!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том1-1

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

РАЗДЕЛ V. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА

В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Глава 1. Описание проблемы

§ 1. Суть проблемы

Вышеописанное понимание принципа свободы договора и адекватная оценка его политико-правовой важности и практической роли как презумпции, опровергаемой лишь при наличии убедительных утилитарных или этических оснований, с трудом «приживаются» в российском праве.

Одна из основных проблем отечественного гражданского права – патологическая нестабильность договорного оборота, которая была недавно справедливо отмечена разработчиками Концепции совершенствования гражданского законодательства1.

Законодатели ограничивают свободный оборот часто из популистских политических соображений, т.е. в полной мере понимая, что они делают. Но даже в тех случаях, когда законодатели имеют самые благие намерения, они зачастую не в силах просчитать долгосрочные последствия принимаемых законов и ради решения какой-либо частной сиюминутной проблемы нередко грубо ограничивают свободу оборота, причиняя в итоге больше ущерба. Это вполне естественно с учетом того, что многие правительственные законопроекты чаще всего готовятся кулуарно, без широкого обсуждения и независимой или хотя бы ведомственной экспертизы регулятивного воздействия на экономическую систему и не встречают в Федеральном Собрании, которое теоретически должно выполнять в России функции парламента, скольконибудь критического анализа.

Не менее острые проблемы возникают и в судебной практике. То, что происходило в 1990-е гг. и отчасти, хотя и реже, происходит в россий-

1  См. п. 1 § 1 разд. V проекта Концепции совершенствования общих положений ГК РФ (доступно в Интернете на сайте: www.privlaw.ru).

421

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

ских судах в настоящее время в этой области, не может не удручать. Суды постоянно вторгаются в сферу автономии воли участников оборота, признают сделки недействительными или незаключенными, признают недействительными отдельные их условия, с легкостью поступаясь волей сторон, которая часто не считается за важный фактор, заслуживающий аккуратного и бережного отношения. Эта категория споров стала чуть ли не самой распространенной в судах. Ответчики, к которым предъявляются иски в связи с нарушением договора, зачастую не без успеха используют тактику оспаривания договора как основания иска, тем самым абсолютно недобросовестно уклоняясь от ответственности

иосвобождаясь от взятых на себя обязательств.

Врезультате участники российского экономического оборота, желающие заключить сколько-нибудь крупный, сложный или нестандартный контракт, бегут от российского договорного права как от огня, при любой возможности стараясь структурировать сделки по праву той или иной зарубежной страны и подчинить их юрисдикции иностранных судов или арбитражей. И причина здесь скорее не в том, что основания для бегства в иностранные юрисдикции являются неблаговидными, как порой отмечают отечественные цивилисты1, а в структурном несовершенстве российских правовых институтов. Приоритетное значение здесь имеют конечно же крайне низкая степень доверия предпринимательского сообщества к судебной и правоохранительной системе в целом и неверие в ее компетентность, объективность и беспристрастность. Но немаловажную роль играет здесь и то, что свобода договора попирается в российских судах настолько часто, легко и непредсказуемо, что это просто отворачивает от нашего права весь крупный бизнес, которому при структурировании значительных сделок необходима уверенность в неприкосновенности правового содержания заключаемых сделок.

При этом, если бы проблема состояла только в том неприятном факте, что наиболее значимые для развития экономики инвестиционные, корпоративные и финансовые сделки структурируются по английскому праву, вопрос не был бы столь острым и носил бы скорее имиджевый характер. Основная проблема состоит в том, что вывести трансакцию под иностранную юрисдикцию могут позволить себе только крупные корпорации, использующие для этого корпоративные «надстройки» в виде зарубежных головных компаний и оффшоров, и то в основном применительно к узкому кругу корпоративных, инвестиционных и финансовых операций. Подавляющая масса заключаемых как крупными, так

1  См.: Маковский А.Л. Интервью: Обновление «экономической конституции» // эж-Юрист. 2009. № 14.

422

Глава 1. Описание проблемы

имелкими российскими фирмами контрактов (от банальных договоров поставки или аренды до франчайзинга и доверительного управления) подчиняется российскому договорному праву и юрисдикции российских судов без каких-либо приемлемых альтернатив. И применительно ко всем этим сделкам, составляющим подавляющую часть российского экономического оборота, столкновения со структурными несовершенствами судебной системы и договорного права уже невозможно избежать. Соответственно дефекты институциональной среды возлагают на участников оборота существенные и неустранимые издержки

иформируют труднопрогнозируемые риски, что в свою очередь вредит развитию экономики. Трудно подсчитать с точностью, насколько эти институциональные дефекты снижают потенциал роста российской экономики, но у нас нет никаких сомнений, что речь идет о вполне существенной и требующей скорейшего разрешения проблеме.

