!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том1-1

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

Возможный компромисс

Итак, выше мы определили, что справедливость и эффективность договора право в ряде случаев контролировать теоретически может. Но базовой презумпцией, доминирующей в договорном праве, является и должна являться идея антипатернализма. Отступление от этой презумпции возможно только при наличии крайне убедительных оснований, перевешивающих очевидные преимущества договорной свободы, типичные издержки ее ограничения и специфические издержки патернализма в частности.

Как показал вышеприведенный анализ, в принципе мы не имеем ничего против защиты справедливости в контрактных отношениях. Вопрос только в том, что, отвергнув презумпции рациональности и свободы договора, мы теряем единственно возможную некомандную и при этом относительно упорядоченную модель регулирования. Если свобода договора более не презумпция и выбор в пользу сохранения свободы и введения патерналистских ограничений будет осуществляться ad hoc исходя из того, что справедливее в конкретной ситуации, то правотворчество и правоприменение ввергаются в хаос и неопределенность. «Якорь» презумпций свободы договора и «антипатернализма» допускает отдельные исключения при наличии весомых аргументов в их пользу, но оставляет некий вариант, который применяется, если законодатель или суд не уверены в политико-правовых основаниях того или иного решения. В такой ситуации модель презумпции предлагает удобный выход из положения: если не уверен, не ограничивай.

В отсутствие же этого «якоря» в неопределенных ситуациях реакция государства оказывается абсолютно непредсказуемой и произвольной. С учетом того, что прямой анализ политико-правовых оснований патерналистских ограничений или допущения свободы договора – процесс крайне сложный, думается, что во многих, если не в большинстве, случаев законодатели или суды не будут иметь достаточную степень уверенности в политико-правовой оправданности того или иного решения. А это значит, что в указанных случаях станет крайне сложно ожидать некого последовательного подхода на уровне законодательного регулирования и судебной практики в отношении тех или иных сделок и их условий. В итоге вся сфера договорного права оказывается существенно дестабилизированной.

Поэтому мы настаиваем на том, что доминирующий сейчас во всех развитых странах взгляд на недопустимость патерналистски обусловленных ограничений свободы договора как на базовую опровержимую презумпцию, вытекающую из презумпции рационального выбора, имеет под собой серьезные основания. Любые альтернативные регулятивные

371

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

модели (например, замена презумпции свободы договора в качестве базового принципа договорного права на идею контрактной справедливости), не опирающиеся на многовековой опыт применения, оказываются чисто умозрительными, излишне абстрактными и, как правило, абсолютно неопределенными.

Наш подход допускает возможность преодоления данной презумпции при наличии убедительных оснований и с учетом анализа всех экономических и этических издержек и преимуществ такого шага. Так, например, проблема «неэффективной» бюрократии не столь принципиальна, когда речь идет не о грубом административном вмешательстве

всвободу договора местных чиновников, а об установлении гражданскоправовых ограничений свободы договора на уровне кодификаций или судебного правотворчества высших судов. Иначе говоря, для нас очевидно, что есть ряд случаев, когда описанный выше негативный эффект от патерналистских мер менее очевиден или оказывается менее значимым по сравнению с более весомыми этическими или утилитарными политико-правовыми соображениям. О каких же случаях идет речь?

Тот компромисс, к которому мы приходим в рамках настоящего исследования, состоит в том, что «презумпция антипатернализма» может быть опровергнута как минимум в одном из трех нижеуказанных случаев. Во-первых, при наличии значительного разрыва в переговорных возможностях сторон (например, монополизм или потребительский статус одного из контрагентов). В случае если контрагент, принявший явно несправедливые и нерациональные условия, имел существенно ограниченные возможности влияния на содержание заключаемого договора, в некоторых случаях у него может быть право передумать и оспорить принятые условия. То, что политика права может оправдать ограничение договорной свободы при сочетании явного неравенства переговорных возможностей контрагентов и явной несправедливости договорных условий, давно стало общим воззрением

взарубежной правовой науке. Два данных фактора (эксплуатация существенного неравенства переговорных возможностей и явная несправедливость содержания договора) оцениваются судами в совокупности по принципу сообщающихся сосудов. Чем сильнее несправедливость договорных условий, тем менее существенный разрыв в переговорных возможностях оправдывает ограничение свободы договора. И наоборот, чем очевиднее разрыв в переговорных возможностях, тем ниже порог несправедливости условий, за которым суд может вмешаться

всферу автономии воли сторон1.

