!!! Гражданский процесс Экзамен зачет 2024 год / Клейн

Комментарии судебно-арбитражной практики

с участием крупных поставщиков и покупателей. К розничным рынкам Федеральный закон об электроэнергетике относит сферу обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии.

Многочисленные нормативные акты в сфере электроэнергетики устанавливают как различия, так и связь оптового и розничного рынков. Крупные энергоснабжающие и энергосбытовые организации, в первую очередь гарантирующие поставщики, являются субъектами как оптового, так и розничного рынков. Субъекты розничного рынка – энергоснабжающие организации стремятся получить статус субъекта оптового рынка.

В соответствии со ст. 4 и 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующее положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов определяется долей на товарном рынке определенного товара в определенных границах, в том числе географических. Их покупатели в основном заключают договоры на розничном рынке.

Географические границы рынка устанавливаются с учетом сферы обращения товаров, в которой исходя из экономической, технической и иной возможности или целесообразности потребитель может приобрести­ товар, причем такая возможность либо целесообразность отсутствуют за ее пределами.

Для гарантирующего поставщика зона его деятельности по энергоснабжению на розничном рынке определяется закрепленными за ним точками поставки. Его доля на таком рынке, как правило, превышает 50%. Липецкая энергоснабжающая организация включена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, т.е. занимает доминирующее положение на розничном рынке.

Оптовый рынок действует в пределах границ России, что не позволяет определять сферу деятельности энергоснабжающих организаций на оптовом рынке и географические границы для конкретных потребителей. Можно полагать, что зона (сфера) деятельности и доминирующее положение хозяйствующего субъекта, существующие на розничном рынке электрической энергии, применимы и к его положению на оптовом рынке в связи с неразрывной связью этих рынков. Товары, приобретенные на оптовом рынке, реализуются затем на розничном рынке в пределах установленной для гарантирующего поставщика зоны деятельности. Конкурентами и на оптовом,

281

Н.И. Клейн

ина розничном рынках являются одни и те же энергоснабжающие

иэнергосбытовые организации, в том числе потенциальные участники оптового рынка, поскольку сферы их деятельности в отношении потребителей не меняются.

2.Определение размера штрафа, налагаемого по ст. 14.31 КоАП РФ за нарушение запретов, установленных ст. 10 Федерального закона о за­

щите конкуренции

По комментируемым судебным актам, размер штрафа за аналогичные нарушения был исчислен различно. В связи с этим важно определить, исходя из выручки на каком товарном рынке необходимо исчислять размер административного штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ за создание гарантирующим поставщиком препятствий доступу на оптовый рынок электрической энергии (мощности) энергосбытовым организациям, функционирующим на розничном рынке электрической энергии в зоне деятельности гарантирующего поставщика, т.е. из выручки на оптовом рынке электроэнергии (мощности) или из выручки на розничном рынке электроэнергии.

Как уже отмечалось, между оптовым и розничным рынками электрической энергии (мощности) существуют тесные связи. Однако это разные рынки, деятельность на которых регулируется разными нормативными актами. Они различаются по участникам, применяемым тарифам и другим признакам.

На оптовом рынке действуют иные правила заключения договоров

иих учет, особые правила определения тарифов. Совет рынка (организация коммерческой инфраструктуры) наделен рядом полномочий в сфере управления: устанавливает равновесные и средневзвешенные тарифы, предельные тарифы для определения свободных цен (тарифов), принимает решения о присвоении статуса субъекта оптового рынка и др.

Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка определяют процедуру признания энергоснабжающей организации субъектом именно оптового рынка. Эта организация должна представить перечень средств измерений для коммерческого учета электрической энергии (мощности), согласованный с организацией, имеющей статус участника именно оптового рынка, признаваемой смежной на оптовом рынке. Уклонение от согласования перечня препятствует доступу энергоснабжающей организации на оптовый рынок. В результате заявитель, действующий

282

Комментарии судебно-арбитражной практики

на розничном рынке и обратившийся к гарантирующему поставщику, не может в разумный срок получить статус субъекта именно оптового рынка.

Таким образом, уклонение или несвоевременное согласование перечня влечет негативные правовые последствия на оптовом рынке. Поэтому размер штрафа, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, видимо, следует определять с учетом выручки, полученной правонарушителем на оптовом рынке.