Когда российский или иностранный предприниматель, которому в России в полной мере не гарантированы ни защита от рейдерства

икоррупции, ни само право частной собственности как таковое, сталкивается еще и с отсутствием гарантий признания и приведения в исполнение заключенных им контрактов, трудно ждать от него сильного желания инвестировать свои средства в российскую экономику. Нестабильность регуляторного режима и непредсказуемость реакции судов на заключенные контракты являются хотя и не основной, но важной предпосылкой консервации плохой институциональной среды, мешающей достичь набившую в последнее время оскомину, но от этого не менее актуальную цель модернизации экономики и формирования условий для устойчивого экономического роста.

Данная проблема связана, как представляется, в первую очередь с недопониманием регуляторами и судами указанной выше презумптивной логики принципа свободы договора. Иногда в рамках тех или иных дискуссий о допустимости ограничения свободы договора звучит аргумент о том, что доказывать политико-правовую допустимость соответствующего нестандартного договора или договорного условия должны сторонники сохранения свободы договора. Иначе говоря, наша юриспруденция идеологически подспудно продолжает существовать в советском мире запрещения всего того, что не разрешено прямо. Если кто-либо считает, что стороны вправе согласовать то или иное нестандартное договорное условие или заключить непоименованную сделку, или предлагает диспозитивную интерпретацию той или иной спорной нормы, именно он должен быть готов доказывать отсутствие политико-правовых возражений против такого проявления договорной свободы. В то же время в действительности все должно быть наоборот. Стороны вправе заключать договоры о чем угодно и с любыми

423

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

договорными условиями, законодатель должен эту свободу признавать и оберегать, а суды обязаны придавать таким контрактам силу государственного принуждения, если только против этого не будут выдвинуты весомые политико-правовые аргументы, чья убеждающая сила перевесит ту безусловную экономическую и этическую ценность, которая стоит за принципом свободы договора. Соответственно бремя доказывания недопустимости соответствующего договора или условия согласно общепризнанным и по существу верным представлениям зарубежных юристов и экономистов должно лежать на сторонниках введения ограничения договорной свободы.

При отсутствии убедительных оснований соответствующее ущемление свободы договора со стороны государства является произвольным ограничением личной свободы и свободы экономической деятельности, которое в противоречие с четким указанием Конституции РФ (п. 3 ст. 55) несоразмерно целям «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». К сожалению, российская реальность повсеместного ограничения договорной свободы и дестабилизации договорных отношений крайне далека от этих высоких конституционных по своему статусу стандартов.

§ 2. Конкретные примеры

Реальных примеров того, как у нас удивительно легко и без какихлибо весомых политико-правовых оснований попирается договорная свобода, более чем достаточно. Причем такие примеры нередки и в практике высших судов.

В частности, попытки сторон заключить практически любую непоименованную и не описанную в учебниках сделку зачастую наталкиваются на полное непонимание судей, первая инстинктивная реакция которых состоит в запрещении.

Более того, как мы покажем ниже, в то время как во всех развитых странах нормы договорного права презюмируются диспозитивными, если их императивность явно не следует из прямого в них указания или очевидного их смысла, в российских реалиях все происходит наоборот, и все нормы договорного права, вопреки устоявшемуся в развитых странах подходу, считаются императивными, если только в самой норме прямо не будет указано на право сторон оговорить иное. В результате вопреки общим словам о приоритетном значении принципа диспозитивности для гражданского права в реальности большинство норм договорного права оказывается императивным, причем зачастую без ка- ких-либо разумных на то оснований.

424

Глава 1. Описание проблемы

Можно привести множество частных иллюстраций гегемонии такого рода ограничительного подхода в российской судебной практике.

Во-первых, для начала можно вспомнить практику ВАС РФ в отношении сделок цессии. В отсутствие сколько-нибудь четких законодательных оснований для этого Президиум ВАС РФ во второй половине 1990-х гг. разработал множество условий действительности соглашения об уступке права требования, соответствовать которым полностью могли редкие сделки цессии. До сих пор никто не подсчитал, сколько сотен и тысяч сделок цессии было разрушено российскими судами вслед за соответствующими прецедентами ВАС РФ и каковы были потери контрагентов от подрыва заключенных ими контрактов, пока сам ВАС РФ наконец не осознал, что нет никакого смысла тотально ограничивать такого рода сделки1, и не либерализовал свою практику в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120, отказавшись практически от всех разработанных им в 1990-е гг. барьеров в отношении такого рода договоров.

