VIII. Возражения поручителя

85. Акцессорность поручительства означает, помимо всего прочего, что кредитор может требовать от поручителя исполнения договора поручительства только в том случае, если у него имеются основания требовать исполнения обеспеченного обязательства от должника. И наоборот, поручитель не может быть принужден к платежу в пользу кредитора, в случае если должник не должен платить кредитору. Такое проявление акцессорной природы поручительства обычно именуют акцессорностью принудительного осуществления, которая всегда присуща правам кредитора по акцессорной обеспечительной сделке <1>. Акцессорность принудительного осуществления права по обеспечительной сделке защищает лицо, выдавшее обеспечение, от необходимости совершить исполнение кредитору, который не имеет права претендовать на получение исполнения от должника и тем самым предотвращает неосновательное обогащение последнего.

--------------------------------

<1> Ср. с положением п. 1 ст. 348 ГК РФ, в соответствии с которой взыскание может быть обращено на предмет залога только в том случае, если должник допустил просрочку и нарушил обеспеченное обязательство.

Для реализации этого принципа закон наделяет поручителя правом заявить кредитору, что, поскольку последний не может требовать долг с должника, его требование к поручителю также не подлежит удовлетворению. Иными словами, у поручителя есть возможность противопоставить кредитору те возражения против требования, которые мог бы противопоставить должник, если бы к нему был предъявлен иск об исполнении обязательства.

86. Иные проявления акцессорности (акцессорность возникновения и прекращения обеспечительного обязательства, акцессорность объема обеспечительного обязательства или акцессорность его следования за обеспеченным долгом) поручительства также требуют, чтобы поручитель был вооружен против предъявленного к нему требования кредитора соответствующими возражениями. Например, поручитель может возражать против кредиторского требования, ссылаясь на то, что обеспеченный долг так и не возник (акцессорность возникновения); или что должник уже исполнил обеспеченное обязательство или иным образом прекратил его (акцессорность прекращения); или что долг был частично уплачен кредитору и потому он не может требовать его от поручителя в полном объеме (акцессорность объема); или, наконец, что требование по основному долгу и, соответственно, по обеспечительному праву было уступлено другому лицу и потому прежний кредитор не управомочен на предъявление требования (акцессорность следования).

Именно этими соображениями и может быть объяснено предоставление поручителю широких возможностей по заявлению возражений, вытекающих из отношений должника и кредитора, против требования последнего. Статья 364 ГК РФ содержит следующее правило: "Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг".

Первое же, что обращает на себя внимание в этой норме, - это возможность договорного ограничения права поручителя выдвигать против кредиторского требования возражения, которые мог бы представить должник. Что означает это положение? Может ли эта норма ГК РФ быть основой, к примеру, для такого условия договора поручительства, в соответствии с которым поручитель отказывается от права ссылаться на принадлежащие должнику возражения о недостатках того, что было предоставлено самим кредитором (например, на ненадлежащее качество поставленных должником товаров или выполненных работ)? Или же норма позволяет вообще запретить поручителю выдвигать какие-либо возражения против требования кредитора?

87. Очевидно, что следует различать как минимум две ситуации, в которых стороны договора поручительства могут прибегнуть к возможности, предоставляемой диспозитивностью ст. 364 ГК РФ, и ограничить возможность поручителя выдвигать личные возражения должника против требования кредитора.

Прежде всего это случай, когда намерение сторон договора поручительства заключается в том, чтобы как бы "освободить" требование к поручителю от тесной юридической связи с притязаниями должника к кредитору, вытекающими, к примеру, из предшествовавшего исполнения договора самим кредитором, либо с какими-то иными особенностями отношений между кредитором и должником. Для этого в договоре поручительства и ограничивается право поручителя выдвигать возражения, которые мог бы выдвинуть должник.

В этом случае, например, поручитель не сможет отказать кредитору в платеже, сославшись на то, что поставленные кредитором товары были некачественными, услуги оказаны с просрочкой, давность по требованию истекла, сумма начисленной кредитором неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства и т.п.

Последствия такой оговорки довольно серьезны для поручителя. Он будет вынужден уплатить кредитору, получив в порядке суброгации требование к должнику, по которому тот, разумеется, соответствующие возражения заявит, и в удовлетворении иска поручителя к должнику будет отказано. В этом случае поручитель, видимо, вправе потребовать от кредитора возврата полученного от поручителя в качестве неосновательного обогащения, так как какие-либо экономические основания для получения кредитором выгоды отсутствуют (в связи с надлежащим исполнением кредитором своих собственных обязанностей по договору передачи должнику имущества, оказания ему услуг, выполнения работ).