1  См.: Mallor J.P. Unconscionability in Contracts Between Merchants // 40 Southwestern Law Journal. 1986–1987. P. 1073 (применительно к американскому праву); Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Compar-

372

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

Во-вторых, при наличии у одного из контрагентов статуса, извиняющего вызванный иррациональностью или неинформированностью просчет при согласовании условий. В случае, когда непрофессиональный статус контрагента извиняет допущенный просчет, ограниченный патернализм может быть допущен даже в отсутствие каких-либо доказательств эксплуатации явного неравенства переговорных возможностей. Так, например, государство может позволить себе некоторые патерналистски обусловленные ограничения свободы договора применительно к договорам ренты или купли-продажи жилья только потому, что обеими сторонами таких сделок могут быть обычные граждане, заслуживающие некоторой защиты от собственной неразумности особенно тогда, когда цена вопроса крайне высока.

В-третьих, «осторожный» патернализм возможен в тех случаях, когда несправедливость и нерациональность договорных условий носят настолько вопиющий характер, что это презюмирует наличие некоторых пороков воли, иных оснований для признания сделки недействительной или неравенства переговорных возможностей. Не всегда сторона, оспаривающая сделку, в состоянии доказать наличие тех или иных оснований для признания сделки недействительной (например, заключение сделки под принуждением) или наличие некого ситуативного неравенства переговорных возможностей. И по общему правилу это должно означать сохранение договора в силе. Но в ряде случаев несправедливость договора может быть настолько вопиющей, что его содержание говорит само за себя, и возникают основания презюмировать наличие тех или иных дефектов процесса заключения договора.

На наш взгляд, как минимум в трех описанных выше случаях регулятивная строгость принципа свободы договора может быть несколько смягчена в патерналистских целях и суд может осторожно ограничивать договорную свободу при явной несправедливости и несбалансированности договорных условий.

При этом наличие неравенства переговорных возможностей и извиняющего иррациональность статуса контрагента может открыть дорогу для анализа допустимости введения локальных патерналистски обусловленных ограничений свободы договора, но отнюдь не предопределяет тотальное ограничение свободы договора. Для ограничения договорной свободы необходимо также, чтобы и сами принятые условия были действительно существенно несправедливыми, несбалансированными или невыгодными одной из сторон. Как справедливо замечают

ative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 285, 286 (применительно к немецкому праву).

373

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

К. Цвайгерт и Х. Кетц, договорное право ни в коем случае не должно строиться на идее доброжелательного патернализма1, но умеренный патернализм может в описанных выше случаях действительно корректировать издержки применения базового принципа договорного права – свободы договора.

Теперь проанализируем условия допустимости патерналистски обусловленных ограничений свободы договора более подробно.

§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски обусловленных ограничений свободы договора

Неравенство переговорных возможностей

Из трех вышеописанных критериев, соблюдение которых, на наш взгляд, может открывать дорогу патерналистски обусловленным ограничениям договорной свободы, наибольшее значение имеет фактор неравенства переговорных возможностей. Одними из первых понятие «неравенство переговорных сил» («inequality of bargaining power») начали использовать Сидни и Биатрис Уебб в их известной книге «Индустриальная демократия» (1897 г.), посвященной структурному неравенству переговорных позиций рабочих и работодателей и тактике профсоюзной деятельности2.

Постепенно данное понятие прочно закрепилось в экономической и юридической литературе, а также в литературе по моральной философии. Во второй половине XX в. данный феномен находится в центре внимания американских и европейских правоведов. Неравенство переговорных возможностей в качестве основания для судебного контроля содержания договоров признается авторами классических цивилистических исследований3, сторонниками экономического анализа права4,

1  Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 18.