Во-вторых, другой пример – большие проблемы, которые в настоящий момент испытывает в нашем праве обеспечение задатком предварительного договора. Многие арбитражные суды считают, что указание в ГК РФ на то, что задаток засчитывается в счет причитающихся по договору платежей, делает невозможным условие о задатке по организационному по своей природе предварительному договору, в котором непосредственно платежи не предусмотрены2. И хотя Верховный Суд РФ признал такое условие законным3, совсем недавно запрет на согласование задатка в предварительном договоре поддержал и Президиум ВАС РФ4.

На наш взгляд, у такого запрета нет никаких политико-правовых обоснований. Включение задатка в предварительный договор прямо признается в зарубежном праве и было хорошо знакомо российскому дореволюционному праву5. Те аргументы, которые приводятся судами, носят малоубедительный характер и лежат скорее в области формальной логики, которая никак не может тягаться по силе с таким важнейшим аргументом, как конституционный по своей силе принцип свободы договора. Гражданско-правовые конструкции должны подстраиваться под интересы оборота, конституционные принципы, этические стандарты

1  Обзор судебной практики по этому вопросу см.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой (А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А. Тарасенко) / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 805–816.

2  Обзор судебной практики по этому вопросу см. там же. С. 795, 796.

3  Определение Верховного Суда РФ от 10 марта 2009 г. по делу № 48-В08-19. 4  Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010. № 13331/10.

5  Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды, сфера применения. М., 2008. С. 123–140.

425

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

иволю сторон, а не наоборот, по крайней мере там, где жесткость догматической конструкции не предопределена какими-то убедительными политико-правовыми аргументами. Так, например, если судам так уж сложно смириться с тем на самом деле абсолютно безобидным фактом, что задаток по предварительному договору не имеет платежной функции в рамках этого же договора, а реализует эту функцию в рамках заключаемого на основе предварительного основного договора, то проблема формальной логики устраняется по мановению руки путем признания этого условия договора непоименованным способом обеспечения. К такому непоименованному способу обеспечения могли бы по аналогии закона применяться правила о задатке помимо нормы о платежной функции, которая в отношении данного случая незначительно модифицируется

иначинает относиться не к тому предварительному договору, исполнение которого обеспечивает задаток, а к основному договору, который будет заключен в будущем (отложенный эффект платежной функции). Этот вариант менее удачен, чем признание такого способа обеспечения именно задатком, но, что самое важное, он не ограничивает свободу договора. Не лишне также напомнить про то, что отложенный эффект платежной функции задатка прекрасно знаком и нашему законодательству в контексте заключения сделок на торгах. Здесь ГК РФ (п. 4, 5 ст. 448) прямо допускает внесение задатка участниками торгов в обеспечение их организационной обязанности подписать протокол о результатах торгов с отнесением суммы задатка на счет обязанности по оплате, которая возникнет на основе заключенного в будущем по результатам торгов договора.

Вслучае если решающую роль в запрете согласования задатка в предварительном договоре сыграли те или иные политико-правовые аргументы (например, попытка бороться с обходом законодательного режима договора на участие в долевом строительстве посредством заключения предварительного договора со 100%-ным задатком), то следует отметить следующее. Если это так, то суд неоправданно скрыл истинные мотивы ограничения договорной свободы, прикрываясь сугубо псевдоцивилистическими аргументами. Но и по существу сами эти скрытые политико-правовые причины запрета на включение задатка в предварительный договор крайне неубедительны. Здесь опять же ради борьбы с неким частным злом государство ограничило свободу договора тотально. Вместо того чтобы на основании ст. 10 ГК РФ признать ничтожной конкретную схему обхода закона на рынке долевого строительства, суд зачем-то вывел вне закона большое количество вполне безобидных с политико-правовой точки зрения сделок1.

1  Подробнее см.: Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора? // Вестник ВАС РФ. 2010. № 8. С. 66–79.

426

Глава 1. Описание проблемы

С учетом этих аргументов представляется абсолютно верной идея разработчиков поправок в ГК РФ в рамках идущей сейчас реформы гражданского законодательства прямо в законе предусмотреть возможность согласования задатка в предварительном договоре. В случае реализации этой новеллы запретительная практика Президиума ВАС РФ будет перекрыта однозначным смыслом законодательства и проблема будет благополучно разрешена. Это, правда, не компенсирует многим российским участникам оборота те неудобства и издержки, которые им причиняла до сих пор распространенная практика оспаривания таких условий о задатке.