Невозможность возражать против требования поручителя, исполнившего обязательство кредитору, ссылками на личные отношения кредитора и должника может быть установлена в договоре о выдаче поручительства, заключенном между должником и поручителем. В этом случае иск поручителя должен быть удовлетворен и, по всей видимости, теперь должнику лишь останется взыскивать с кредитора недолжно полученное.

88. Конечно, можно задаться вопросом: а для чего вообще нужно ограничение возможности поручителя ссылаться на личные возражения должника, если в итоге он все равно должен вернуть недолжно полученное? Ответ на этот вопрос кроется, на мой взгляд, в том, что, включая в договор поручительства соответствующие оговорки, кредитор стремится ограничить себя от заявления необоснованных возражений, направленных на затягивание поручителем полного удовлетворения своего имущественного интереса.

В общем, наверное, можно сформулировать такой вывод: для добросовестно действующего кредитора такие оговорки облегчают получение удовлетворения, но для недобросовестного кредитора они никогда не станут подспорьем в получении того, что ему не причитается по праву.

89. Однако самым серьезным последствием договорного ограничения права поручителя заявлять возражения может стать недопущение возможности поручителя ссылаться на то, что основной договор является недействительным или незаключенным, а также на то, что долг должника перед кредитором не возник (например, кредит не был выдан, товар не был поставлен и т.п.) либо прекратился (например, должник надлежащим образом исполнил обязательство).

Если согласиться с тем, что формулировка ст. 364 ГК РФ охватывает и эти случаи ограничения возражений поручителя, то тогда поручительство превращается в полностью неакцессорный способ обеспечения. Разумеется, сразу же возникает следующий вопрос: а где проходит граница между полностью неакцессорной банковской гарантией и поручительством, превращенным благодаря запрету в договоре поручительства поручителю ссылаться на личные возражения должника в такую же полностью неакцессорную личную обеспечительную конструкцию? Если согласиться с тем, что эта граница стирается (а, по всей видимости, при этом подходе так и есть), то это неизбежно означает, что разграничение гарантии (имеющей специального субъекта, который только и вправе выдавать независимое личное обеспечение!) и договорного неакцессорного поручительства утрачивает всякий смысл. Вряд ли это соответствует намерению законодателя; в противном случае он бы просто не выделял банковскую гарантию как самостоятельный способ обеспечения, а сконструировал бы ее как неакцессорную разновидность поручительства.

По всей видимости, диспозитивностью ст. 364 ГК РФ все же не охватывается возможность сторон договора поручительства полностью разорвать юридическую связь между поручительством и основным обязательством, т.е. ограничить возможность поручителя сослаться на то, что обеспеченное обязательство прекратилось в связи с надлежащим исполнением или вообще не возникло (например, кредит никогда не выдавался). Я думаю, это можно объяснить тем, что в данном случае речь идет даже не столько о возражениях должника, сколько о возражениях самого поручителя, основанных на ином аспекте акцессорности - акцессорности прекращения. А последнее качество поручительства в законе сконструировано скорее как императивное (ср., напр., п. 1 ст. 365 ГК РФ).

90. Более сложным является вопрос об ограничении возможности поручителя ссылаться на то, что обеспеченный договор является недействительным. Конечно, можно исходить из того, что поручитель, чье право ссылаться на недействительность основного договора ограничено, обеспечивает интерес кредитора по недействительному договору (обеспеченному таким поручительством), заключающийся в возврате того, что было им передано другой стороне.

Несмотря на то что это суждение кажется вполне разумным и имеет серьезные экономические основания для своего существования, оно все-таки требует уточнения: как быть, если в недействительном договоре содержатся какие-либо иные обязательства, помимо собственно обязанности сделать предоставление кредитору (т.е. возвратить кредит, уплатить цену товара и т.п.)? Например, может ли кредитор в этом случае потребовать с поручителя суммы неустойки? Ведь очевидно, что при недействительности основного договора соглашение о неустойке между должником и кредитором также недействительно. Однако в силу ограничения возражений поручитель не может сослаться на это. Логика, предложенная выше, в этом случае просто не сработает, ведь поручитель будет вынужден уплатить сумму, которую должник в рамках механизмов реституции уплачивать кредитору не обязан (так как неустоечное обязательство недействительно!). Следовательно, поиск защиты интересов кредитора, сделавшего исполнение по недействительной сделке и требующего возвращения уплаченного, должен осуществляться в каких-то других направлениях <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 38 настоящего Комментария и абз. 2 п. 15 комментируемого Постановления о возможности обеспечения поручительством обязанностей сторон недействительной сделки.

91. Комментируемое Постановление содержит (п. 24) довольно широкий (хотя, конечно, являющийся приблизительным) перечень возражений должника, которые поручитель может противопоставить требованию кредитора. Это (а) возражение о ничтожности сделки, из которой возникло обеспеченное поручительством обязательство, либо о недействительности оспоримой сделки, признанной таковой судом; (б) об неисполнении либо ненадлежащем исполнении кредитором по обеспеченному обязательству обязанностей, установленных законом или договором; (в) об истечении исковой давности по требованию кредитора; (г) о прекращении обеспеченного обязательства по основаниям, установленным законом или договором (ст. 407 ГК РФ); (д) о снижении суммы неустойки, подлежащей уплате должником на основании ст. 333 ГК РФ.