Так исчислял размер штрафа Удмуртский территориальный антимонопольный орган при принятии решения о привлечении гарантирующего поставщика к ответственности. Это решение территориального антимонопольного органа было признано правильным при его обжаловании в вышестоящий орган – ФАС России, а затем его законность была проверена и подтверждена в судебном порядке ВАС РФ, отклонившим ходатайство о пересмотре решения в порядке надзора1.

Арбитражный суд Липецкой области и Девятнадцатый апелляционный суд приняли иное решение, считая, что гарантирующим поставщиком ограничивается конкуренция на розничном рынке, поскольку энергоснабжающая организация, с которой своевременно не был согласован перечень, покупает энергию у гарантирующего поставщика на розничном рынке. Неучастие на оптовом рынке и невозможность самостоятельной покупки электрической энергии на этом рынке не способствуют организации, с которой не был согласован своевременно перечень, иначе осуществлять деятельность на розничном рынке. За покупку энергии на оптовом рынке те же организации вступают в конкурентную борьбу, влияющую в конечном счете на конкуренцию на розничном рынке. Кроме того, антимонопольные органы признали действия гарантирующего поставщика нарушением ст. 10 Федерального закона о защите конкуренции, препятствием доступу на оптовый рынок той энергоснабжающей организации, которая уже действует на розничном рынке.

Следует полагать, что нарушение ст. 10 Федерального закона о защите конкуренции повлекло определенные последствия на оптовом рынке, что существенно влияло на определение размера штрафа.

1  См.: Определение ВАС РФ от 13 февраля 2009 г. № 398/09; постановление ФАС Уральского округа от 12 ноября 2008 г. № Ф09-8325/08-С1 по делу № А71-3791/08.

283

Н.И. Клейн

3. Соотношение решения антимонопольного органа, принятого в по­ рядке, установленном Федеральным законом о защите конкуренции, и решения о санкциях за это правонарушение, принятое по правилам

КоАП РФ

Федеральный закон о защите конкуренции – акт комплексный. Нарушение его норм может повлечь административную, гражданскоправовую и уголовную ответственность.

Статья 23 Федерального закона о защите конкуренции наделила антимонопольные органы полномочиями возбуждать дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимать решения об установлении фактов правонарушения и выдавать предписания об их устранении. Административная же ответственность за нарушение антимонопольного законодательства определена в основном КоАП РФ, которым установлены поводы возбуждения дел о правонарушениях, сроки их возбуждения, лица, принимающие решение о наложении санкций. Поэтому до включения Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 160-ФЗ1 в КоАП РФ новой нормы – ч. 1.2 ст. 28.1 – при наличии решения антимонопольного органа о фактах правонарушения, принятого в порядке, достаточно детально урегулированном Федеральным законом о защите конкуренции, уполномоченное должностное лицо должно было провести административное расследование и составить протокол, на основании которого возбуждается новое дело о применении ответственности.

В соответствии с новой нормой поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.9, 14.31, 14.31.1–14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. С этого момента исчисляется срок давности привлечения к ответственности.

Федеральный закон о защите конкуренции не определяет, когда решение антимонопольного органа вступает в силу. Следует полагать, что решение вступает в силу с даты принятия мотивированного решения. По этому пути идет практика.

Новой нормой повышена роль решений антимонопольного органа о фактах правонарушений, принятых в рамках административного процесса, установленного Федеральным законом о защите конкуренции, устранены административное расследование и составление протокола

1  СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3597.

284

Принятие решения о понуждении занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта заключить с потребителем договор на снабжение тепловой энергией

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 4 декабря 2009 г. № А65-22404/2009, постановление Одиннадцатого апелляцион­ ного суда от 19 марта 2010 г., постановление ФАС Поволжского округа

от 15 июня 2010 г.

ОАО «Нижнекамскнефтехим» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением о понуждении ОАО «Генерирующая компания» (г. Казань) заключить договор на снабжение тепловой энергией в паре.

По ходатайству истца и по инициативе суда в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора были привлечены Федеральная антимонопольная служба России, Комитет Республики Татарстан по тарифам, открытое акционерное общество «Татэнергосбыт».

Исковые требования были основаны на том, что передающие тепловую энергию сети, принадлежащие ОАО «Нижнекамскнефтехим», непосредственно присоединены к оборудованию производителя тепловой энергии. В течение многих лет договор на снабжение тепловой энергией заключался истцом с ОАО «Татэнерго», в состав которого входили как генерирующая компания, так и сбытовая организация. При реформировании энергетической отрасли генерирующая компания отделилась и получила юридическую самостоятельность. Правопреемником продавца энергии стало ОАО «Татэнергосбыт», которое фактически в исполнении договора не участвует, поэтому, по мнению истца, заключение договора непосредственно с производителем энергии более предпочтительно.

