!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том1-1

Глава 1. Описание проблемы

тившему несколько месяцев своего интеллектуального труда на сопровождение переговоров или подготовку судебного процесса, не возместит его упущенную выгоду от немотивированного разрыва контракта. Все, на что он будет вправе рассчитывать, это возмещение расходов на переезд

ипроживание и тому подобные документально подтвержденные издержки. По сути для исполнителя заключенный договор означает отсутствие каких-либо гарантий получения оплаты своего труда.

Но это лишь только часть проблемы. Дело в том, что в ст. 782 ГК РФ нет упоминания о том, что стороны вправе оговорить иное. В результате любые попытки сторон исправить дефекты того распределения прав, которое предписано данной статьей, как правило, судами не признаются со ссылкой на то, что договор не может противоречить императивной норме закона. Жесткость идеи об императивности норм договорного права, не содержащих прямого указания на право сторон оговорить иное, блокирует саму возможность свободно выразить свою волю в этом вопросе. В частности, суды запрещают оговаривать возмещение исполнителю всех убытков, вызванных отказом от договора со стороны заказчика, конкретный размер такой компенсации

идаже срок заблаговременного предупреждения исполнителя, не говоря уже о попытках прямого ограничения права на беспричинный отказ от договора1.

Недавно Президиум ВАС РФ, в частности, признал условие договора оказания услуг о выплате неустойки за реализацию права на отказ от договора ничтожным именно в силу того, что ст. 782 ГК РФ является императивной2. Мы со своей стороны признаем, что с точки зрения политики права могут иметься определенные резоны запрещать условия договора, вовсе исключающие право на отказ от договора оказания услуг, заключенного на неограниченный или длительный срок, когда он заключен гражданином и не носит сугубо коммерческий характер. Но никаких резонов толковать норму ст. 782 ГК РФ как жестко императивную и выводить вне закона любые коммерчески

1  См. постановления ФАС Московского округа № КГ-А40/17-03, № КГ-А40-6284/09- 91-75, № КГ-А40/2972-04, № КГ-А40/2793-04-П, № КГ-А40/6494-09, № КГ-А40/7397-03, а также постановления ФАС других округов (например, ФАС Волго-Вятского округа № А82-3770/2009-8 или ФАС Северо-Кавказского округа № Ф08-3601/2008).

2  Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. № 2715/10 (конечно же стороны при заключении договора, рассматриваемого в этом споре, ошиблись, так как плата за отказ от договора не является неустойкой и представляет собой институт sui generis, но отказ суда признать законность этого условия был мотивирован не тем, что неустойка не может быть установлена за правомерное действие, а формальной ссылкой на императивность ст. 782 ГК РФ и невозможность соглашением сторон как-либо ограничить те права, которые она предусматривает. Судя по всему, ограничительная позиция суда не изменилась бы, даже если бы стороны назвали данную компенсацию не неустойкой, а платой за реализацию права на отказ от договора).

431

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

разумные условия, восстанавливающие баланс интересов сторон, попранный неразумностью содержания данной статьи, попросту не существует. Отдельные злоупотребления могут пресекаться за счет таких ex post корректоров свободы договора, как принцип недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК) и правила о договорах присоединения (ст. 428 ГК), но отнюдь не тотальным ex ante ограничением договорной свободы.

Эти примеры можно продолжать, составив «черный список» случаев необоснованного ограничения российским законодательством

исудебной практикой свободы договора. Но эту задачу мы перед собой здесь не ставили, а хотели просто проиллюстрировать ту легкость

ибезосновательность, с которыми в России попирается принцип свободы договора. Ни в одной из развитых стран столь легкое расставание с презумпцией свободы договора без приведения сколько-нибудь серьезных и убедительных политико-правовых аргументов представить себе достаточно сложно.