92. Право поручителя заявлять возражения, принадлежащие должнику, может быть ограничено, если будет установлено, что поручитель знал о наличии каких-либо дефектов в отношениях должника и кредитора, но тем не менее, несмотря на это, все же выдал поручительство.

Здесь уместно привести в качестве примера дело, недавно рассмотренное Президиумом ВАС РФ <1>, в котором высшая судебная инстанция ограничила право поручителя на заявление возражений по ст. 364 ГК РФ о недействительности обеспеченного договора.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2011 г. N 10473/11.

Кредитор обратился в суд с иском о взыскании с должника и поручителя долга по кредитному договору. Однако ответчики, полагая, что кредитный договор ничтожен, так как подписан со стороны заемщика неустановленным лицом, заявили встречные требования о признании его недействительным.

Суды первой и кассационной инстанций пришли к выводу о ничтожности кредитного договора, подписанного со стороны заемщика неустановленным лицом, и о недействительности заключенного в целях его обеспечения договора поручительства. Суды указали, что сторонами нарушены требования о соблюдении письменной формы договора, поэтому последующее одобрение заемщиком сделки с пороком формы невозможно.

Однако Президиум ВАС РФ не согласился с таким выводом судов, обосновав свой подход следующим образом.

В рассматриваемом споре стороны вступили в договорные отношения, как кредитные, так и поручительства. Однако впоследствии выяснилось, что договор кредита был подписан от имени заемщика неустановленным неуполномоченным лицом.

Президиум ВАС РФ рассуждал следующим образом. Оформление договорных отношений по выдаче кредита не ограничивается составлением сторонами только одного документа (кредитного договора), подписанного ими, а подтверждается и другими действиями, из которых будет явствовать волеизъявление заемщика получить от банка определенную денежную сумму на оговоренных условиях (подача клиентом заявления о выдаче денежных средств, внесение им платы за предоставление кредита и т.д.) и, в свою очередь, открытием банком ссудного счета клиенту и выдачей последнему денежных средств.

Заемщиком не оспаривалось получение суммы кредита, которая поступила на его расчетный счет и была им использована в качестве оплаты за отгруженную ему продукцию. При этом было установлено, что некоторое время заемщик исполнял кредитный договор в соответствии с изложенными в нем условиями, в том числе внес плату за предоставление кредита, уплачивал проценты за пользование кредитом, подписал дополнительное соглашение к кредитному договору об увеличении процентной ставки, подтвердил свою задолженность по указанной сделке в акте сверки. Поручитель был осведомлен об условиях названного кредитного договора, надлежащий порядок заключения договора поручительства был соблюден.

Констатировав, что заемщик длительное время вел себя в отношениях с банком таким образом, как будто он рассматривал себя связанным договором кредита, Президиум ВАС РФ не усмотрел оснований для того, чтобы принять во внимание довод заемщика о том, что договор кредита был подписан от имени заемщика не его исполнительным органом, а неустановленным лицом: "В ситуации, когда ненадлежащее оформление кредитного договора вызвано недобросовестными действиями самого заемщика, получившего и принявшего исполнение от кредитора, но не исполнившего свои обязательства по возврату кредита и уплате процентов, его требование о признании кредитной сделки недействительной из-за порока формы следует квалифицировать на основании п. 1 ст. 10 ГК РФ как злоупотребление правом. В силу п. 2 ст. 10 ГК РФ в этом случае арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права".

Далее Президиум ВАС РФ сделал довольно важный вывод и для действительности поручительства, фактически запретив и поручителю ссылаться на дефекты договора кредита: "Что касается поручителя, то для действительности договора поручительства важен сам факт существования обязательства, за которое он поручался, и дефекты оформления основного обязательства в данном случае не имеют правового значения".

93. Данное дело является прекрасной иллюстрацией того, что право поручителя прибегать к возражениям устанавливается лишь для защиты от необоснованных требований кредитора. Эти возражения (как, впрочем, и вообще возражения о недействительности сделки) не могут использоваться с целью недобросовестного уклонения от исполнения договорных обязательств в тех случаях, когда, несмотря на дефекты сделки, стороны приступили к исполнению договора без каких-либо возражений, но сама ссылка на недействительность была сделана лишь в ходе судебного разбирательства.

94. Возражения, которые поручитель может противопоставить требованию кредитора, не исчерпываются только возражениями должника. Разумеется, поручитель вправе против требования кредитора использовать и те возражения, которые являются его собственными, т.е. проистекают из его отношений с кредитором.