В качестве правового основания истец ссылался на ст. 426 и 539 ГК РФ, на Федеральный закон об электроэнергетике1 и Федеральный закон о защите конкуренции2.

Ответчик исковые требования не признал, полагая, что для обеспечения возможности заключения договора энергоснабжения (договора снабжения тепловой энергией) необходимо наличие не только техни-

1  СЗ РФ. 2003. № 13. Ст. 1177 (с изм. и доп.).

2  СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434 (с изм. и доп.).

286

Комментарии судебно-арбитражной практики

ческого присоединения и приборов учета, но и дополнительного, третьего условия в виде соответствующего конечного тарифа на продажу тепловой энергии потребителям. Тариф же на покупку потребителем тепловой энергии непосредственно у генерирующей компании, не являющейся сбытовой организацией и не имеющей в структуре затрат расходов на сбыт энергии, не установлен.

Эти возражения поддержало ОАО «Татэнергосбыт», считая, что действующие в сфере энергоснабжения нормы определяют схему деловых отношений как «производство – передача – сбыт – потребитель»

иединственным продавцом энергии в Республике Татарстан является именно ОАО «Татэнергосбыт».

Комитет Республики Татарстан по тарифам также указал, что ответчик занимается только производством энергии и для него установлены тарифы на производство электрической и тепловой энергии без учета сбыта энергии.

Суд первой инстанции посчитал, что для заключения договора энергоснабжения необходимо одновременно соблюдение трех условий: технического присоединения к сетям, по которым передается энергия, обеспечения учета энергии и наличия соответствующего тарифа для расчетов с потребителем. По мнению суда, основным видом деятельности ответчика – ОАО «Генерирующая компания» – является производство электрической и тепловой энергии. Компании установлен тариф на производство энергии, в том числе тепловой, а не на продажу энергии потребителям. Энергосбытовой (снабжающей) организацией на территории Республики Татарстан, осуществляющей сбыт тепловой энергии, в том числе производимой ответчиком, по мнению суда, является ОАО «Татэнергосбыт», с которым у истца уже заключен договор. По этим основаниям суд в удовлетворении иска отказал.

Те же мотивы приведены судом апелляционной инстанции при отказе в удовлетворении жалобы.

Кассационная инстанция – ФАС Поволжского округа – решение

ипостановление судов первой и апелляционной инстанций отменила, признав исковые требования обоснованными. Кассационный суд передал дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение, так как условия представленного истцом проекта договора судом первой инстанции не обсуждались. В постановлении кассационный суд учитывал письма ФАС России и ФСТ России.

По принятым судами решениям и постановлениям возникает ряд требующих комментирования вопросов, в том числе: является ли

287

Н.И. Клейн

генерирующая организация энергосбытовой; предусмотрена ли законодательством обязанность заключения производителем энергии договора продажи тепловой энергии непосредственно с ее потребителями; является ли отсутствие утвержденной цены препятствием для заключения договора; каково процессуальное положение органов исполнительной власти, привлеченных для участия в деле, возбужденном другими лицами?

1. Правовые основания для понуждения производителя тепловой энер­

гии к заключению договора на продажу тепловой энергии с потребителем

Как установил суд, договор снабжения (продажи) тепловой энергией

ввиде пара в течение ряда лет заключался истцом с ОАО «Тат­энерго», а после реформы в сфере энергетики – с ОАО «Татэнергосбыт».

Всвязи с проведением реформы и разделением видов деятельности

вэнергетике по производству, передаче и продаже энергии потребитель предложил владельцу источника тепловой энергии заключить договор, что для него более эффективно и выгодно.

Обращение в суд было вызвано отказом ответчика – генерирующей организации от заключения договора.

По существу предметом спора, переданного на рассмотрение суда, являлось определение структуры договорных связей, т.е. того, с кем потребителем может быть заключен договор на покупку тепловой энергии – с производителем тепловой энергии или с посредником – гарантирующим поставщиком, покупающим энергию у ее производителя для перепродажи.

Спорным прежде всего был вопрос о том, является ли генерирующая организация субъектом товарного рынка. Основным доводом суда для отказа в иске послужил отрицательный ответ на этот вопрос. Суд посчитал, что деятельность генерирующей компании – производство тепловой энергии, а не ее сбыт.