2  Webb S., Webb B. Industrial Democracy. 1902. P. 203, 204 (доступно в интернете на сайте: www.archive.org).

3  См., напр.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 16–18.

4  При этом если сторонники классического экономического анализа права считают допустимым такое вмешательство в основном только в ситуации, когда неравенство переговорных возможностей спровоцировано дисбалансом рыночной власти и монополизмом (Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 113, 152), то представители школы бихевио-экономического анализа права допускают такой контроль и в других случаях неравенства переговорных возможностей, например при дисбалансе профессионализма (см.: Korobkin R. Bargaining Power as Threat of Impasse // 87 Marquette Law Review. 2003–2004. P. 867 ff).

374

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

представителями современной доктрины естественного права1 и авторами, исследующими проблематику прав и свобод человека2.

Критерий неравенства переговорных возможностей в последнее время полностью интегрирован в американское договорное право в качестве одного из условий для патерналистского ограничения свободы договора в отношении несправедливых условий3.

Дорд Деннинг в 1974 г. в деле Lloyds Bank Ltd v. Bundy попытался индуцировать фактор неравенства переговорных возможностей из различных признанных в общем праве частных институтов патерналистского ограничения договорной свободы. В 1970-х гг. английские суды нередко отмечали, что «когда одна из сторон имеет настолько сильные переговорные возможности, а другая сторона – столь слабые, неправильно допускать право сильного прижимать слабого к стене»4, и часто не скрывали свое стремление защитить тех, «чьи переговорные возможности слабы, от навязывания им более сильными контрагентами недобросовестных условий договоров»5. Эта практика ряда ведущих английских судей не была воспринята однозначно и спровоцировала большую дискуссию в судейском и научном сообществах6. Тем не менее само понятие находится в «активном словарном запасе» судей и ученых.

Наконец, немецкая судебная практика высших судов прямо выводит фактор существенного неравенства переговорных возможностей в качестве основного критерия, допускающего ограничение конституционного принципа договорной свободы во имя иных конституционных ценностей и патерналистской защиты слабой стороны договора7. Так, в вынесенном в 1990 г. решении Конституционный суд Германии указал: «Частная автономия основана на принципе самоопределения

1  См., напр.: Chartier G. Economic Justice and Natural Law. 2009. P. 56.

2  См., напр.: Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 285.

3  Детальный анализ данной доктрины в контексте американского права см.: Barnhizer D.D. Inequality of Bargaining Power // 76 University of Colorado Law Review. 2005. P. 139 ff.

4  Lloyds Bank v. Bundy (1974).

5  Macaulay v. Schroeder Music Publishing (1974).

6  Chitty on Contracts. Vol. I: General Principles, 2008. P. 668. С приходом новой волны экономического либерализма в 1980-е гг. английская судебная практика стала демонстрировать более осторожный подход, пытаясь сузить практику применения патерналистского контроля справедливости договорных условий при неравенстве переговорных возможностей. Подробнее см.: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991–1992. P. 468–470.

7  Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 285.

375

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

итребует, таким образом, фактического соблюдения условий свободного самоопределения. Если переговорная сила одной стороны настолько диспропорционально велика, что договорное регулирование становится фактически односторонним, договор превращается в диктат. Там, где отсутствует примерное равенство переговорной силы сторон, справедливый баланс интересов сторон не может быть обеспечен посредством одного лишь договора». Согласно данному решению немецкие суды обязаны в таких случаях вставать на защиту слабой стороны договора

иограничивать свободу договора посредством применения норм ГГУ

одобрых нравах и добросовестности1. В другом решении 1993 г. Конституционный суд указал, что свобода договора во имя принципа правовой определенности не должна ограничиваться в силу самого факта неравенства переговорных возможностей, но в тех случаях, когда это неравенство переговорных возможностей носит структурный характер

иэто приводит к навязыванию слабой стороне необычно обременительных условий, суды обязаны противостоять такому диктату посредством использования соответствующих закрепленных в ГГУ оценочных норм

одобрых нравах и добросовестности2. За последнее время в Германии был вынесен и целый ряд иных решений, подтверждающих право гражданских судов ограничивать свободу договора в патерналистских целях при явном неравенстве переговорных возможностей3.