В-третьих, другой типичный пример – распространенный в нашей судебной практике запретительный подход к потестативным (зависящим от действий или бездействия одной из сторон) условиям в условных сделках1. Из ст. 157 ГК РФ этот странный запрет прямо не вытекает. Данная статья устанавливает, что отлагательное или отменительное условие в условной сделке должно касаться события, которое не должно наступить неизбежно. Но эта статья ничего не говорит о возможности или невозможности указывать в качестве условия обстоятельства, наступление которых зависит от одной из сторон договора. При буквальном прочтении закона никаких оснований вывести из требования о неизвестности факта наступления условия в будущем жесткий запрет на условия, зависящие от действий одной из сторон, не усматривается. Когда заключается условная сделка с потестативным условием, никто не может точно знать, что соответствующее условие наступит. Даже если одна из сторон в момент заключения договора абсолютно уверена

втом, что она это условие обеспечит своими действиями или бездействием, никто не может поручиться, что что-либо ей не помешает свой план реализовать. Таким образом, запрет на потестативные условия

вусловных договорах не предопределен буквой закона.

Тем не менее многие суды готовы признавать условные сделки недействительными только на том основании, что они были поставлены под условие, зависящее от воли сторон, так как им кажется, что такой вывод более формально-логически увязывается с отраженным в ст. 157 ГК РФ требованием неизвестности факта наступления условия. То, что при этом дестабилизируется оборот и возникают неоправданные с политико-пра- вовой точки зрения ограничения свободы договора, в расчет не берется.

Если спросить судей или ученых, поддерживающих запрет на потестативные условия, в чем политико-правовой смысл этого ограничения, ка- кого-то ясного ответа просто не будет получено. В то же время предпри-

1  Обзор судебной практики по этому вопросу см.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой (А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А. Тарасенко) / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 254–261.

427

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

ниматели несут убытки, недобросовестные контрагенты отказываются от заключенных договоров, деловой оборот дестабилизируется и конституционные права нарушаются без какого-либо четкого объяснения. Это особенно очевидно, если вспомнить, что в большом количестве коммерческих контрактов либо весь правовой эффект сделки, либо отдельные права или обязательства сторон увязываются с совершением другим контрагентом тех или иных действий. Очень распространены потестативные отлагательные или отменительные условия в сделках слияния и поглощения и других инвестиционных контрактах, венчурном или проектном финансировании, банковских кредитах, облигационных займах и других крупных контрактах. По сути ни в одном подобном договоре не обходится без целой серии отлагательных и отменительных условий потестативного характера. Зачем выводить все эти контракты вне закона и только усугублять инвестиционную непривлекательность нашего гражданского права, нам, честно говоря, непонятно1.

В-четвертых, другой, еще более обескураживающий пример того, как поводы для необоснованного ограничения свободы договора обнаруживаются судами буквально на ровном месте, представляет нам практика многих арбитражных судов по применению ст. 190 ГК РФ о сроках в гражданском праве. Согласно данной статье срок в договоре может быть установлен (1) календарной датой или истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, неделями, днями или часами, а также (2) указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.

Применительно к срокам исполнения договорных обязательств возможно несколько вариантов толкования данной статьи, в том числе и такой, при котором стороны в договоре якобы не вправе установить срок исполнения обязательства, начинающий течь с момента исполнения договора другим контрагентом. Действительно, если считать, что получение, например, предоплаты не является обстоятельством, которое неизбежно наступит, то и срок для поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг, начинающий течь по условиям договора с момента получения предоплаты, prima facie не вписывается в те варианты установления сроков, которые предусмотрены в ст. 190 ГК РФ. Но очевидно, что такое ограничительное толкование указанной статьи отнюдь не обязательно. Ее можно истолковать и расширительно, посчитав, что она предусматривает неисчерпывающий перечень всех возможных способов установления срока как минимум применительно к договорным отношениям. Кроме того, здесь можно вспомнить об упомянутых выше условных сделках, объявив, как это принято в англо-американском праве, получение пред-

1  Подробнее см.: Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 7. С. 28–94.

428

Глава 1. Описание проблемы

оплаты отлагательным условием в отношении обязательства по поставке товаров или выполнению работ. Наконец, можно объявить такого рода условия договора какими-нибудь «квазиусловными конструкциями» или объяснить этот феномен особой формой синаллагматической связи. Все эти варианты имеют свои достоинства и недостатки. Какой из них следует выбрать, мы здесь обсуждать не будем. Но самое главное, что любой из них, в отличие от варианта ограничительного и буквального толкования ст. 190 ГК РФ, приводит к тому, что соглашения сторон будут иметь силу. Как уже не раз отмечалось, свобода договора всегда перевешивает догматические и формально-логические соображения и может быть ограничена только при наличии очень весомых возражений политикоправового (утилитарного или этического) характера.