Неоправданные с политико-правовой точки зрения ограничения свободы договора, вводимые законодателем и иногда используемые высшими судами, посылают недвусмысленный сигнал судам нижестоящим. Эти примеры показывают ту низкую ценность, которую российское право признает за принципом договорной свободы. Спускаясь вниз по судебной иерархии, этот сигнал лишь усиливается за счет попадания в резонанс с общим идеологическим настроем российской бюрократии

исудей в частности на вторжение в сферу частной автономии, тотальной перегрузкой судебной системы и рядом иных факторов. В итоге все это выливается в ряде случаев в еще более абсурдные запреты и ограничения

изначительную дестабилизацию договорных отношений. В результате процесс заключения сколько-нибудь сложных договоров или согласования нестандартных договорных условий превращается в российском праве в своего рода хождение по минному полю без карты. Формируя те или иные договорные условия, просто невозможно заранее предвидеть реакцию судов и полагаться на заключенный контракт.

Все это дестабилизирует экономический оборот, подрывает естественные экономические процессы, увеличивает трансакционные издержки, заставляет предпринимателей уводить свои сделки под опеку «нормальных» западных правопорядков, увеличивает риски, а в результате и цены, в которые стоимость этих рисков закладывается, и в итоге снижает инвестиционную активность, а значит, и экономический рост. В результате мы имеем еще одну причину ухудшения инвестиционного климата и усугубления тотальной экономической неэффективности, у которой и без того достаточно иных причин.

432

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения

Сказанное не должно восприниматься как односторонняя критика судов и законодателя. Очень важно отметить, что практика ВАС РФ 2000-х гг. в вопросах свободы договора демонстрирует в ряде случаев значительный прогресс по сравнению с тем, насколько бесцеремонно суд обходился с договорной свободой в 1990-е гг. В последние годы Президиум ВАС РФ вынес целый ряд вполне продуманных решений

иснял множество необоснованных ограничений договорной свободы, которые нижестоящие суды или ВАС РФ в своей прежней практике поддерживали (например, либерализация режима цессии, частичное решение проблемы интерпретации ст. 190 ГК РФ и др.). Кроме того, в ряде случаев ограничения свободы договора, введенные законодателями и судами в последние годы, являются вполне обоснованными

изаслуживают всяческой поддержки. Так, можно в целом поддержать недавнюю практику ВАС РФ по запрету условий о праве банка на одностороннее увеличение процентной ставки в кредитных договорах

спотребителями1.

Наш тезис заключается лишь в том, что, несмотря на некоторые позитивные подвижки, особенно в практике Президиума ВАС РФ, в целом в российском праве все еще очень сильна тенденция к неоправданному ограничению договорной свободы.

Далее мы попытаемся последовательно разобраться, каковы причины этой ситуации и возможные варианты ее исправления.

Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения

§ 1. Непонимание экономической логики принципа свободы договора

Один из главных факторов, влияющих на описанное выше состояние дел в области обеспечения принципа автономии воли стороны, состоит в недооценке российскими судами и чиновниками экономической роли принципа свободы договора, которая в свою очередь имеет во многом исторические истоки и уходит корнями в область экономической идеологии.

Позитивное право как система, которая в значительной степени носит надстроечный характер, не могло и не может не отражать доминирующие экономические и этические воззрения и реальные социальноэкономические условия жизни. Выше при описании развития экономических и этических теорий и реального социально-экономического

1  Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. № 7171/09, п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 146.

433

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

базиса мы неоднократно показывали то, как эти процессы влияют на изменения в реальном позитивном праве, появление и исчезновение правовых институтов и норм и расширение или сужение определенных регулятивных практик в отношении свободы договора.

Соответственно не трудно догадаться, что определенную роль в сохранении столь неуважительного отношения к договорной свободе правового режима в нашей стране играют воспринятые чиновниками и судьями базовые экономические воззрения, уходящие своими корнями в советскую эпоху.