Однако такой довод не соответствует законодательству и содержанию отношений сторон. Производство электрической и тепловой энергии осуществляется ответчиком и его отделениями (филиалами)

врежиме комбинированной выработки. Согласно ст. 45 Федерального закона об электроэнергетике при производстве тепловой энергии

врежиме комбинированной выработки с электроэнергией отношения, связанные с теплоснабжением, наряду с иными законами и нормативными актами Российской Федерации регулируются также этим Федеральным законом.

288

Комментарии судебно-арбитражной практики

Субъекты розничного рынка энергоресурсов определены ст. 37 Федерального закона об электроэнергетике: это потребители и поставщики электрической энергии, в том числе производители электрической энергии, гарантирующие поставщики, иные энергосбытовые организации.

Генерирующая организация, как и любая другая предпринимательская организация, осуществляет деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от продажи произведенных товаров, т.е. сбыт энергии. В соответствии с определением основных понятий, предусмотренных в ст. 3 Федерального закона об электроэнергетике, генерирующая организация признается энергосбытовой, поскольку в качестве одного из видов деятельности осуществляет продажу другим лицам произведенной энергии. Принятый уже после рассмотрения дела судами Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»1 под теплоснабжающей организацией также понимает организацию, осуществляющую продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя.

Суд не признал генерирующую организацию энергосбытовой, как не признал и наличия у нее обязанности заключить договор по требованию потребителя. Между тем такая обязанность предусмотрена законодательством. Энергопринимающие устройства потребителя присоединены к коллекторам ОАО «Генерирующая компания» (к коллекторам ее филиала в Нижнекамске), поэтому получить теплоноситель (тепловую энергию в виде пара) кроме как от ОАО «Генерирующая компания» потребитель не может. С учетом географических границ продажи тепловой энергии данному потребителю при 100% доли рынка ОАО «Генерирующая компания» занимает доминирующее положение и, следовательно, в силу ст. 10 Федерального закона о защите конкуренции не вправе отказываться от заключения договора. Обязанность любой энергоснабжающей организации заключить договор энергоснабжения (теплоснабжения) предусмотрена также ст. 25 Федерального закона об электроэнергетике.

2. Право покупателя выбрать продавца тепловой энергии

Одна из основных целей реформы в электроэнергетике – развитие конкуренции на рынке продаж электрической и тепловой энергии

1  СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4159.

289

Н.И. Клейн

(мощности). На рынке продаж тепловой энергии в Нижнекамске в качестве конкурирующей организации выступает и другая энергосбытовая организация – гарантирующий поставщик.

Право выбора продавца электроэнергии ст. 37 Федерального закона об электроэнергетике предоставила покупателю. Тем самым упомянутые федеральные законы ограничили принцип свободы договора, не только предусмотрев обязанность энергоснабжающих (теплоснабжающих) организаций заключать договоры по требованию потребителей, но и предоставив потребителю преимущественное право выбора контрагента по договору.

Рыночная конкуренция в соответствии со ст. 4 Федерального закона о защите конкуренции – это соперничество хозяйствующих субъектов, борьба за потребителя. Отказ генерирующей компании заключить договор мог быть вызван соглашением с гарантирующим поставщиком, административным вмешательством органов исполнительной власти, имущественными интересами. К сожалению, действительные причины отказа выявлены судом не были.

Кассационный суд рассматривал дело при наличии письма ФАС России, подтверждающего обязанность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, в силу ст. 10 Федерального закона о защите конкуренции заключить договор теплоснабжения, и письма ФСТ России, отдавшей предпочтение заключению договора с организацией, которой принадлежит источник тепловой энергии.

Кассационный суд, признавший существование обязанности генерирующей организации заключить договор с потребителем, учел еще одно важное обстоятельство: гарантирующий поставщик не принимает никакого участия в исполнении договора теплоснабжения при непосредственном присоединении сетей потребителя к оборудованию генерирующей организации.

При рассмотрении дела возникал вопрос о толковании ст. 539 ГК РФ. Эта статья и в судебной практике, и в литературе получала разное толкование. В соответствии с одним из них, договор энергоснабжения должен быть заключен с той энергосбытовой организацией, к передающим сетям которой непосредственно присоединено принимающее оборудование потребителя. По другой трактовке, наличие технологического присоединения покупателя к передающим энергию сетям – лишь необходимое условие (предпосылка) заключения договора энергоснабжения, но оно не определяет структуру договорных

290