К числу таких возражений, в частности, относятся (абз. 2 п. 24 комментируемого Постановления): (а) доводы о ничтожности договора поручительства; (б) предъявление встречного иска о недействительности договора поручительства как оспоримой сделки либо ссылка на то, что договор поручительства уже был признан судом недействительной сделкой; (в) довод о том, что поручительство прекратилось как по основаниям, предусмотренным ст. 367 ГК РФ, так и по иным основаниям.

95. В абз. 3 п. 24 Постановления Пленум ВАС РФ обращает внимание на то, что диспозитивность ст. 364 ГК РФ простирается лишь на возможность установления в договоре поручительства ограничения права ссылаться на возражения должника; ограничение договором поручительства права поручителя ссылаться на возражения, проистекающие из его личных отношений с кредитором, недопустимо. Обоснование этого тезиса - это положения п. 2 ст. 9 ГК РФ о том, что по общему правилу отказ от права не влечет за собой прекращения этого права, и ч. 3 ст. 4 АПК РФ о том, что отказ от права на обращение в суд является недействительным.

96. В Постановлении решен и сложный вопрос, связанный с соотношением правил ст. 364 ГК РФ о возражениях поручителя и ст. 387 ГК РФ о возражениях должника против перешедшего к поручителю, исполнившему свое обязательство, требованию кредитора. Речь идет только о случаях, когда поручительство было выдано поручителем, не являющимся лицом, связанным с должником отношениями аффилированности.

Представим себе следующую ситуацию. Кредитор предъявил требование только к поручителю, однако даже привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований должник фактически игнорировал процесс и не являлся в судебные заседания. Поручитель пытался связаться с должником, чтобы узнать о состоянии отношений между кредитором и должником и о наличии у должника возражений против требования кредитора. Однако должник на запросы поручителя не ответил. Поручитель, проигравший дело кредитору и исполнивший судебный акт, предъявляет иск к должнику по перешедшему от кредитора в порядке суброгации обязательству. И против этого требования должник в соответствии со ст. 387 ГК РФ выставляет возражения, которые у него имелись против кредитора - например, о том, что встречное предоставление, сделанное кредитором, было ненадлежащим. В этом случае суд должен будет отказать поручителю в иске и последнему лишь остается требовать с кредитора возврата недолжно полученного.

Однако в описанной ситуации заметно, что перекладывание бремени разбирательств по возврату недолжно полученного с кредитора на поручителя является несправедливым. Ведь это произошло потому, что должник, действуя недобросовестно, не представил поручителю информации об имеющихся у должника возражениях против требования кредитора в тот момент, когда в суде рассматривался спор между кредитором и поручителем. Разумно было бы возложить именно на должника последствия такого поведения, а именно запретить ему в споре с поручителем, исполнившим обязательство перед кредитором, использовать те личные возражения против требования кредитора, которые у него имелись и которые не были сообщены им поручителю в то время, когда он нуждался в этой информации. Именно в этом и заключается суть правовой позиции, изложенной в абз. 2 п. 26 комментируемого Постановления.

97. Однако возможна и иная ситуация, когда поручитель не принимал мер по выяснению у должника, имеются ли у последнего какие-либо возражения против требования кредитора. Более того, с учетом позиции о том, что для заключения договора поручительства не требуется согласия должника (да и даже знание должника о том, что за него было выдано поручительство), возможны ситуации, когда должник не знает о том, что кредитор ведет против поручителя судебный процесс; причем последний не требует привлечь поручителя в качестве третьего лица и не принимает мер по выяснению факта наличия у должника каких-либо возражений.

В этом случае, разумеется, тот факт, что должник не явился к поручителю и не сообщил ему об имеющихся возражениях, не может быть поставлен в упрек должнику. И поэтому его право на заявление в соответствии со ст. 387 ГК РФ возражений против перешедшего к поручителю требования не может быть ограничено (абз. 3 п. 26 Постановления).

98. Еще одним специфическим возражением поручителя является возражение о том, что кредитор может удовлетворить свое требование к должнику путем зачета либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п. 2 ст. 399 ГК РФ). Названное возражение установлено в законе для случаев, когда поручитель отвечает не солидарно с должником, а субсидиарно.

99. Однако нет никаких разумных оснований для того, чтобы отказаться от этой идеи и в случае, если характер связи обязательств поручителя перед кредитором и должника перед кредитором является солидарным. Отказ от распространения этого правила на солидарное поручительство может привести к следующему последствию.