Как мы помним, экономические приоритеты советской системы основывались на идее полной отмены рыночной экономики и ее замены на плановое декретирование всех параметров оборота. Многие десятилетия официальная идеология и высшая школа внедряли в сознание советских людей негативное отношение к базовым принципам организации рыночной экономики, обличали якобы загнивающие буржуазные экономики и клеймили экономическую и правовую доктрину буржуазных стран. Принципы свободной экономической деятельности и свободы договоры, являющиеся центральными звеньями рыночной экономики, оказались под ударом советской идеологической машины среди первых. В них виделся скрытый под либеральными лозунгами инструмент эксплуатации и проявление, как считалось, ложной экономической теории.

Советским цивилистам в угоду общей идеологической линии вольно или невольно приходилось (вопреки унаследованным от пандектного учения принципам частной автономии) восхвалять плановое начало, патернализм государства и руководящую роль партии и правительства как в развитии экономики в целом, так и в совершении экономических сделок в частности, всячески иронизируя над «классовой ограниченностью» принципа договорной свободы в зарубежном праве.

В ранних советских работах времен нэпа свобода договора иногда еще упоминалась в относительно нейтральном ключе, хотя и без какого-либо пиетета и акцента на важности этого принципа и с обязательным указанием на то, что в советском праве «вмешательство государства в область частноправовых отношений является основой законодательной политики»1. Но впоследствии, по мере усиления идеологического давления и построения вертикали командной системы в экономике, цивилисты все чаще либо игнорировали этот принцип вовсе, либо переходили в агрессивное на него наступление. Так, даже в самых известных советских работах по обязательственному праву идея свободы договора либо вовсе не упоминалась, либо

1  Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. М., 2009. С. 125–127.

434

Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения

высмеивалась как вредная буржуазная теория, которая в реальности скрывает истинную сущность «их» гражданского права, направленного на «эксплуатацию человека человеком».

Например, М.М. Агарков в известной работе по теории обязательственного права не находит «так называемой договорной свободе» другой характеристики, кроме как проявления «конкуренции и анархии», характерной именно для буржуазного общества1. Советский цивилист одобряюще (а по-другому и быть не могло) цитирует основанную на марксистских идеях речь И. Сталина, в которой тот выражал мысль о том, что настоящая свобода немыслима в обществе эксплуатации и возможна только в обществе, где нет безработицы и нищеты (читай – в советской России)2. В условиях такой идеологической парадигмы, навязанной советским цивилистам или добровольно ими принятой, свобода договора как проявление абсолютно чуждых экономических (рыночных) и этических (индивидуалистических) ценностей виделась только как «свобода владельцев средств производства эксплуатировать представителей наемного труда» и всячески порицалась3.

В другой не менее известной советской работе по обязательственному праву И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца мы видим примерно те же оценки. Окружив свои выводы цитатами из Маркса, Ленина, Сталина и Вышинского, как это было тогда принято, авторы упоминали идею свободы договора исключительно в кавычках и всячески иронизировали над буржуазным пониманием этой идеи4. По их мнению, буржуазные юристы («лакеи своего владыки-капитала») скрывали истинную сущность идеи свободы договора как инструмента по «выжиманию соков из трудящихся» и скрытой эксплуатации5. В советском же праве гражданам, по их мнению, нет особой нужды заключать договоры между собой, так как все необходимое они получают от государства, а советским предприятиям в процессе заключения договоров на основе плановых заданий можно, конечно, вести переговоры по их содержанию, но ни в коем случае не приводя при этом к срывам плановых установок и в случае разногласий передавая вопрос на согласование государственному арбитражу6.

Другие советские цивилисты (например, О.С. Иоффе, Ф.И. Гавзе, Р.О. Халфина и др.) в своих работах, посвященных вопросам договорного права, традиционно высмеивали эксплуататорскую сущность буржуазного права и договорной свободы либо вообще не упоминали

1  Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 342. 2  Там же. С. 397, 398.

