей их резуль-

164

Раздел 12. Договоры, содействующие торговле

татов, включая разработанные рекомендации, заказчику (договор на выполнение маркетинговых исследований).

По договору на выполнение маркетинговых исследований исполнитель-маркетолог обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование возможностей и перспектив сбыта определенных товаров (что, как правило, включает в себя мониторинг рынка сбыта и каналов распределения, изучение потребителей, анализ спроса и предложения и т.п.) и передать заказчику полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и рекомендации исполнителя, а заказчик обязуется принять полученный результат и оплатить его.

Студенты должны знать, что предмет договора на выполнение маркетинговых исследований носит комплексный характер и включает: 1) работы, осуществляемые исполнителем в ходе исследований (сбор, переработка и анализ маркетинговой информации); 2) результаты исследований (маркетинговая информация и рекомендации исполнителя, объективированные в виде отчета о проведенном исследовании).

Деятельность маркетолога состоит в проведении аналитической, исследовательской работы в соответствии с заданием заказчика. Ее результатом и конечной целью являются выводы и заключения по изученному кругу вопросов, а также рекомендации заказчику по решению конкретных производственных и сбытовых задач коммерческой деятельности.

Следует обратить внимание на тот факт, что в ходе маркетинговых исследований применяется широкий спектр научных методов, приемов и средств, разработанных в экономике, социологии и т.д. Однако теоретически неоправданно и коммерчески неэффективно отождествлять их с научной работой и распространять на маркетинговые исследования режим договоров на выполнение научноисследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, регулируемых главой 38 Гражданского кодекса РФ. Учитывая особенности работ, осуществляемых в ходе маркетинговых исследований, специфику результата маркетинговых исследований (маркетинговую информацию), можно сделать вывод о том, что договор на выполнение маркетинговых исследований представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор и является одним из видов договоров на выполнение работ.

Маркетинговые исследования проводятся по заданию заказчика. Задание на проведение маркетингового исследования должно содер-

165

Коммерческое право России

жать проблему, цели, направления и объект исследования. Содержание задания позволяет выявить требования к результату исследования, а также оценить качество выполненных работ.

Проведение маркетинговых исследований состоит из ряда последовательных этапов, на каждом из которых применяется соответствующий научный метод. Для получения качественного результата целесообразно определить срок начала работ, их окончания, сроки выполнения каждого из этапов. Поэтому в качестве неотъемлемой части договора, как правило, составляется отдельный документ – программа работ, содержащая следующую информацию: 1) наименование каждого из этапов маркетингового исследования; 2) метод, прием, средство, применяемые на соответствующем этапе; 3) сроки начала и окончания работ, а также выполнения каждого из этапов; 4) ФИО лица (менеджера), ответственного за проведение каждого этапа с указанием контактной информации; 5) при желании сторон — стоимость каждого из этапов исследования.

Полученные результаты маркетингового исследования фиксируются в отчете исполнителя. В качестве главного требования к отчету следует обозначить обязанность исполнителя по разграничению в структуре этого документа трех основных частей: 1) собранной информации; 2) ее маркетологической интерпретации и 3) соответствующих рекомендаций и выводов. Мировая практика выработала общие правила составления отчета о проведенном исследовании. При согласовании сторонами требований, предъявляемых к его содержанию, можно воспользоваться положениями Международного кодекса по практике маркетинговых и социальных исследований МТП и ЕСОМАР.

Студентам следует обратить особое внимание на то, что результаты маркетинговых исследований не только представляют большую значимость для заказчика, но и обладают огромной коммерческой ценностью. Поэтому очевидна заинтересованность сторон договора в защите полученных результатов от несанкционированного использования. В целях защиты сторон договора от несанкционированного использования или разглашения полученных результатов в договоре должны быть предусмотрены специальные правила. В случае ограничения права заказчика на использование результата маркетинговых исследований следует установить цели, на которые заказчик вправе использовать полученный результат. Важно также выработать условия и порядок уведомления контрагента о намерении передать результат исследования третьему лицу, использовать его на цели, от-

166

Раздел 12. Договоры, содействующие торговле

личные от предусмотренных в договоре, и т.п., и определить форму согласия контрагента и сроки решения данного вопроса.

