!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том1-1

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

Мы считаем, что там, где речь идет о договорном праве, проникновение непосредственно дистрибутивных соображений должно носить крайне ограниченный характер. Следует все же отделить соображения дистрибутивной справедливости, оценивающие имущественное положение контрагентов на преддоговорной стадии, от оценки в качестве несправедливой эксплуатации неравенства переговорных возможностей, приводящей к несбалансированному распределению прав и обязанностей, а равно и выигрыша от сделки (т.е. от оценки коммутативной справедливости условий обмена). Соображения коммутативной справедливости в отношении условий договора могут в ряде случаев лечь в основу патерналистского контроля содержания договоров, в то время как дистрибутивная справедливость, основанная на изначальном неравенстве экономических возможностей контрагентов, не должна оказывать непосредственное воздействие на сферу договорной свободы. Для государственного вмешательства неравенства в имущественном положении контрагентов по общему правилу недостаточно.

Мы допускаем, что включение в договорное право норм, направленных на уравнивание изначального экономического неравенства в каких-то отдельных случаях, по всей вероятности, может иметь место. Но в контексте вопроса договорной свободы, думаем, все же более корректно вводить ограничения не столько в случаях экономического неравенства, сколько в ответ на недобросовестную эксплуатацию неравенства переговорных возможностей. Неравенство в переговорных возможностях может быть предопределено как разницей в доступных ресурсах, так и ситуативной чрезвычайностью сделки, монополизмом одного из контрагентов, разницей в степени профессионализма и целым рядом иных факторов. Иначе говоря, то, что может влиять на ограничение свободы договора, – это не само экономическое неравенство сторон, а разрыв в переговорных возможностях, который может быть предопределен разнообразными причинами, и факт эксплуатации этого разрыва, приводящей к установлению несбалансированных договорных условий (т.е. нарушению принципа коммутативной справедливости). Соответственно обеспечение дистрибутивной справедливости может быть лишь побочным, косвенным следствием защиты прав контрагента со слабыми переговорными возможностями, но вряд ли может быть самостоятельным основанием для ограничения договорной свободы. Введение ограничений свободы исключительно и непосредственно на основании неравных финансовых возможностей в договорном праве недопустимо1.

1  Например, немыслима норма, гласящая, что люди с таким-то доходом не вправе включать в свои договоры с людьми, чьи доходы на столько-то меньше, те или иные условия. Это было бы абсурдной дискриминацией прав богатых и возвращало бы нас во време-

381

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

В ряде случаев небольшая софтверная компания, разработавшая некий уникальный программный продукт, может иметь переговорных возможностей как минимум не меньше, чем у более экономически мощного предприятия, в этом продукте крайне нуждающегося. Другой пример: потребители, покупающие продукты в дорогом супермаркете, далеко не всегда беднее компании, которая им владеет, что никак не лишает их статуса потребителя и соответствующих особых прав, так как главная причина защиты потребителя состоит не в том, чтобы помочь бедным и слабым, а в том, чтобы помочь тем, чьи переговорные позиции ситуативно или структурно ослаблены реальной невозможностью вести переговоры по условиям сделки. Иначе говоря, переговорные возможности имеют не столько статусную, сколько ситуативную и процедурную природу1.

Сторонники «левых» правовых взглядов и участники движения критических правовых исследований в США в частности (critical legal studies movement) традиционно считают такие локальные уступки идеям защиты слабой стороны профанацией или как минимум стратегическим маневром, которым правящие и экономические элиты пытаются создать видимость учета интересов менее успешных слоев общества. Так, активная защита прав потребителей, на их взгляд, лишь элемент манипуляции сознанием, создающий у простых людей иллюзию того, что государство радеет за их интересы и «бьет по рукам» зарвавшиеся корпорации, в то время как на самом деле вся система в целом работает на обогащение крупного бизнеса и сохранение выгодного ему статускво. Лидер движения критических правовых исследований Данкан Кеннеди пишет, что введение в право подобных ограничений свободы договора нацелено в реальности на то, чтобы сохранить общее правило – фикцию равенства переговорных возможностей и выгодный крупным предпринимателям принцип свободы договора. Правительства, потакая буржуазной экономической элите, создают видимость того, что в целом система свободного экономического оборота и свободного контрактирования работает отлично и должна одобряться всем обществом. Тем самым путем незначительной тактической уступки договорное право, прикидываясь сбалансированным и учитывающим интересы всех слоев социального спектра, в реальности сохраняет свой основной либер-

