2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
На основе известного материальному праву всех правопорядков принципа свободы договора можно сконструировать второй механизм автономии воли. По вопросам, которые диспозитивным образом урегулированы в соответствующем материальном праве, стороны договора могут, не выходя за рамки этого правопорядка, не только самостоятельно сформулировать новые условия договора, но и заимствовать иностранные нормы. При этом нельзя не признать, что стороны договора вместо того, чтобы переписывать все нормы иностранного законодательства в договор, могут инкорпорировать их в свой договор в совокупности, сделав обобщенную ссылку на соответствующие правила поведения. Так, стороны договора могут договориться о том, что в их договор инкорпорируются положения определенного национального закона (например, Французского Гражданского кодекса) или международного акта (международной конвенции, типового закона либо сборника обычаев или обыкновений международной торговли): инкорпорированные подобным способом правила будут применяться в качестве договорных условий в части, не противоречащей применимому праву. Последнее будет необходимо определить отдельно с помощью общих правил международного частного права.
Необходимо констатировать, что данный механизм не привносит ничего нового в аспекте международного частного права, поскольку не влияет на процедуру определения применимого права, а действует лишь в рамках диспозитивных норм lex causae <32> на основе принципа свободы договора <33>.
--------------------------------
<32> Латинским термином lex causae в международном частном праве принято обозначать право, регулирующее существо соответствующего отношения.
<33>
К данному выводу приходит, в частности,
Кр. Рюль: "Такой выбор иностранного
правопорядка не служит цели определения
договорного статута, а потому не имеет
никакого отношения к международному
частному праву" (
Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen
.
Baden-Baden, 1999. S. 44). Аналогичная идея была
высказана в 30-х гг. XX в. уже В. Хаудеком:
"Получившийся результат вообще нельзя
считать правилом коллизионного права:
это лишь проявление предписаний
материального внутригосударственного
частного права" (Haudek W. A.a.O. S. 3).
3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
Действительно, новый феномен появляется в международном частном праве в момент, когда участникам гражданского правоотношения предоставляется возможность свободного выбора применимого права, причем выбранное право полностью исключает действие того правопорядка, который считался бы применимым в отсутствие подобного выбора сторон <34>. Только этот третий механизм можно считать автономией воли в международном частном праве в собственном (узком) смысле слова <35>.
--------------------------------
<34> Правовую систему, применение которой устранено в результате выбора права сторонами, в литературе принято именовать объективно применимым правом (objectively applicable law). См., например: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 81.
<35> См.: Kahn-Freund O. Op. cit. P. 195 - 196.
Для уяснения специфики этого качественно нового механизма необходимо сопоставить его действие с рассмотренным выше механизмом инкорпорации, основанным на принципе свободы договора во внутреннем материальном праве.
Для обозначения двух различных механизмов действия автономии воли широко используются немецкие термины "материально-правовая отсылка" (materiellrechtliche Verweisung) и "коллизионно-правовая отсылка" (kollisionsrechtliche Verweisung) <36>. В английском языке для обозначения рассматриваемого противопоставления используются категории "отсылка к иностранному праву" (reference to a foreign law) и "инкорпорация" (incorporation) <37>. Далее мы будем говорить об "инкорпорации", имея в виду включение в договор иностранных норм в пределах диспозитивного регулирования lex causae, и о "коллизионном выборе" или "выборе в качестве применимого права" как о полноценном определении сторонами договорного статута с исключением действия объективно применимого права <38>.
--------------------------------
<36>
См., например: Haudek W. A.a.O. S. 3 - 5. Фр. Вишер
использует данную терминологию и в
своих англоязычных работах, где он
противопоставляет "conflicts autonomy" и
"substantive autonomy" (Vischer F. Connecting factors /
International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. Private
International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 4.
.
1999. P. 15).
К.
Зир в одной из своих работ отмечает, что
впервые подобное противопоставление
встречается в фундаментальном труде
1897 г. германского коллизиониста Цительмана
(Zitelmann) (см.: Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen
Privatrecht // Festschrift
Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 485). Автором
термина materiellrechtliche Verweisung считается
другой германский юрист - Циммерман
(Zimmermann), который использовал его в своей
статье, опубликованной в 1926 г. (см.: Rabel
E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Prep. by U.
Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general.
Michigan, 1960. P. 363).
<37> См.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. L. Collins. Vol. 2. London, 2006. P. 1571 - 1572; Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 24. , 1976. P. 13; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles // Recueil des Cours // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 189. 1984-VI. P. 255.
Голландский коллизионист Т. де Бур использует термины "primary choice" - "первичный выбор" (под которым подразумевается полноценный выбор применимого права) и "secondary choice" - "вторичный выбор" (аналог инкорпорации). См.: Boer Th. de. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective // RabelsZ. 1990. Bd 54. P. 41.
<38> Если специально не указано иное, то под принципом автономии воли в международном частном праве по тексту работы также понимается только последний третий механизм, связанный с полноценным выбором сторонами определенного правопорядка в качестве применимого права.
Разграничение двух механизмов является общепризнанным в западной науке международного частного права <39>. В российской доктрине данная классификация по непонятным причинам встречается весьма редко, несмотря на свою важную практическую значимость. Вместе с тем упоминания о ней встречаются в отечественной литературе <40>.
--------------------------------
<39> Прямо это различие сформулировано в § 187 американского Второго Свода конфликтного права: если первый пункт этого параграфа говорит о вопросах, урегулированных исключительно диспозитивными положениями применимого права (the particular issue is one which the parties could have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue), для которых стороны могут согласовать применение иностранных норм без каких-либо ограничений, то второй пункт § 187 связан уже с такими вопросами, которые относятся к императивному регулированию.
<40> Краткое описание классификации см., например, в диссертации: Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25.
В качестве использования данной классификации можно также расценить пример из судебной практики российских государственных арбитражных судов, приведенный в п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц". Сторонами трансграничного договора было согласовано применение советского Положения 1988 г. о поставках продукции производственно-технического назначения. Российские суды пришли к выводу о том, что "нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами; вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось".
Следует отметить следующие принципиальные различия между инкорпорацией и коллизионным выбором.