Студенты должны понимать, что договор на выполнение маркетинговых исследований должен содержать группу требований и условий, определяющих качество маркетинговых работ. К таковым можно отнести: 1) требования, вытекающие из задания и иных исходных данных на проведение исследования; 2) адекватность, прогрессивность и технический уровень использованных методов исследования; 3) полноту и достоверность информации, полученной при проведении исследования, достаточность информации для разрешения проблемы, возникшей у заказчика; 4) соответствие выводов и рекомендаций маркетолога данным, полученным в ходе исследования; 5) надлежащее оформление результатов маркетингового исследования, комплектность документации, передаваемой заказчику.

Студентам следует обратить внимание на тот факт, что в договоре следует установить правила распределения риска между сторонами в случае недостижения положительного эффекта от практической реализации выводов и рекомендаций маркетолога-исполнителя при условии надлежащего качества проведенных маркетинговых исследований. При решении этого вопроса можно воспользоваться зарубежной практикой, где применяется следующий подход.

Если договорные обязательства ограничиваются проведением исследования и не охватывают процесс их внедрения, то риск недостижения положительного эффекта принимает на себя заказчик, поскольку получение положительного эффекта от внедрения результатов маркетинговых исследований во многом зависит от компетентности заказчика и качества его управленческих решений.

Если исполнитель-маркетолог принимает на себя обязанности по консультированию заказчика, оказанию иных услуг в ходе реализации собственных рекомендаций, то на него возлагается ответственность за недостижение положительного эффекта. Такая ответственность, как правило, уравновешивается выплатой исполнителю процентов от полученной заказчиком прибыли сверх уплаченного вознаграждения за проведенное исследование и существующей на Западе системой страхования ответственности маркетологов и других бизнес-консультантов.

Студенты должны понимать, что содержание маркетингового договора не исчерпывается рассмотренными выше условиями. В условиях отсутствия каких-либо законодательных рекомендаций в отно-

167

Коммерческое право России

шении договора маркетинга контрагентам следует детально регулировать свои взаимоотношения в заключаемых договорах.

Важное значение для осуществления коммерческой деятельности имеют договоры в сфере рекламы. К таким договорам можно отнести договор на создание рекламы, договоры на распространение рекламы (по каждому виду рекламного средства), агентский рекламный договор, договор на оказание услуг по проведению рекламных акций, договор об использовании имущества для размещения рекламы, спонсорский договор, договор о размещении рекламы в художественном произведении, договор на проведение рекламной кампании и т.д.

Следующим видом договоров, содействующих торговле, является договор на создание рекламы. По договору на создание рекламы исполнитель (рекламист) обязуется по заданию заказчика создать готовый к размещению рекламный продукт и передать его заказчику, а заказчик обязуется принять рекламный продукт и оплатить его.

В целях четкого понимания правовой природы договора на создание рекламы студентам следует обратить особое внимание на следующие важные моменты. Готовый к размещению рекламный продукт (ролик, плакат, постер и т.п.) — это рекламная информация, закрепленная на определенном материальном носителе. Сущностный признак рекламной информации заключается в стимулировании спроса на объект рекламы путем создания ярких, эмоциональных, творческих обращений к потребителям. Следовательно, рекламный продукт представляет собой результат интеллектуальной, творческой деятельности создателей рекламы (как правило, это коллектив авторов и исполнителей — художников, копирайтеров, композиторов, музыкантов, режиссеров, актеров, исполнителей и т.д.) и является объектом интеллектуальных прав. Поскольку в большинстве случаев рекламный продукт представляет собой объект, включающий несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, то исполнитель по договору (рекламное агентство) приобретает статус лица, организовавшего создание сложного объекта, согласно ст. 1240 ГК РФ.