3  Там же. С. 419, 420.

4  Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 30, 31. 5  Там же. С.107–109.

6  Там же. С.165–167.

435

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

принцип свободы договора ни в сравнительно-правовом, ни тем более в советском правовом контексте, либо ограничивались краткой и огульной критикой данной идеи1. Непреложным элементом этой критики являлись обильные цитаты из работ основателей марксизма, доказывавших фиктивность договорной свободы и классовую сущность идеи автономии воли2.

И это неудивительно. Правовая наука следовала подвижкам в экономическом базисе. Если во времена нэпа ограниченная сфера рыночных отношений признавалась, то находилось определенное место и свободе договора. Впоследствии же в силу того, что рынок был окончательно подавлен, а экономический оборот взят под контроль тоталитарного государства, принцип свободы договора был обречен на забвение. Иначе говоря, когда договор имел второстепенное по отношению к плановым заданиям и соответствующим административным актам значение, реальная роль свободы договора в советском праве вполне соответствовала тому незначительному вниманию, которое ему оказывали советские правоведы. Не было рынка – не было и свободы договора. Тем самым советская цивилистика добровольно или вынужденно отказывалась от идеи автономии воли как базового принципа гражданского права и фактически обслуживала большевистские политико-правовые установки.

Ангажированность цитированных выше текстов советских цивилистов, критиковавших или игнорировавших принцип договорной свободы, легко сопоставить с тем, что некоторые из них сами писали до революции в условиях относительной свободы научной мысли. В одной из своих статей 1916 г. И.Б. Новицкий, впоследствии ревнивый гонитель договорной свободы, признавал свободу договора «основным принципом договорного права, его отправной точкой» и отмечал, что «по общему правилу стороны вольны в общих рамках закона влагать в договоры какое угодно содержание», свободны «направлять свои усилия на лучшее обеспечение своего эгоистического интереса» и не обязаны «раскрывать глаза противнику, не умеющему должным образом блюсти свой интерес»3. В сталинскую эпоху все эти абсолютно здравые мысли были попросту лишены какого-либо смысла de lege lata структурными изменениями в экономике, а в качестве идей de lege ferenda – табуи-

1  См.: Иоффе О.С. Общее учение об обязательствах // Иоффе О.С. Избранные труды. Т. III. СПб., 2004; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968; Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд. М., 1985.

2  См., напр.: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959.

С.184–186.

3  Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1 (СПС «КонсультантПлюс»).

436

Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения

рованы. В этих условиях советским цивилистам не оставалось ничего иного, кроме как клеймить идеи автономии воли и свободы договора и превозносить преимущества плановой экономики.

На таком доктринальном фоне советское государство осуществляло крайне пристальный контроль над содержанием заключаемых подконтрольными ему предприятиями контрактов. Сами договоры в условиях тотальной государственной собственности в значительной степени теряли свое значение как проявление частной инициативы и воли и переставали быть самостоятельными экономическими решениями, превращаясь в выполнение спущенного сверху приказа. По сути контракты между предприятиями выходили из сферы частного права и становились просто бумажным прикрытием административных разнарядок.

Договоры заключались для выполнения планов и «рассматривались как инструменты конкретизации индивидуально-плановых заданий»1. Органы государственного управления могли вмешиваться в договорные отношения сторон путем изменения планового акта, что являлось безусловным основанием для внесения изменений в договор, который никак не мог противоречить плану. При этом нередко отмечалось, что можно игнорировать заключение договора и руководствоваться исключительно содержанием наряда2.

Установленный Основами гражданского законодательства СССР 1961 г. приоритет административного акта над договором подтверждался ст. 159 ГК РСФСР 1964 г., где говорилось, что содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию. В литературе господствовала точка зрения, согласно которой плановое задание определяло содержание воли социалистической организации и эта организация не могла иметь какую-либо иную волю, кроме той, что определена таким плановым заданием3.