Вцелом, как отмечают К. Цвейгерт и Х. Кетц, вопрос о неравенстве переговорных возможностей и его значении для целей ограничения свободы договора является одним из наиболее дискутируемых в зарубежной правовой науке. При этом большинство склоняется к тому, что существенное нарушение баланса переговорных сил при заключении договора открывает дорогу для контроля справедливости договорных условий4.

Это развитие событий в зарубежной правовой доктрине и судебной практике вполне понятно. В условиях явного неравенства переговорных возможностей сильный контрагент способен просто навязать несправедливые условия (например, завышенную неустойку) своему более слабому партнеру, де-факто лишив последнего реального выбора. Соответственно идея стимулировать контрагентов к повышению рациональности, о чем так убедительно писали сторонники австрийской экономической школы, здесь в полной мере не срабатывает. Даже если слабая сторона будет осознавать и учитывать соответствующие риски,

1  Цит. по: Kenny M., Devenney J., O’Mahony L.F. Unconscionability in European Private Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. 2010. P. 10.

2  Ibid. P. 11.

3  Ibid. P. 12, 13.

4  Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 16–18.

376

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

у нее не всегда будет иметься реальная возможность повлиять на навязываемое ей соответствующее договорное условие.

Всамом общем виде неравенство переговорных возможностей проявляется в том, что одна из сторон договора в силу ряда причин может иметь исключительное или преимущественное влияние на содержание контракта, а другая сторона лишена такой возможности в силу своего статуса, непрофессионализма, нехватки экономических ресурсов или времени на ведение длительных переговоров, зависимого положения, наличия монополии, стечения тяжелых обстоятельств и других подобных причин.

Впользу ограничения свободы договора в случаях неравенства переговорных возможностей могут быть приведены сугубо экономические резоны. Например, в ряде случаев может быть выдвинут тезис о возможности сбоя теории рационального выбора и отсутствия Парето-улуч- шения по сделке, заключаемой, например, в условиях такого неравенства переговорных возможностей, как асимметрия информации. Тем не менее, думается, основную роль в развитии этой идеи играли и играют этические соображения (справедливости как равенства возможностей, коррективной справедливости и недобросовестности эксплуатации слабостей ближнего).

Безусловно, неравенство переговорных возможностей иногда может вызвать эксплуатацию, влекущую заключение сделок, не обеспечивающих улучшение по Парето (harmful exploitation). Тем не менее гораздо чаще эксплуатация неравенства в переговорных возможностях провоцирует заключение экономически эффективных (т.е. взаимовыгодных), но явно несправедливых сделок, распределяющих общий экономический излишек явно несправедливо (mutually advantageous exploitation)1. Соответственно этот результат, к которому приводит свобода договора, может иногда восприниматься как этически неприемлемый и провоцировать соответствующее государственное вмешательство. Как уже отмечалось, чаще всего даже самый несправедливый договор влечет Паре- то-улучшение, так как слабая сторона от его исполнения что-то выигрывает и улучшает свое положение по отношению к предконтрактному состоянию. Но этот аргумент в большинстве правопорядков не сдерживает попытки государства в ряде случаев пресекать эксплуатацию неравенства сторон, приводящую к несправедливому распределению выгод от сделки.

Наша мораль, в которой все еще сильны коллективистские ценности солидарности, считает такую эксплуатацию предосудительной как минимум тогда, когда она осуществляется в наиболее жесткой форме

1  О разграничении этих форм эксплуатации см.: Werthheimer A. Exploitation. 1999. P. 14.