на большевизма. Но в ряде случаев может быть признана допустимой норма, которая запрещает то или иное явно несправедливое распределение прав и обязанностей, если при заключении договора одна из сторон находилась в зависимом положении из-за монопольного положения контрагента, чрезвычайности обстановки, лишавшей ее времени на поиск иной альтернативы, а равно если разрыв в переговорных возможностях сторон был предопределен иными причинами (например, недостатком юридической квалификации).

1  Korobkin R. Bargaining Power as Threat of Impasse // 87 Marquette Law Review. 2003– 2004. P. 867.

382

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

тарианский заряд и продолжает служить преимущественно интересам экономической элиты1.

Иначе говоря, эта теория использует известный со времен А. Грамши конспиралогический аргумент, обвиняющий капиталистическую элиту в создании сложной системы гегемонии, при которой вместо силового метода сохранения статус-кво используются изощренные приемы манипуляции сознанием, внушающие «угнетенным классам» веру

вистинность и естественность той социальной и правовой системы, которая на самом деле институциализирует их бесправное положение.

Вобщем и целом в этой свойственной для Грамши франкфуртской школы и движения критических правовых исследований аргументации есть большая доля правды. Было бы наивно считать, что правящие (они же – экономические) элиты, контролировавшие и продолжающие контролировать реальную политику западных государств, с большой охотой и с искренним желанием облагодетельствовать рабочих или потребителей наступали на свои экономические интересы, легализуя право на забастовки, вводя минимальные зарплаты или устанавливая возможность взыскания карательных убытков за нарушение прав потребителей. Думается, что большинство этих регулятивных шагов совершалось вынужденно, под давлением или с учетом своих собственных долгосрочных экономических и политических интересов. Но это наблюдение ничего

всущности не меняет, если признать либертарианские принципы организации экономики отвечающими общему благу и вспомнить, что сторонники критических правовых исследований так толком и не смогли предложить свою альтернативную программу развития позитивного права и системы договорного права в частности, из-за чего, собственно, данная теория и растеряла свою популярность в 1990-е гг.2

Иначе говоря, как только мы уходим с «левых» позиций и смещаемся «в центр», неискренность элит и стратегический расчет, направленный на удовлетворение части чаяний более «слабых» участников оборота для удержания их от попыток дестабилизации рыночной экономической парадигмы в целом, уже не представляются чем-то неприемлемым.

1  Kennedy D. Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power // 41 Maryland Law Review. 1981–1982. P. 621, 622.

2  Данное течение в принципе не сформулировало собственную альтернативную по- литико-правовую программу, осознанно концентрируясь на деструкции (trashing) и раскрытии порочности и лицемерия современной западной правовой системы и научного мэйнстрима (Schwartzstein L.A. Austrian Economics and the Current Debate Between Critical Legal Studies and Law and Economics // 20 Hofstra Law Review. 1991–1992. P. 1112, 1122). Редкое и не очень убедительное, на наш взгляд, исключение в виде попытки сформировать цельную систему политико-правовых ориентиров см.: Unger R.M. The Critical Legal Studies Movement. 1986.

383

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

Итак, что же должен учитывать законодатель или суд при определении неравенства переговорных возможностей? Думается, можно привести несколько наиболее значимых факторов:

1) подавляющая рыночная власть.

Наиболее очевидный пример неравенства переговорных возможностей – ситуация, когда одна из сторон договора имеет значительную рыночную власть, позволяющую ей диктовать свои условия контрагентам1. В таких ситуациях право почти всех стран принимает те или иные меры по ограничению свободы договора (в рамках как договорного, так и антимонопольного права).