Но, несмотря на сказанное, поразительно большое число российских судей с охотой и без каких-либо внутренних сомнений многие годы признавали условия о сроке, начинающем течь с момента получения исполнения от контрагента, ничтожными как противоречащие ст. 190 ГК РФ. В случае договора подряда, для которого срок выполнения работ является существенным условием, это приводит и к вовсе катастрофическим последствиям – к признанию договора незаключенным. И все это происходит только на том основании, что срок исполнения обязательства одной стороны начинает течь с момента, который не наступает неизбежно, что якобы формально не вписывается в те варианты установления сроков, которые названы в ст. 190 ГК РФ. Такая судебная практика просто изумляет. Из возможных способов толкования с легкостью и без какоголибо внутреннего дискомфорта судом выбирается такой, который способен аннулировать волеизъявление сторон, ограничивая принцип свободы договора. Что суды достигают при таком подходе? Ведь любому здравомыслящему человеку, имеющему отношение к бизнесу, известно, что подавляющее большинство всех коммерческих синаллагматических договоров в мире привязывает начало течения срока на исполнение договора одной из сторон к моменту осуществления исполнения другой стороной. Насколько нам известно, нигде в мире ограничений на подобные условия договоров нет и такого рода способы установления сроков практикуются испокон веков. Но для некоторых российских судей все это ничего не значит. Эти очевидные аргументы с легкостью отвергаются и фиксируется абсурдная интерпретация закона, приводящая к дестабилизации оборота и основанная на усвоенном в советские времена принципе запрещения всего того, что прямо не разрешено1.

1  Обзор судебной практики по этому вопросу см.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой (А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А. Тарасенко) / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 364–367). Обзор судебной практики по этому вопросу см. там же. С. 343–346.

429

Раздел V. Реализация принципа свободы договора в российском праве

Остается только надеяться, что недавнее Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 2010 г. № 1404/10, в котором Президиум ВАС РФ признал не противоречащим ст. 190 ГК РФ установление в договоре подряда срока выполнения работ как некого периода времени, начинающего течь с момента выполнения договора со стороны заказчика, наконец изменит складывающуюся практику. Следует только напомнить, что сотням аннулированных судами до этого контрактов это, к сожалению, уже никак не поможет и убытки участникам сделки не возместит. Кроме того, если внимательно изучить указанный выше прецедент, то можно увидеть, что ВАС РФ снял проблему лишь частично, указав в качестве одного из аргументов в пользу признания договора заключенным тот факт, что в данном деле предоплата была фактически уплачена и неопределенность в отношении начала исчисления срока на выполнение работ отпала. Что бы сказал Президиум ВАС РФ, если бы заказчик, нарушая взятые на себя обязательства по договору подряда, уклонился бы от внесения предоплаты, а в ответ на иск подрядчика о взыскании убытков за срыв исполнения договора заявил бы о том, что договор, дескать, не заключен, так как срок выполнения работ ничтожен в силу несоответствия ст. 190 ГК РФ, а значит, и весь договор в силу несогласованности существенного условия не заключен? Ответ пока неочевиден. Соответственно применительно к договорам подряда консервируется нестабильная институциональная среда, без каких-либо внятных оснований лишающая подрядчика уверенности в исполнении заказчиком своих обязательств по внесению аванса или предоплаты.

В-пятых, еще один вопиющий пример ничем не оправданного ограничения свободы договора являет нам практика применения ст. 782 ГК РФ. Сама данная статья представляется крайне невразумительной. Она дает заказчику в договоре оказания услуг право на беспричинный отказ от договора, обусловливая его лишь обязанностью возместить исполнителю фактически понесенные расходы, одновременно оговаривая, что если такой отказ решится осуществить исполнитель, он будет обязан возместить заказчику все вызванные этим убытки. Объяснить столь неравноправное положение сторон договора оказания услуг с точки зрения политики права крайне сложно.

Исполнитель по указанному договору по российскому праву оказывается абсолютно незащищенным. Он может работать над неким проектом несколько месяцев и, столкнувшись с беспричинным отказом от договора со стороны заказчика, рассчитывать лишь на покрытие своих фактических расходов. Применительно ко многим видам услуг (например, юридическим, аудиторским и т.п.) это фактически будет означать отсутствие какой-либо значимой компенсации в принципе. Никто юристу, потра-

430