377

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

или приводит к явно несправедливому результату. Идея милосердия не требует от сильного монашеского альтруизма и воздержания от естественного желания извлечь максимальную выгоду из своих переговорных преимуществ, но вводит некий условный порог, дальше которого его алчность заходить не должна. Тем самым право не пресекает неизбежное в условиях рыночной экономики стремление участника сделки выгадать как можно больше в заданной структуре спроса и предложения

ина основе имеющегося фактического соотношения интеллекта, смекалки и предприимчивости сторон, но отсекает очевидные злоупотребления. Под воздействием этих соображений во всех странах в той или иной форме была признана идея о недопустимости недобросовестной эксплуатации неравенства переговорных возможностей в целях навязывания слабой стороне явно несправедливого и неравноправного распределения прав и обязанностей, а соответственно и выгод от сделки.

Кроме того, то, что иногда подразумевалось и подразумевается некоторыми юристами при принятии подобных инструментов ограничения договорной свободы, – это противодействие несправедливости экономического неравенства. И действительно, контрагенты с более сильными переговорными возможностями являются часто (хотя и не всегда) одновременно обладающими более мощными экономическими ресурсами, которые позволяют им иметь многочисленных юристов

иконсультантов, способных обеспечить максимальную защиту их интересов при составлении условий договора, и быть не столь заинтересованными в заключении конкретной сделки, чем их менее состоятельные контрагенты. Соответственно ограничение свободы договора, компенсируя разрыв в переговорных возможностях и блокируя те или иные навязываемые слабой стороне условия, тем самым косвенно может компенсировать разрыв в экономических возможностях сторон. Право как бы протягивает руку помощи менее состоятельным контрагентам, приоритетно защищая именно их интересы и, таким образом, на уровне распределения прав и обязанностей косвенно реализуя идеалы дистрибутивной справедливости.

Классическая либертарианская экономическая теория и сторонники laissez-faire в праве в течение всего XX в. активно пытались сопротивляться проникновению в договорное право такого рода дистрибутивных политико-правовых соображений. В частности, некоторые считали, что концепция дистрибутивной справедливости является «троянским конем» в системе свободного общества и открывает дорогу к рабству (например, Хайек). Другие же хотя и признавали важность более равномерной дистрибуции ресурсов и экономической власти для гармонизации общественных интересов и снятия излишней социальной напряженности, но считали, что единственно адекватное средство для

378

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

этого – перераспределяющее налогообложение и прямые трансферты из бюджета в виде социальной помощи, пособий по безработице и т.п. Договорное же право, как считают многие сторонники классического экономического анализа права, не самый лучший инструмент для проведения социальной политики1. По мнению таких юристов, договорное право должно продолжать основываться на идее формального равенства контрагентов и не отступать от нее, даже когда в реальности речь идет о заводе Форда и отдельном рабочем или о крупной торговой сети и потребителе. Единственным поводом для контроля содержания договорных условий некоторые сторонники классического экономического анализа права готовы считать лишь подавляюшую рыночную власть. Считается, что при монопольном статусе одного из контрагентов условия договора хотя и будут взаимно выгодными, но несбалансированное распределение этих выгод неоправданно конкурентным состоянием рынка и может приводить к субоптимальным результатам с точки зрения Парето-эффективности2.

Этот тезис действительно на первый взгляд имеет достаточно сильное экономическое обоснование. Если сделка заключена, значит, она улучшает положение обоих контрагентов, создавая общий экономический излишек. Распределение этого излишка между сторонами является функцией от соотношения переговорных возможностей, но сам факт заключения сделки свидетельствует о том, что даже самая слабая сторона что-то от нее выигрывает. Внедрение в контрактное право норм, направленных на ограничение договорной свободы в целях защиты слабой стороны за рамками случаев монополизма, может приводить к снижению количества Парето-улучшающих сделок (о чем мы уже писали выше), в то время как с точки зрения экономической эффективности удобнее позволить сильному контрагенту эксплуатировать свои переговорные возможности настолько, насколько на это готов согласиться слабый контрагент, дать сильному контрагенту возможность извлекать львиную долю кооперативного излишка, облагать эти сверхдоходы пропорциональными налогами и осуществлять редистрибуцию посредством прямых трансфертов из бюджета. Внедрение дистрибутивных элементов в контрактное право разделяет «пирог», но блокирует его увеличение, в то время как достижение дистрибутивных целей посредством налогообложения и трансфертов позволяет прежде «пирогу» вырасти и только потом делит его на более крупные куски. Соответственно отказ от защиты слабой стороны догово-