Эта рыночная власть является следствием соотношения спроса и предложения в условиях ограниченной конкуренции. Структурная рыночная власть предопределяется доминирующим положением на некоем существующем рынке или просто таким состоянием рынка, при котором один из контрагентов имеет широкий выбор потенциальных партнеров, в то время как выбор другого существенно ограничен.

Как мы видели, основоположники классической экономической школы признавали, что рост благосостояния общества за счет предоставления свободы экономическому обороту предопределен только в условиях конкуренции. Как считается, при монополизации той или иной сферы экономики монополист может устанавливать завышенные цены и навязывать контрагентам максимально выгодные ему условия сделок. В результате многие потенциальные контрагенты воздерживаются от заключения сделок (особенно в ситуации «эластичного» спроса). Общее количество сделок оказывается ниже, чем в условиях конкуренции, ресурсы недоиспользуются и рост сверхдоходов монополиста от каждой заключаемой по монопольной цене сделки не компенсирует эту общую неэффективность. Рост сверхдоходов монополиста все равно оказывается меньше, чем общие доходы участников подобных сделок, которые имелись бы в условиях совершенной конкуренции. В итоге хотя любая сделка с монополистом, как правило, влечет улучшение по Парето (т.е. от сделки безусловно выигрывает монополист, но сделка хотя и незначительно, но выгодна и контрагенту монополиста, который бы иначе просто ее не заключил), в целом экономическая деятельность монополиста, как правило, создает результаты не самые оптимальные с точки зрения общего благосостояния2.

Из этого многие делают вывод о наличии экономических резонов ограничивать свободу договора (в первую очередь ограничивать или

1  Мэнкью Н.Г. Принципы макроэкономики. 2-е изд. М., 2004. С. 36, 37.

2  См.: Самуэльсон П.Э., Нордхаус В.Д. Экономика. 18-е изд. М., 2010. С. 100; Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 113, 152.

384

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

прямо регулировать цены) в случаях, когда одной из сторон является лицо, занимающее доминирующее положение на рынке.

Такие ограничения договорной свободы как минимум теоретически могут принудительно приблизить цены и условия сделок, совершаемых монополистом, к тем условно оптимальным значениям, которые имели бы место, будь данный рынок конкурентным. В этой связи показательно, что допустимость ограничения свободы договора в случае подавляющей рыночной власти признается даже в рамках классического экономического анализа права, который в целом настаивает на абсолюте автономии воли сторон1.

Тем не менее нам не кажется, что основной резон ограничения свободы договора в сделках с монополистами вытекает из соображений экономической эффективности. Думаем, что более важный резон здесь – осознание необходимости предотвратить нарушение принципа коммутативной справедливости и эксплуатацию неравенства. В ситуации, когда одним из контрагентов является монополист, второй контрагент лишен реального выбора, а конкуренция как таковая отсутствует или значительно подавлена, создаются благоприятные условия для эксплуатации монополистом своего эксклюзивного положения и навязывания контрагенту явно несправедливых и несбалансированных условий. Монополист может навязать своему контрагенту такие условия, которые вряд ли были бы согласованы в конкурентной среде (например, вынудить закупать ненужные клиенту услуги или товары «в нагрузку», возлагать жесткую ответственность за нарушение контракта на клиента и снимать всю ответственность с себя, предусматривать неограниченное право на одностороннюю корректировку цены и т.п.). И именно в целях блокирования таких злоупотреблений право реагирует ограничением договорной свободы.

Вытекающий из вышеуказанных условий этический протест против сохранения автономии воли сторон в сделках с монополистами в неприкосновенности в демократическом обществе (или в обществе популистского авторитаризма) в конечном счете создает политический запрос на соответствующие законодательные ограничения свободы договора. Даже те правящие элиты, которые тесно связаны с соответствующими монополиями, для удовлетворения этого запроса вынуждены принимать законы, ограничивающие злоупотребления монопольным положением и навязывание монополистом (лицом, занимающим доминирующее положение на том или ином рынке) явно несправедливых условий своим контрагентам.

