- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
Еще одной критической точкой для большинства разновидностей условных соглашений о выборе права является ситуация возбуждения нескольких судебных или арбитражных разбирательств на основании одного основного договора.
В отношении односторонних условных соглашений возникает вопрос о том, может ли лицо, наделенное возможностью одностороннего выбора применимого права, при подаче второго или последующего иска из того же договора выбрать не то право, которое использовалось в рамках первого разбирательства, а иное право. С нашей точки зрения, на данный вопрос следует ответить отрицательно: в момент выбора применимого права в рамках первого разбирательства уполномоченное лицо осуществляет свое право и окончательно фиксирует договорный статут, будучи впоследствии само связанным сделанным волеизъявлением. Данный подход выглядит вполне логичным и исключает возможность постоянной смены договорного статута, способной породить серьезные сложности. В качестве примера таких сложностей можно привести ситуацию, когда по одному правопорядку сделка является действительной, а по другому правопорядку - нет.
Несколько сложнее выглядит решение данного вопроса применительно к комбинированным условным соглашениям, когда вначале иск подается одной стороной, а затем другой иск (с другим предметом и основанием) другой стороной. По мнению А.Б. Покровской, именно возникновение подобной ситуации порождает неисполнимость комбинированного условного соглашения о выборе права: "Самый распространенный вид соглашений о применимом праве, неисполнимость которых явилась результатом действий сторон, - соглашения, сформулированные в виде абстрактной коллизионной нормы, указывающей на право страны ответчика. Изначально вполне разумный выбор участников правоотношения становится неисполнимым в случае осуществления одной из сторон своего процессуального права на предъявление встречного иска" <863>.
--------------------------------
<863> Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 23.
Подобная ситуация возникла при вынесении решения МКАС от 11.11.2009 по делу N 130/2008. Между украинским продавцом и российским покупателем был заключен договор купли-продажи, который содержал следующее комбинированное соглашение о выборе права и арбитражное соглашение: "Все споры, возникающие между сторонами в связи с невыполнением либо ненадлежащим выполнением условий настоящего Контракта, стороны будут стремиться решать путем переговоров. Если стороны не могут прийти к согласию, то спор подлежит передаче на рассмотрение в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины (место рассмотрения г. Киев, Украина) согласно его Регламенту и в составе трех арбитров, в случае если истцом выступает Продавец; и в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (место рассмотрения спора - г. Москва, РФ) в составе трех арбитров, согласно его Регламенту, если истцом выступает Покупатель. При рассмотрении спора в данных судах применяются: нормы материального и процессуального права Украины, в случае, если истцом выступает Продавец; нормы материального и процессуального права Украины, в случае, если истцом выступает Покупатель" <864>.
--------------------------------
<864> Подробнее см.: Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 56.
Проблема заключалась в том, что первоначально иск о взыскании убытков в связи с расторжением договора был заявлен украинским продавцом в МКАС при ТПП Украины, причем украинский арбитраж при вынесении решения применял украинское материальное право. Затем иск о взыскании неустойки в связи с состоявшимся нарушением обязательства был заявлен российским покупателем в МКАС при ТПП России. В рамках этого второго разбирательства российский истец настаивал на применении российского материального права, ссылаясь на то, что данный подход соответствует буквальному толкованию соглашения сторон. Украинский ответчик считал обоснованным применение украинского материального права, поскольку оно уже было использовано в рамках разрешения спора в первом арбитражном разбирательстве по регламенту МКАС при ТПП Украины. Состав арбитража, рассматривавший спор по Регламенту МКАС при ТПП РФ, иск частично удовлетворил, применив положения Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, а в качестве субсидиарно применимого права обозначил российское материальное право, хотя в тексте решения отсутствовала ссылка на какие-либо нормы российского материального права. Это стало основанием для требования украинского ответчика об отмене решения МКАС при ТПП РФ со ссылкой на неприменение составом арбитража права, предусмотренного в соглашении сторон.
В статье В.В. Плеханова и С.В. Усоскина, которая посвящена детальному анализу описанного дела, делается вывод о том, что состав арбитража, рассматривавший спор по Регламенту МКАС при ТПП РФ, поступил правильно, сославшись на возможность применения российского материального права по второму иску <865>. С нашей точки зрения, данный подход вряд ли можно признать оптимальным. Он провоцирует вынесение противоречащих друг другу судебных или арбитражных решений, то есть результат, который является в значительной степени неизбежным при использовании различного применимого права для разрешения споров из одного и того же договора.
--------------------------------
<865> Там же.
По нашему мнению, более аргументированным является подход, который отстаивал украинский ответчик: в момент подачи первого иска условие, с которым было связано определение применимого права, следует считать наступившим, а договорный статут окончательно определенным для данного и всех последующих споров в рамках одного и того же договора. П. Кайе использует весьма удачное выражение - "кристаллизация" применимого права <866>, которая окончательно завершается в момент предъявления первого иска. Недостатком данного подхода является то, что в описанном деле он провоцирует стремление сторон первой предъявить иск, чтобы "застолбить" применение удобного этой стороне материального права (race to the courthouse) <867>.
--------------------------------
<866> Kaye P. Op. cit. P. 148 - 149.
<867> Именно на этот недостаток обращают внимание в своей статье В.В. Плеханов и С.В. Усоскин (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 64).
Однако в описанной ситуации этот недостаток был спровоцирован самими сторонами, которые договорились о применении права истца. Гораздо большее распространение имеют комбинированные условные соглашения, предусматривающие применение права ответчика, которые, напротив, делают невыгодным предъявление первого иска, поскольку делают применимым материальное право, удобное процессуальному оппоненту. В любом случае, с нашей точки зрения, возможное поощрение предъявления исков является "меньшим злом", нежели применение различного материального права в разных разбирательствах с серьезным риском возникновения противоречащих друг другу судебных или арбитражных решений.
Таким образом, мы видим, что и данная проблема применения условных соглашений имеет разумное решение, а потому она не может стать основанием для сомнений в их допустимости.