Представим себе, что должник должен кредитору по займу 100 руб. и этот долг обеспечен поручительством. В то же время и сам кредитор должен должнику в качестве арендной платы 100 руб. Долг по займу возвращен не был, и кредитор предъявляет требование к должнику и поручителю. Последний выполняет требование кредитора и уплачивает ему 100 руб. Долг по займу теперь переходит к поручителю, и он предъявляет требование к должнику. Однако последний, пользуясь правилом ст. 412 ГК РФ, заявляет о зачете 100 руб. по аренде против требования 100 руб. по займу. Понятно, что в этом случае поручитель может потребовать от кредитора уплаты неосновательного обогащения (так как за счет поручителя тот освободился от долга по аренде), однако возникает закономерный вопрос: почему соответствующее бремя перекладывается на поручителя? Ведь с точки зрения рационального экономического поведения заявление должника о зачете долга в размере 100 руб. по аренде против требования 100 руб. по займу представляется совершенно естественным! Но должник почему-то его не сделал, поступив при этом неразумно. На мой взгляд, последствия таких неразумных поступков не должны создавать неудобств для других участников оборота. В связи с этим Пленум ВАС РФ признал, что и при солидарном поручительстве поручитель может противопоставить кредитору возражение о том, что тот может удовлетворить свое требование к должнику путем зачета (абз. 2 п. 25 Постановления).

При этом высшая судебная инстанция не поддержала идею о том, что поручитель может самостоятельно сделать заявление о зачете обеспеченного требования против долга кредитора перед должником. По всей видимости, это связано с тем, что на право поручителя определять юридическую судьбу чужого имущества должно быть прямо указано в законе; ГК РФ (в отличие от некоторых зарубежных правопорядков) такого права поручителю не предоставляет.

100. Однако при этом в комментируемом Постановлении не решен казус, в котором, несмотря на наличие возможности зачета в отношениях между кредитором и должником, поручитель все же уплатил кредитору (например, хотя бы потому, что поручитель о возможности зачета не знал) и, предъявив требование к должнику, столкнулся с заявлением о зачете по ст. 412 ГК РФ.

В этом случае поручитель опять окажется в ситуации, когда должник, действуя добросовестно, мог бы не допустить взыскание с поручителя, но этого сделано не было. Наверное, такой зачет можно попытаться не допустить, сославшись на то, что в данном случае это будет злоупотребление правом со стороны должника. При этом такое решение не ухудшает положение должника, так как оно всего лишь "удлиняет" для него получение долга с кредитора.

Однако возникновение обозначенной проблемы возможно лишь в ситуации, когда поручитель выдал поручительство, действуя за вознаграждение либо в расчете на то, чтобы зачесть долг, имеющийся у должника перед ним. Такие ситуации в обороте не распространены (в отличие от выдачи поручительства за аффилированное лицо), и потому, наверное, поиск их абстрактного решения в постановлении Пленума высшей судебной инстанции вряд ли целесообразен. По всей видимости, ответ на этот вопрос ВАС РФ вполне может дать в рамках разрешения конкретного судебного спора.

101. Еще одно возможное направление защиты поручителя против требования кредитора основано на применении положений ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения и доктрины несправедливых договорных условий.

Конструкция договора присоединения, несмотря на то, что она изначально существовала в ГК РФ, до недавнего времени была скорее украшением Кодекса и не представляла собой хоть сколько-нибудь действенное средство для защиты одной стороны договоры от злоупотреблений договорной свободой, допускаемых другой стороной договора. Это было связано с несколькими причинами. Во-первых, считалось, что договором присоединения является только такой договор, который прямо назван в законе договором присоединения. Во-вторых, господствовала точка зрения, что индивидуального согласования хотя бы одного условия в заранее подготовленной договорной форме достаточно для того, чтобы договор не рассматривался как договор присоединения. В-третьих, суды отказывались рассматривать в качестве договора присоединения договоры, заключаемые хотя бы не в рамках использования стандартной, заранее разработанной формы. В-четвертых, ст. 428 ГК РФ предлагает стороне, пытающейся оспорить несправедливые договорные условия, крайне неудобную защиту - иск о расторжении или изменении договора, который даже в случае его удовлетворения действует исключительно проспективно, т.е. на будущее, и потому в принципе не способен устранить негативные правовые последствия несправедливых договорных условий, которые уже возникли к моменту предъявления иска об изменении или расторжении договора в соответствующей части. И наконец, в-пятых, в п. 3 ст. 428 ГК РФ возможность оспаривания несправедливых договорных условий фактически заблокирована для коммерсантов. Совокупность указанных обстоятельств и привела к тому, что весьма прогрессивная идея исправления договорных условий, включенных в договор не в результате согласованного волеизъявления, а путем использования технологии присоединения контрагента к заранее подготовленному тексту проекта договора, совершенно не была востребована практикой.

102. Однако некоторое время назад ситуация в значительной степени изменилась. ВАС РФ обратил внимание на положения ст. 428 ГК РФ как на способ выравнивания справедливого баланса договорных интересов в договорах между субъектами, имеющими резко различающиеся переговорные возможности, и в значительной степени устранил сомнения, препятствовавшие активному применению положений этой статьи ГК РФ в практике арбитражных судов.