В зарубежной науке высказывается точка зрения, согласно которой рыночная власть монополиста чаще всего проявляется в установ-

1  Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 152.

385

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

лении монопольно высокой или низкой цены и гораздо реже стимулирует значительное ужесточение положения клиентов в части неценовых условий. Некоторые исследования показывают отсутствие какой-то очевидной позитивной корреляции непосредственно между монопольным статусом одного из контрагентов и несправедливостью неценовых условий1. У этого мнения, видимо, действительно имеются определенные основания. Тем не менее, думается, монополисты в состоянии присваивать себе бóльшую часть кооперативного излишка посредством как установления монопольной цены, так и преимущественного обеспечения своих интересов и в части неценовых условий. Даже теоретической возможности такого рода с точки зрения теории справедливого обмена и этических представлений большинства представителей юридического сообщества как в западных странах, так и в России достаточно, чтобы оправдать вмешательство государства;

2) ситуативная рыночная власть.

Часто имеет место не структурная, а ситуативная рыночная власть. Ситуативная рыночная власть может быть следствием неких неожиданных и временных колебаний спроса и предложения. Типичный пример – переговорные позиции таксиста, работающего в аэропорту, в котором из-за плохих погодных условий неожиданно отменены все рейсы. Кроме того, при заключении сделок в чрезвычайной обстановке отсутствие или значительная ограниченность выбора для одной из сторон (а следовательно, и подавляющая рыночная власть) могут быть пред-

определены отсутствием времени на ведение переговоров. Другим примером ситуативной рыночной власти является ситуа-

ция заключения договора в связи со стечением тяжелых обстоятельств. Речь, в частности, идет о таких ситуациях, когда жизнь или иные серьезные интересы одного из контрагентов зависят от контрактного взаимодействия с другим участником оборота (например, во взаимоотношениях врача и пациента, терпящего бедствие судна и спасательной команды и т.п.).

Если чрезвычайность обстоятельств заключения сделки, стечение тяжелых обстоятельств или иные истоки ситуативной рыночной власти вынудили одну из сторон заключить сделку на явно несправедливых и неразумных условиях, патернализм в некоторых случаях может быть допущен. Этот тезис предопределяется в первую очередь этиче-

1  См.: Schwartz A. A Reexamination of Nonsubstantive Unconscionability // 63 Virginia Law Review. 1977. P. 1053 ff; Friedman E. Competition and Unconscionability. 2009 (доступно в Интернете на сайте: http://www.law.uchicago.edu/files/files/Friedman%20paper.pdf); MarottaWurgler F. Competition and the Quality of Standard Form Contracts: The Case of Software License Agreements. 2008 (доступно в Интернете на сайте: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1186143).

386

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

скими аргументами, хотя не бесполезно указать и на то, что в некоторых случаях чрезвычайность обстоятельств заключения договора и вытекающее отсюда отсутствие времени на просчет эффективности всех условий договора могут действительно привести к заключению сделок, не влекущих улучшение по Парето;

3) асимметрия информации и профессионализма.

Как мы видели, проблема неполноты информации может приводить к «сбою» теории рационального выбора. Но широко признаваемая причина в ряде случаев ограничивать свободу договора – не столько неполнота информации, сколько ее неравное распределение между двумя участниками сделки (асимметрия информации)1. Один из контрагентов может обладать большей информацией, чем его партнер, что может спровоцировать недобросовестную эксплуатацию этого «информационного неравенства» в качестве переговорного преимущества. Ведь влияние на содержание договора не есть только лишь функция от рыночной власти контрагентов. Влияние одной из сторон может быть преимущественным и в силу того, что она владеет, а другая сторона не владеет некой важнейшей информацией о рыночной обстановке, предмете договора и других обстоятельствах. В этих условиях несведущая сторона просто зачастую оказывается неспособной в полной мере оценить реальный смысл и эффективность некоторых условий, которые другая, осведомленная, сторона может включать в контракт.