Таким образом, подавляющее большинство договоров, заключаемых в советское время, заключалось субъектами, не действующими своей волей и в своем интересе, и договор был лишен индивидуалистического начала.

При этом в советском праве свободы договора не было ни в части процедурной свободы (был запрещен или значительно ограничен свободный поиск партнеров), ни в части содержательной свободы (типы и виды сделок были предписаны бюрократией, а самостоятель-

1  Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора // Гражданское право и экономика. М., 1985. С. 66.

2  Там же. С. 67.

3  Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 80.

437

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

ное определение цен и иных их условий было либо невозможно, либо допускалось в крайне ограниченной степени). Какая-то степень свободы допускалась только в крайне незначительной в экономическом плане сфере сделок между гражданами.

В то же время в советской экономике принцип принудительной силы договора имел большое значение. Это конечно же было связано не с теорией воли или соображениями защиты ожиданий контрагентов, а с тем, что контракт обеспечивал выполнение плановых установок советского бюрократического аппарата. Правда, этот принцип заканчивался ровно там, где интерес к договору терял тот самый аппарат. Государственный арбитраж и другие контролирующие органы могли прекратить или изменить заключенный договор, так как по большому счету договоры в советской экономике были ближе к внутрикорпоративному перераспределению активов. Соответственно договоры заканчивались там, где заканчивалась воля и желание государства продолжать их исполнение. Тем не менее до тех пор, пока бюрократия не выражала своей воли прекратить или изменить договорные обязательства, принцип pacta sunt servanda не ставился под сомнение, приобретая с учетом этого публично-правового влияния особенно жесткую форму. Советские цивилисты превозносили принцип реального исполнения обязательства и всячески подчеркивали, что в советском праве никакая выплата компенсации не может заменить собой обязанность исполнить свое обязательство в натуре1. Более того, иногда высказывалась идея о том, что в договорах, заключенных между предприятиями, не только должник обязан исполнить договор, но и кредитор обязан требовать такого исполнения2.

Но советская система прекратила свое существование. В настоящее время можно говорить о том, что в России в общем и целом имеются все позитивные и негативные черты рыночной экономики, освященной авторитетом Конституции РФ. Безусловно далеко не такой свободной и эффективной, как хотелось бы, но все же рыночной. Это должно было фундаментально изменить наши представления о свободе договора. Но в реальности все оказалось несколько иначе. Произошла занятная смена приоритетов. Идеи о принудительной силе контрактов и важности стабильности договорных отношений, приоритетные в советской системе, начали пренебрегаться российскими

1  См.: Аскназий С.И., Мартынов Б.С. Гражданское право и регулируемое хозяйство. Л., 1927. С. 48; Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 16, 17; Советское гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1975. С. 489.

2  См.: Сорок лет советского права (1917–1957). Т. 1: Период строительства социализма. Л., 1957. С. 268, 269; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. С. 96; Гражданско-правовая охрана интересов личности (О.С. Иоффе,

Б.Б. Черепахин, Ю.К. Толстой и др.). М., 1969. С. 33.

438

Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения

судами и бюрократами, в то время как принцип свободы договора, игнорируемый советскими юристами, формально будучи провозглашен центральным принципом российского гражданского права, де-факто так и не приобрел этот статус.

Всилу того, что большая часть российских судей была воспитана

врамках советского права, с переходом к рынку им было, по-видимо- му, сложно по-настоящему воспринять новую рыночную экономическую парадигму и новое понимание роли судьи как исполнителя воли контрагентов, а не воли государственного аппарата. В условиях нестабильности и слабости государства в 1990-е гг. его воля в лице соответствующей политической элиты была трудноуловима. Поэтому в таких условиях воля государственного аппарата была легко подменена на свободу усмотрения самих судей. Если в советской системе такое свободное признание сделок недействительными было немыслимо, так как влекло нарушение воли могущественного государства и срыв его планов, то в 1990-е гг. отсутствие воли «хозяина» привело к исчезновению единственного существовавшего стимула всерьез относиться к принципу pacta sunt servanda.