Так, Президиум ВАС РФ признал, что для квалификации договора в качестве договора присоединения достаточно установления факта невозможности одной стороны договора влиять на содержание договорных условий, а сам по себе факт согласования отдельных индивидуальных условий не влечет за собой невозможность квалификации договора как договора присоединения <1>. Кроме того, Президиум ВАС РФ широко истолковал возможность коммерсантов ссылаться на то обстоятельство, что заключенный ими договор является договором присоединения, допустив возможность применения доктрины запрета несправедливых договорных условий и в сделках между коммерсантами <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09; п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров"; Постановление Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. N 12416/11.

<2> См. п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре"; Постановление Президиума ВАС РФ от 7 февраля 2012 г. N 13135/11.

Таким образом, состояние судебной практики по этому вопросу сейчас в принципе таково, что использование этой доктрины арбитражными судами не должно вызывать каких-либо принципиальных возражений.

103. В чем суть возражений, которые могут быть заявлены стороной договора с опорой на ст. 428 ГК РФ? Истец, требующий судебной коррекции договорных условий, должен доказать следующие обстоятельства.

Во-первых, он должен доказать, что соответствующее договорное условие настолько резко нарушает справедливый баланс интересов сторон договора, что его понуждение к исполнению этого условия является крайне тяжким и невыгодным для него. Иными словами, необходимо доказать нечестность и невыгодность договорного условия. Наиболее легкий путь доказывания этого, на мой взгляд, - это доказывание того факта, что в аналогичных сделках такие условия не являются общепринятыми (например, они не установлены в ГК РФ в качестве диспозитивных норм в главе о соответствующем виде договора). Невыгодность условия также должна быть доказана путем представления суду анализа абстрактных и разумно предвидимых последствий реализации подобных условий для истца; нет нужды доказывать, что эти негативные последствия уже имели место в его имущественной сфере.

Во-вторых, истец должен доказать, что в ходе переговоров о заключении договора он был фактически лишен возможности оказать хоть сколько-нибудь серьезное влияние на содержание договора. Это может быть связано с тем, что контрагент, к примеру, использовал при заключении договора стандартные, заранее изготовленные типографские бланки договора, которые не предполагают возможности их изменения, а также отказывался обсуждать подписание дополнительных соглашений, изменяющих стандартные договорные условия. Другая ситуация - это доказывание неравенства переговорных возможностей сторон договора, что создает разумное предположение о том, что несправедливое договорное условие было принято контрагентом недобровольно.

Договорные условия, прошедшие этот двухступенчатый тест, могут быть изменены судом или вовсе исключены из договора <1>.

--------------------------------

<1> Задачей настоящего Комментария не является обсуждение всех практических аспектов применения доктрины контроля суда за справедливостью договорных условий. Приведу лишь последний из встретившихся мне в практике примеров подобного рода условий: в договоре кредита, заключенном между небольшим производителем продуктов питания и крупным банком и номинированном в иностранной валюте, содержалось следующее условие: заемщик возвращает банку сумму основного долга и уплачивает начисленные на нее проценты в рублях по курсу валюты, установленному на день возврата, но при этом снижение валютного курса ниже 20% от курса, имевшегося на момент заключения договора кредита при определении суммы, подлежащей возврату, не принимается во внимание. Обращает на себе внимание, что "зеркальное" условие в договоре кредита - об игнорировании роста валютного курса более чем на 20% по сравнению с курсом на день заключения кредитного договора - в договоре отсутствовало. Мне представляется, что описанный мной выше двухступенчатый тест в данном случае легко может быть пройден, а, стало быть, потому почва для применения п. 2 ст. 428 ГК РФ налицо.

104. Может ли договор поручительства быть квалифицирован как договор присоединения?

Для этого нет никаких принципиальных препятствий. Более того, имея в виду тот факт, что поручительства распространены в основном в сфере кредитования, а эта сфера бизнеса (особенно потребительское кредитование) в последнее время является очень технологичной и стремится к тотальной стандартизации и к "конвейерной" выдаче кредитов, вероятность того, что конкретное поручительство будет квалифицировано как договор присоединения, сильно возрастает.

Однако сам по себе факт заключения договора поручительства в форме присоединения, разумеется, не имеет никакого отрицательного оттенка или подтекста, так как это всего лишь способ заключения договора. Значение имеет лишь то, что сторона, разработавшая заранее условия договора, может злоупотреблять таким способом заключения договора.

105. Какие условия договора поручительства могли бы обсуждаться сквозь призму ГК РФ о запрете несправедливых договорных условий?