Классический пример – лицензионный договор в области программного обеспечения. Разница между осведомленностью о сути самого продукта, особенностях его использования и возможных проблемах

ирисках, которая имеется у производителя этого продукта и обычного пользователя, является весьма значительной. Соответственно недобросовестная эксплуатация этой информационной асимметрии при разработке условий договора может в ряде случаев правом оправданно блокироваться.

Тесно связано с информационной асимметрией неравенство профессиональной компетенции, юридической экспертизы или финансовой грамотности. Заключение крайне сложных финансовых сделок, оценка

исопоставление их условий требуют от обычного гражданина достаточно глубокого понимания финансовых вопросов, умения производить математические расчеты и способности вникнуть в множество юридических понятий и категорий (например, непреодолимая сила, штрафная неустойка, задаток, франшиза, ковенант, отлагательное условие и т.п.), с некоторыми из которых плохо знакомы даже выпускники юридических вузов.

1  См.: Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. 1997. P. 102; Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 34.

387

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

Без соответствующей экономической, финансовой и юридической экспертизы заключение договора зачастую являет собой скорее интуитивный выбор с надеждой на то, что более сильный контрагент, дорожащий своей репутацией, не прописал в контракте ничего, что могло бы быть явно несправедливым. Обман этих ожиданий более профессиональной и осведомленной стороной может в такого рода случаях являться злоупотреблением естественными переговорными возможностями.

Так, например, одна из причин, по которой право часто ограничивает свободу договора в сделках с потребителями, состоит в том, что потребители значительно уступают продавцам (банкам, страховым компаниям и т.п.) в профессионализме и информированности в отношении характеристик приобретаемого блага, связанных с этим рисков и других важных обстоятельств, от которых зависит удовлетворение или разочарование потребителя, а также просто недостаточно компетентны, чтобы адекватно оценивать многие сложные условия договора. Так, например, когда позитивное право вводит императивные правила о сроках обнаружения дефектов и четко прописывает права потребителя по возврату товара, выводя за рамки законности любые условия, ограничивающие эти права, оно в некоторой степени компенсирует разрыв в информированности и профессионализме сторон.

При оценке профессиональной и информационной асимметрии суды могут принимать во внимание возраст, образование, профессию, деловой опыт и другие характеристики слабой стороны1;

4) наличие доверительных отношений и личная зависимость.

Очевидно, что переговорные возможности одной из сторон могут быть достаточно незначительными, если контрагенты находятся в доверительных, фидуциарных отношениях или одна из сторон находится в личной зависимости от другой. В таких условиях одна из сторон часто может оказывать настолько существенное влияние на состояние ума и волю своего контрагента, что это хотя и не переходит черту, за которой начинается сфера применения доктрин принуждения или введения в заблуждение, но лишает формально добровольный выбор одной из сторон независимости. Такие отношения возникают в том числе между членами семьи, врачом и пациентом, адвокатом и клиентом и в некоторых других случаях и часто лишают одного из контрагентов реального выбора или провоцируют недобросовестное злоупотребление доверием.

Доктрина недолжного влияния (undue influence), отражающая данную проблематику, хорошо развита в Англии, ряде других стран и при-

1  Эти факторы, в частности, учитывают американские суды. См.: Barnhizer D.D. Inequality of Bargaining Powe // 76 University of Colorado Law Review. 2005. P. 169, 170.

388

Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях

знана на уровне актов унификации договорного права. Как правило, она предполагает, что при наличии таких доверительных отношений или личной зависимости и умышленного злоупотребления доверием, повлекших заключение договора на явно несправедливых условиях, суд получает право ограничить свободу договора1. Например, ст. II- 7:207 DCFR указывает на злоупотребление доверительными отношениями между сторонами или зависимость одного из контрагентов от другого в качестве оснований для ограничения свободы договора.