Студенты должны знать, что договор на создание рекламы является смешанным договором и содержит следующие договорные обязательства:

−обязательство по созданию рекламного продукта – сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Необходимо отметить, что

168

Раздел 12. Договоры, содействующие торговле

заказчик-рекламодатель вступает в договорные отношения с рекламным агентством, но не с авторами соответствующих произведений. Следовательно, на рекламиста-исполнителя возлагаются обязанности по организации создания сложного объекта — рекламного продукта, заключению с авторами договоров авторского заказа, договоров об отчуждении исключительных прав, лицензионных договоров (если авторы не состоят в трудовых отношениях с рекламным агентством и нельзя применить режим служебного произведения (ст. 1295 ГК);

−обязательство по изготовлению согласованного количества (тиража) рекламных продуктов, то есть подрядные обязательства;

−поскольку последующее распространение рекламных продуктов предполагает их публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения и т.п., что является использованием произведения (ст. 1270 ГК), в договор на создание рекламы включаются обязательства по отчуждению заказчику исключительных прав либо по предоставлению лицензии на использование произведений, вошедших в рекламный продукт.

Исполнитель обязуется создать рекламный продукт в соответствии с заданием заказчика. В российской рекламной практике задание заказчика называется «бриф» (от англ. brief — краткое изложение, задание в сжатой концентрированной форме) и представляет собой весьма объемный документ.

В договоре на создание рекламного продукта обычно предусматривается условие о предварительном одобрении заказчиком оригинал-макета будущей рекламы до перехода к так называемой «производственной части» исполнения договора. Многие рекламные агентства предлагают на утверждение заказчику несколько вариантов оригинал-макета. В договоре закрепляется обязанность заказчика не использовать в своей деятельности отвергнутые им оригиналмакеты, устанавливается ответственность за нарушение этой обязанности.

Рекламист обязан передать в собственность заказчику готовый к размещению рекламный продукт в необходимом количестве экземпляров материальных носителей. Приемка готового результата должна удостоверяться подписанием двустороннего акта. Также весьма важно заключить соглашение о передаче исключительных прав на рекламный продукт (договор об отчуждении исключительных прав, простая или исключительная лицензия).

169

Коммерческое право России

При формировании договорного условия о сроке определяются срок начала и окончания работ; срок предоставления заказчику оригинал-макетов; срок для доработки оригинал-макетов и т.д.

При определении цены договора также чрезвычайно важно выделить ее составляющие, т.е. возмещение расходов на создание рекламного продукта, вознаграждение рекламиста. В соответствии со ст. 1234 и 1235 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор являются возмездными, если иное не предусмотрено соглашением сторон; если в договорах об отчуждении или в лицензионном соглашении отсутствует условие о вознаграждении или порядке его определения, то такие договоры считаются незаключенными (ч. 2 п. 3 ст. 1234 и ч. 2 п. 5 ст. 1235 ГК РФ). Эти правила должны быть учтены в договоре.

Важно четко представлять, что договоры на распространение рекламы отличаются значительным разнообразием, условия таких договоров во многом зависят от выбранного рекламного средства, то есть способа распространения рекламы – реклама в СМИ (на телевидении, радио, в газетах, журналах и других периодических изданиях), наружная реклама, реклама на транспорте, реклама в местах продаж, реклама в Интернете, реклама в почтовых отправлениях, реклама при кинообслуживании, реклама в телефонном и справочном обслуживании и т.д.

По договору на распространение рекламы в СМИ исполнитель (рекламораспространитель) обязуется оказать услугу по распространению рекламного продукта заказчика путем сообщения его в эфире, по кабелю, публикации в печатном издании и т.п., а заказчик обязуется оплатить оказанную услугу. Такие договоры в российской рекламной практике часто именуются «покупкой рекламного времени» или «покупкой рекламного места», а их условия, как правило, стандартизированы.

На телевидении существуют три формы распространения рекламных продуктов. Во-первых, осуществляется продажа по минутному прайс-листу. Рекламодатель выбирает рекламные блоки в отдельных программах или в межпрограммном пространстве. На эти блоки телеканалы устанавливают стоимость размещения рекламы объемом в 1 мин или 30 с. Цена оказанной услуги (продажи рекламного времени) рассчитывается пропорционально продолжительности каждого ролика. Также существуют наценки за распространение рекламных роликов в часы утреннего или вечернего прайм-тайма; за позиционирование рекламного ролика в рекламном блоке; сезонные

170