Создать такой перечень невозможно, я могу лишь предположить те условия договора поручительства, при определенном формулировании которых вероятность попадания под судебный контроль справедливости договорных условий является более или менее высокой. Собственно, некоторые такие примеры могут быть обнаружены в комментируемом Постановлении.

Так, обсуждая проблему заранее данного согласия поручителя отвечать за исполнение должником обязательства на измененных без согласования с поручителем условиях, Пленум ВАС РФ недвусмысленно указывает, что справедливость такого условия договора поручительства может стать предметом судебной проверки в соответствии со ст. 428 ГК РФ (п. 18 Постановления). То же касается и заранее выговоренного согласия поручителя отвечать за исполнение обеспеченного обязательства новым должником.

Однако этим сфера контроля судов за справедливостью условий договоров поручительства, заключаемых по модели присоединения, разумеется, не исчерпывается. Пленум ВАС РФ упомянул лишь наиболее сомнительные условия.

В качестве потенциального "кандидата" на проверку с точки зрения справедливости я бы назвал, к примеру, условия договора поручительства об ограничении права поручителя ссылаться на личные возражения, принадлежащие должнику, т.е. превращение поручительства в де-факто неакцессорное личное обеспечение. В случае если такой прием договорной техники был использован в договоре поручительства, на содержание которого поручитель фактически не мог оказать какого-либо влияния <1>, то добровольность такого волеизъявления поручителя вызывает очень серьезные сомнения.

--------------------------------

<1> Ср. формулировку из п. 18 Постановления: "...договор поручительства является типовым, с заранее определенными условиями, и поручитель был фактически лишен возможности влиять на его содержание...".

106. Обращает на себя внимание то, что в тексте п. 18 комментируемого Постановления Пленум ВАС РФ, описывая защитные возможности поручителя в свете ст. 428 ГК РФ, называет иск поручителя о судебной коррекции несправедливых договорных условий не иском об изменении или расторжении договора в части (как в п. 2 ст. 428 ГК РФ), а ведет речь о праве поручителя оспорить соответствующие условия. Однако этот термин традиционно употребляется в связи с признанием оспоримых сделок недействительными полностью или в части, но не в связи с расторжением договора. Означает ли это, что Пленум ВАС РФ фактически допускает возможность признания соответствующего условия недействительным, т.е. не проспективного ("на будущее"), а ретроспективного ("как будто бы его никогда и не было") устранения его из договора?

Такое решение было бы более чем целесообразным, так как проспективное действие решения суда о коррекции несправедливого договорного условия не позволяет достичь самой главной цели, которая преследуется этой доктриной, - исправление последствий злоупотребления договорной свободой. Ведь если истинно утверждение о том, что расторжение или изменение договора имеет силу только на будущее (а это подтверждает судебная практика Президиума ВАС РФ последних лет) <1>, то это означает, что все негативные правовые последствия, которые могли возникнуть в результате действия условий, которые суд счел несправедливыми и подлежащими коррекции, уже никогда не могут быть устранены из отношений сторон. Это довольно странно, ведь получается, что, добившись формальной победы в деле, истец не получил реальной защиты своих интересов. Спрашивается, для чего тогда вообще нужна такая защита?

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 1996 г. N 6278/95; п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств"; Постановление Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. N 15550/05; Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 2010 г. N 1059/10; п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

107. Конечно, этот довод можно попытаться опровергнуть таким рассуждением: если ты не согласен с навязанными тебе условиями, то ты должен изначально занимать активную позицию и сразу же после заключения договора добиваться оспаривания этих условий в суде. Однако такой подход, на мой взгляд, в общем-то, довольно нелеп, он не учитывает, что спор о справедливости договорных условий возникает только тогда, когда конфликт между сторонами договора уже возник, т.е. эти условия уже, скорее всего, сработали. Кроме того, требование присоединившейся стороны сразу же непосредственно после заключения договора выходить в суд с иском и добиваться изменения договора в части несправедливых договорных условий не будет снижать конфликтность между сторонами договора, напротив, оно только обостряет ее.

Поэтому и необходимой, и эффективной является ретроспективная коррекция несправедливых договорных условий в результате судебного разрешения соответствующего спора <1>. Я пока не готов прогнозировать, сделает ли судебная практика какие-либо далеко идущие выводы из употребленного ВАС РФ выражения "могут быть оспорены в соответствии со ст. 428 ГК РФ", но с учетом будущей модели защиты от несправедливых договорных условий, которая вводится в проекте модернизации российского гражданского права <2>, эта правовая позиция ВАС РФ может получить свое дальнейшее развитие.