Такие доверительные отношения или состояние зависимости чаще всего наблюдаются непосредственно между двумя контрагентами. Но также возможны ситуации, когда переговорные позиции одной из сторон крайне слабы в силу наличия доверительных отношений с третьим лицом или зависимости от него. Например, недавно немецкие суды расширили практику признания недействительными договоров поручительства, в которых не имеющая серьезных финансовых возможностей дочь заемщика дает банку поручительство по значительной сумме долга отца. Немецкие суды признали такие договоры недопустимыми из-за явной непропорциональности принятых поручителем на себя обязательств имеющимся у него финансовым возможностям и наличия взаимозависимости должника и поручителя, которая могла помешать поручителю принять осознанное и ответственное решение2.

Безусловно, этот перечень не является исчерпывающим, но, думается, он учитывает основные случаи, провоцирующие разрыв в переговорных возможностях сторон. К сожалению, и российская наука (за редкими исключениями), и судебная практика (с единичными исключениями) до сих пор боятся подступиться к проблематике неравенства переговорных возможностей и взять на вооружение эту давно устоявшуюся в зарубежном праве терминологию.

Здесь мы не будем подробно останавливаться на том, как конкретно позитивное право может реализовывать идею об ограничении свободы договора в целях защиты слабой стороны и какие механизмы и условия для такой защиты применяются. Эти вопросы будут разобраны нами во втором томе настоящей книги. Пока нам лишь важно указать на то, что политика права во всех странах допускает саму возможность ограничения свободы договора в целях защиты стороны со слабыми переговорными возможностями. Причем сила давления на принцип свободы договора возрастает еще больше, если помимо неравенства переговорных

1  Chitty on Contracts: Vol. 1: General Principles. 29th ed. London, 2004. P. 624 ff.

2  См. подробнее: Youngs R. Constitutional Limitations on Freedom of Contract: What Can the Germans Teach Us? // 29 Anglo-American Law Review. 2000. P. 505, 506.

389

Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы

возможностей имеет место извинительность иррациональности слабого «контрагента».

Извинительность иррационального или неосведомленного выбора

Ошибка в оценке своих интересов при заключении договора может быть осуждаемой и требующей воспитательной строгости в разной степени. Когда речь идет о предпринимателе, берущем на себя ответственность ведения бизнеса на свой страх и риск, неинформированность, наивность и сверхоптимизм очевидно обладают низкой «степенью извинительности». Общественная мораль не склонна жалеть пострадавших из-за собственной нерациональности и непрофессионализма коммерсантов. Да и утилитарно стимул к «научению рациональности» предпринимателей куда более оправдан. Их коммерческая деятельность играет доминирующую роль в росте общественного благосостояния. Поэтому нежелание таких участников оборота искать и адекватно оценивать информацию и неумение верно просчитывать риски и возможности в той или иной степени приводят к тому, что экономический рост оказывается ниже того, который мог бы быть обеспечен более рациональными предпринимателями. Соответственно воспитательная строгость в долгосрочной перспективе, как верно считают представители австрийской экономической школы, создает общественно полезные стимулы и оптимальную регулятивную среду для бизнеса.

Совсем другая ситуация с гражданами (и отчасти с некоммерческими организациями). Их просчеты этически более извинительны. Мы не будем иронизировать над пенсионеркой, введенной в заблуждение сложным дроблением кредитной процентной ставки на всевозможные комиссии и из-за этого неверно рассчитавшей свои возможности по погашению кредита. Одновременно и утилитарное значение создания стимулов к «научению» здесь не столь существенно, учитывая меньший вклад рационального поведения некоммерческих субъектов в обеспечение экономического благосостояния нации.

Можно спорить о легитимности патернализма, проявленного немецкими судами в отношении девушки, поручившейся по долгам своего отца, или, наоборот, приводить политико-правовые основания в его пользу (например, со ссылками на феномен ограниченной рациональности), но очевидно, что столь же серьезное ограничение свободы договора с откровенно патерналистскими целями явно недопустимо в ситуации, когда таким неразумным поручителем является коммерческая организация. Если иррациональность дочери заемщика и может быть извинительна, то просчеты коммерческой фирмы, принявшей на себя обязательства,

390