- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
3.1.4. Большое расщепление применимого права
Исторически достаточно давно возникла идея о сочетании привязок к месту заключения договора и месту исполнения возникающих из него обязательств. Данное сочетание было предложено уже итальянским статутарием Бартолом: он предлагал вопросы заключенности и действительности договора, а также возникающих с момента заключения договора прав и обязанностей сторон обсуждать по праву места заключения договора, а дополнительные права и обязанности, возникающие вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства - по праву места исполнения обязательства <1017>. Эти идеи были в последующем использованы одним из основоположников американского коллизионного права Дж. Стори в середине XIX в. <1018>.
--------------------------------
<1017> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 446 - 447; Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 5; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 241.
<1018> См.: Borchers P. The Internationalization of Contractual Conflicts Law // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1995. Vol. 28. P. 427.
Особую известность рассматриваемый подход получил благодаря первому Своду конфликтного права, изданному в США в 1934 г. В § 332 этого документа ("Право, регулирующее действительность договора") определялись вопросы, которые подчинялись праву места заключения договора: наличие встречного волеизъявления и его форма, наличие пороков воли или иных оснований для признания сделки недействительной, условный характер сделки. В § 358 того же документа ("Право, регулирующее исполнение") определялись вопросы, которые подчинялись праву места исполнения обязательства: способ исполнения, время и место исполнения, надлежащее лицо, в пользу которого должно быть исполнено обязательство, основания прекращения обязательства <1019>.
--------------------------------
<1019> См.: Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. P. 557; Gabor Fr. Stepchild of the New Lex Mercatoria: Private International Law from the United States Perspective // Northwestern Journal of International Law & Business. 1987 - 1988. Vol. 8. P. 552.
Сочетание привязок к месту заключения и исполнения договора использовалось также в судебной практике Швейцарии в течение первой половины XX в. <1020>.
--------------------------------
<1020> Vischer Fr. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 4. , 1999. P. 13; Struycken A. Op. cit. P. 363.
Подобное одновременное применение нескольких правовых систем в отношении различных аспектов одного договора (прежде всего вопросов заключенности и действительности договора, с одной стороны, и определения модуса исполнения, а также последствий неисполнения и ненадлежащего исполнения, с другой стороны) получило название "большого расщепления" (grosse Spaltung, great scission) <1021>.
--------------------------------
<1021> Struycken A. Op. cit. P. 236; Lipstein K. Characteristic Performance - a New Concept in the Conflict of Laws in Matters of Contract for the EEC // Northwestern Journal of International Law & Business. 1981. Vol. 3. P. 405; Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 26; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr / Ed. J. Basedow. Hague, 2000. P. 501 - 502.
Большое расщепление является столь же неудовлетворительным, как и малое расщепление. Практическое неудобство подобного подхода можно продемонстрировать с помощью следующего примера. Если возникает спор по поводу возврата указанной в расписке суммы займа, получение которой ответчик оспаривает, то в соответствии с материальным правом многих стран этот спор будет квалифицирован как типичный спор о надлежащем исполнении договора и последствиях его неисполнения. Однако с точки зрения российского материального права, а также права некоторых стран романской правовой семьи, рассматривающих договор займа в качестве реальной сделки, вступающей в силу только после передачи суммы займа заемщику, это спор прежде всего о возможности признания договора заключенным и вступившим в силу <1022>.
--------------------------------
<1022> Данный пример приводится в работе: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 531.
В Швейцарии, судебная практика которой в первой половине XX в. использовала как большое, так и малое расщепления <1023>, окончательный отказ от методики расщепления договорного статута состоялся в 1952 г. при вынесении Верховным судом Швейцарии решения по делу Chevalley v. Genimportex <1024>. Суд сделал акцент на том, что с экономической точки зрения договор представляет собой единое целое, а потому необходимо обеспечить и единство права, применимого к договору.
--------------------------------
<1023> Вопросы заключенности и действительности договора императивным образом подчинялись праву страны места совершения сделки, в то время как вопросы исполнения обязательств - праву страны места исполнения обязательства (большое расщепление), причем в последнем случае применимое право в двустороннем договоре определялось отдельно для каждого из обязательств (малое расщепление).
<1024> Решение Верховного суда Швейцарии от 12.02.1952 BGE 78 II 74.
Как справедливо отмечал Э. Рабель, любое смешение положений сразу нескольких правовых систем будет означать невозможность эффективного и справедливого разрешения спора <1025>. Иными словами, можно сказать, что любой подход, в основе которого лежит отказ от принципа внутреннего единообразия решений, изначально не может претендовать на статус наиболее оптимального коллизионного решения, поскольку он неизбежно порождает сложные проблемы разграничения двух применимых правопорядков, приводя к итоговому результату, который может выглядеть одинаковым образом неприемлемым с точки зрения каждого взятого в отдельности правопорядка <1026>.
--------------------------------
<1025> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 485 - 486.
<1026> О противоречии большого и малого расщеплений такому коллизионному интересу правопорядка, как внутреннее единообразие решений, прямо пишут К. Кегель и Кл. Шуриг (Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 647).