--------------------------------

<1> Нельзя не заметить, что даже реализуемая намеком в п. 18 идея оспоримости несправедливых договорных условий также не вполне решает задачу организации комфортной защиты стороны, присоединившейся к договору присоединения, так как для того, чтобы защититься от требования, основанного на таком условии, нужен встречный иск об оспаривании соответствующего условия по п. 2 ст. 428 ГК РФ. Намного более эффективной видится модель, в которой несправедливые договорные условия объявляются ничтожными. В этом случае присоединившейся стороне, выступающей ответчиком по иску, основанному на таком условии, достаточно будет сделать соответствующее возражение и доказать, что условие не проходит упомянутый мной выше двухступенчатый тест, установленный в п. 2 ст. 428 ГК РФ.

Кстати, тут надо упомянуть, что возражение о ничтожности несправедливого договорного условия по действующему российскому праву сегодня возможно в сфере потребительских договоров. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" "условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными". Однако судебная практика демонстрирует следующую устойчивую тенденцию: эта норма применяется ими не буквально, а в том смысле, что объявляются ничтожными любые условия договора, ущемляющие права потребителя (т.е. без сравнения с правилами, установленными иными нормативными актами); в том же, что несправедливое договорное условие, разумеется, ущемляет права потребителя, сомнений ни у кого нет.

<2> См. новую редакцию п. 2 ст. 428 ГК РФ в проекте изменений Кодекса, устанавливающую, что договор присоединения в соответствующей части считается расторгнутым или измененным с момента заключения. Это решение довольно странное, так как такой способ устранения эффекта сделки или ее части в общем-то соответствует механизму признания недействительными оспоримых сделок.

108. И наконец, последнее из возможных возражений поручителя против требований кредитора, которое упомянуто в комментируемом Постановлении, - это довод о недействительности поручительства, выданного супругом в отсутствие согласия другого супруга.

Некоторое время назад была довольно распространена практика оспаривания поручительств, выданных предпринимателями, без согласия другого супруга. Обоснованием этого подхода служили следующие рассуждения: выдавая поручительство, один из супругов создает потенциальную возможность обращения взыскания на супружеское имущество, которое принадлежит на праве собственности также и другому супругу. Следовательно, факт выдачи поручительства представляет собой косвенное распоряжение общим имуществом супругов, которое в соответствии с положениями п. 2 ст. 253 ГК РФ и п. 1 ст. 35 Семейного кодекса РФ осуществляется по обоюдному согласию супругов, и супруга, не дававшая такого согласия, вправе оспаривать договор поручительства по этой причине. Если же будет доказано, что кредитор знал о том, что поручитель состоит в браке, то при такой трактовке договора поручительства, заключенного одним из супругов, шансов на "выживание" у сделки просто не остается.

Такая позиция является грубой ошибкой. Никакого "косвенного" распоряжения имуществом супругов нет и быть не может. Теоретически законодатель мог бы ввести требование одобрения другим супругом сделки, которая "приводит либо может привести к отчуждению супружеского имущества" <1>. Но закон подобного требования не содержит.

--------------------------------

<1> Нечто похожее может быть обнаружено в положениях норм корпоративного законодательства об одобрении крупных сделок: согласованию подлежат сделки, которые связаны "...с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества...". Ничего похожего нормы о распоряжении общим супружеским имуществом не содержат.

Кроме того, установление возможности оспаривания обязательственных сделок одного супруга другим супругом по мотиву отсутствия согласия на совершение сделки настолько бы затруднило оборот, что издержки от введения такого требования в значительной степени перекрыли бы положительный эффект от защиты интересов второго супруга.

Нельзя не обратить внимание и на то, что законный режим супружеского имущества не предполагает автоматической общности супругов во всех обязательствах друг друга. Положения ст. 39 СК РФ говорят о неких "общих долгах" супругов, видимо, имея в виду, что обязательства одного супруга могут рассматриваться как общий долг обоих супругов лишь в том случае, если целью установления такого долга было приобретение, содержание или улучшение общего имущества, или, перефразируя удачное выражение Верховного Суда РФ, это были долги, сделанные в интересах семьи <1>. Отсутствие общности в обязательствах супругов подтверждается еще и тем, что кредиторы каждого из супругов имеют право требовать выдела супружеской доли из общего имущества и продажи выделенного имущества с торгов для целей удовлетворения их требования к супругу (ср. п. 3 ст. 256 ГК РФ и п. 1 ст. 45 СК РФ).

--------------------------------

<1> Верховный Суд РФ признал, что в состав общего имущества входят требования по "обязательствам, возникшим в интересах семьи" (ср. с абз. 3 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака").

Кстати, именно этим доводом и воспользовался ВАС РФ для обоснования того, что возражение о недействительности поручительства, выданного без согласия супруга, не должно приниматься судами во внимание, признав в итоге, что "...заключение индивидуальным предпринимателем договора поручительства без согласия супруга не нарушает права супруга-поручителя и потому не является основанием для признания поручительства недействительной сделкой" (п. 39 комментируемого Постановления).