1  См.: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 2-nd ed. 1997. P. 105; Goetz C.J., Scott R.E. Enforcing Promises: an Examination of the Basis of Contract // 89 Yale Law Journal, 1980. P. 1320, 1321; Schwartz A. A Reexemination of Nonsubstantive Unconscionability // 63 Va. L. Rev. 1977. P. 1062.

2  Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 113.

379

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

ра посредством ограничения договорной свободы рассматривается многими современными экспертами в области экономического анализа права как достигающий наиболее экономически эффективного результата1. Тем не менее в реальности удержать расширение практики блокирования случаев несправедливой эксплуатации неравенства переговорных возможностей за узкие рамки случаев монополизма и косвенно проникновения дистрибутивных политико-правовых мотивов в сферу реального договорного права не удалось ни в одной стране. Они так или иначе вторгались в классический набор доктрин договорного права

иприводили к компенсирующему реальное неравенство переговорных возможностей перераспределению прав и обязанностей в пользу слабой стороны сделки. Ведь, как уже отмечалось, право это отнюдь не только инструмент обеспечения экономической эффективности, но и способ обеспечения доминирующих этических воззрений. Кроме того, многие зарубежные правоведы в рамках крайне интенсивной научной полемики, развернувшейся в последние годы, в частности, в американской правовой науке, оспаривают тезис о сравнительно большей эффективности дистрибуции через налоги, чем дистрибуции через частноправовые нормы и ограничения свободы договора в том числе2.

Мы в целом поддерживаем эту тенденцию гуманизации договорного права в тех случаях, когда принимаемые ограничения продуманы

ипросчитаны с помощью анализа экономических и этических издержек и выгод. Тем не менее здесь следует сделать одно важное уточнение.

1  См.: Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 1988. P. 273; Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. 1993. P. 97–101; Kaplow L., Shavell S. Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income // 23 Journal of Legal Studies. 1994. P. 674, 675; Goetz C.J., Scott R.E. Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract // 89 Yale Law Journal. 1980. P. 1320, 1321; Schwartz A. A Reexamination of Nonsubstantive Unconscionability // 62 Va. L. Rev. 1977. P. 1062; Wiesbach D.A. Should Legal Rules be Used to Redistribute Income? // 70 University of Chicago Law Review. 2003. P. 439 ff.

2  В частности, по вопросу о допустимости внедрения идей дистрибутивной справедливости в договорное право см. статью Энтони Кронмана: Kronman A. Contract Law and Distributive Justice // 89 Yale Law Journal. 1979–1980. P. 472 ff. См. также: Jolls C. Behavioral Economics Analysis of Redistributive Legal Rules // 51 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 1653–1677. В последней статье Кристин Джоллс защищает идею о том, что реализация дистрибутивных ценностей непосредственно в частноправовом регулировании может быть менее вредной в отношении стимулов к труду, чем дистрибуция путем налогообложения. Аналогичный подход защищает Эрик Познер (см.: Posner E. Contract Law in the Welfare State: A Defense of the Unconscionability Doctrine, Usury Laws and Related Limitations on the Freedom to Contract // 24 J. Legal Stud. 1995. P. 283 ff). Другие аргументы в пользу дистрибутивной функции правового регулирования частноправовых отношений см.: Lewinshon-Zamyr D. In Defence of Redistribution Through Private Law // 91 Minnesota Law Reciew. 2006–2007. P. 326 ff (автор считает, что дистрибуция посредством частноправовых норм может быть оправданна, так как она менее болезненно воспринимается «донорами», чем прямое изъятие дохода в виде налога, и более ценится реципиентом, чем простое пособие из бюджета).

380