Вместо страха подорвать план должен был прийти страх подорвать коммерческие интересы предпринимателей и в глобальном масштабе – долгосрочные институциональные основы развития рыночной экономики. Но в полной мере этого не произошло. Причина была, видимо, отчасти психологической. Одно дело защищать интересы великого государства и всего советского народа и чувствовать всю важность и масштабность этой работы. И совсем другое дело – защищать контракты частных коммерсантов, преследующих свои корыстные интересы. Допустимо предположить, что чисто психологически суды утратили уважение к силе заключенных договоров, так как разуверились в советской идеологической подпорке этого принципа, не успев при этом проникнуться новой рыночной идеологией, которая как раз и строится на том, что создание условий для материального обогащения множества самостоятельных и конкурирующих друг с другом индивидуумов является важнейшей целью правового регулирования и договорного права в частности. Возможно, отсюда и такое легкое отношение судей к признанию сделок недействительными.

Еще сложнее обстоит дело непосредственно с принципом содержательной договорной свободы. Здесь суды и бюрократы должны были принять волю сторон если не в качестве священного закона, то как минимум с уважением, как это предписывается в западном гражданским праве. Но в условиях резкого перехода к новой экономике идеологически перестроиться и глубоко прочувствовать важность принципа содержательной свободы договора удалось далеко не всем. И если биз-

439

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

несмены, адвокаты и корпоративные юристы очень быстро восприняли эту ценность, бюрократия воспринимала и отчасти продолжает воспринимать свободу договора с унаследованным от советской правовой, экономической и этической идеологии подозрением. Содержательная свобода договора для российских чиновников и судей так и осталась не до конца понятой идеей.

Люди усваивают базовые экономические представления, как правило, в молодые годы и затем крайне редко способны по-настоящему их поменять, особенно если они не занимаются самой экономической наукой. Такие базовые представления об экономике есть практически у любого человека независимо от того, осознает он это или нет. Если эти воззрения сложились в условиях доминирования советской идеологии и впоследствии у человека не было достаточно времени, чтобы их заново переосмыслить, то они будут сопровождать его всю жизнь

иопределять его оценки тех или иных экономических процессов. Если человека приучили к тому, что коммерция – это крайне позорное

идаже преступное занятие, то, несмотря на официальное признание

еезаконности и общественной полезности, он в глубине души будет иметь отчетливое предубеждение по отношению к предпринимателям

ине сильно переживать об ущемлении их интересов.

Вкачестве другой причины сложившегося отношения судей и чиновников к принципу свободы договора, имеющей отношение уже скорее к их молодым представителям, можно указать качество современного образования. Откровенно говоря, современное российское юридическое образование катастрофически отстало не то что от западных, но даже от советских стандартов. Об этом сейчас говорят все. Но дело здесь не столько в том, что юристов отвратительно учат праву, а в том, что их качественно не учат основам современной экономики, социологии и политологии. Молодые юристы зачастую даже не подозревают

отом, что принцип свободы договора является «приводным ремнем» всей рыночной экономики, редко задумываются о том, как вообще работает тот экономический базис, который частное право регулирует, а также с трудом понимают смысл таких понятий, как Парето-улучше- ние, экстерналии, трансакционные издержки и т.п. В то же время качественное и заинтересованное преподавание основ современной экономики, социологии и политологии, погружение будущих юристов в самые последние наработки современной зарубежной науки (теорию публичного выбора, институциональную экономику, экономический анализ права, бихевио-экономический анализ, доктрину государства всеобщего благосостояния и др.) и наглядная демонстрация тесного переплетения этих теорий с правовой сферой помогло бы будущим законодателям и судьям лучше понимать и принимать колоссальную важность

440