Ярков (2)

третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской Федерации.

В случае если в суде заявлено ходатайство об отмене или о приостановлении исполнения решения иностранного третейского суда (арбитража), суд, в котором испрашиваются признание и исполнение, может отложить принятие своего решения, если сочтет это надлежащим (ст. 417 ГПК).

Литература к главе 27

Курочкин С.А. Государственные суды в третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже. М., 2008.

Незнамов А.В. Особенности компетенции по рассмотрению интернет-споров / Науч. ред. В.В. Ярков. М., 2011. (Сер. "Гражданский и арбитражный процесс: новые имена & новые идеи". Кн. 1.)

Щукин А.И. Вопросы подсудности в международных договорах с участием России: Монография. М.,

2015.

Юрова Н.М. Международное гражданское процессуальное право: теоретические основы имплементации норм в правовой системе Российской Федерации. М., 2008.

Глава 28. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ЗАРУБЕЖНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА

§ 1. Основные системы гражданского судопроизводства

Существующие зарубежные правовые системы могут быть подразделены на две семьи: романо-германскую и общего права <1>. Применительно к гражданскому процессу такое деление на правовые семьи означает наличие соответственно континентального и англосаксонского типов гражданского процесса. В английской науке используются другие названия двух указанных типов гражданского процесса - adversarial и inquisitorial, которые могут быть переведены соответственно как состязательная и следственная системы <2>. Состязательная система существует в Англии, США, Индии, Австралии и др., т.е. в странах общего права. Следственная система характерна для гражданского процесса стран континентальной Европы (романо-германская правовая семья). Поэтому приводимая ниже характеристика двух правовых семей непосредственно относится и к двум типам зарубежного гражданского процесса. Более общий взгляд на проблему объясняет причины тех или иных черт гражданского процесса зарубежных стран.

--------------------------------

<1> В данной главе приводится классификация, используемая известным французским компаративистом Рене Давидом. Он выделяет три правовые семьи: романо-германскую, общего права и социалистического права (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988). Это далеко не единственная классификация правовых систем современности. Например, К. Цвайгерт, Х. Кетц группируют все национальные правовые системы в восемь правовых семей: 1) романская; 2) германская; 3) скандинавская: 4) общего права; 5) социалистическая; 6) право стран Дальнего Востока; 7) исламского права; 8) индусского права (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. Т. 1: Основы. С. 117). Однако из классификации Р. Давида четко проступают особенности гражданского процесса зарубежных стран, именно поэтому приводимое ниже сравнение романо-германского и общего права основано на указанной работе.

<2> Это не единственная классификация систем гражданского судопроизводства (см. подробнее: Малешин Д.Я. Основной доклад // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст: Всемирная конференция по процессуальному праву, Москва, 18 - 21 сентября 2012 г.: Сборник докладов.

М., 2012. С. 282 - 296).

1. Романо-германская правовая семья и следственный тип гражданского процесса

Основой данной правовой семьи явилось римское право, развивавшееся благодаря усилиям университетов латинских и германских государств (отсюда и название - "романо-германская правовая семья") <1>. Вследствие колонизации, а также добровольной рецепции романо-германская система получила распространение во многих странах, приобретая те или иные специфические черты, обусловленные конкретно-историческим опытом, а также национальными и культурными традициями отдельных стран. В настоящее время романо-германская правовая система характерна прежде всего для стран континентальной Европы, Латинской Америки, многих стран Африки, Ближнего Востока, Индонезии.

--------------------------------

<1> См.: Давид Р. Указ. соч. С. 41.

Романо-германская правовая система обладает определенными особенностями:

-римское право как источник романо-германской правовой семьи обусловило приоритет гражданского права, которое возникло в названных странах раньше других отраслей права и в настоящее время является наиболее совершенным. Все остальные отрасли права, в том числе и гражданское процессуальное право, возникли позже и менее разработаны. Данная черта предопределила другое название для стран с романо-германским типом права - "страны гражданского права";

-важнейшим принципом современной романо-германской системы является господство закона во всех сферах жизни. В этих странах действует принцип верховенства закона, проводится кодификационная работа. Как правило, основным источником гражданского процессуального права служит одноименный кодекс;

-судебной практике отводится место, подчиненное праву. Здесь судьи не выносят решений в виде общих распоряжений, что характерно для прецедентного права. Вместе с тем известны примеры, когда суды восполняли пассивность законодателя и в странах романо-германской системы. В то же время действие в странах романо-германской правовой системы двух принципов - подчинения судьи только закону (как проявление верховенства закона) и недопустимости отказа в правосудии диктует применение аналогии. Решение же, принятое по аналогии (что допускается, например, в Италии), создает прецедент <1>. Иногда устанавливается обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом (Германия, Аргентина, Швейцария, Португалия) <2>. Кассационный суд Италии выводит принципы, которыми должен руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению <3>. Таким образом, судебная практика играет немаловажную роль в странах романо-германского права, но господствующее положение отведено закону;

--------------------------------

<1> См.: Попов Н. Верховный кассационный суд Италии // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. N 12. С. 29.

<2> См.: Давид Р. Указ. соч. С. 141.

<3> См.: Попов Н. Указ. соч. С. 29.

- судебное решение должно быть мотивированным. В одних странах совершенство решения проявляется в его лаконизме и сжатости до одной фразы (Франция, Бельгия, Люксембург, Нидерланды, Испания, Португалия), в других - решение развернутое (Германия, Греция, Италия, Швейцария, Швеция) <1>. Мотивированность пришла на смену существовавшим долгое время решениям в виде властного приказа, не требующего аргументации. Во многих странах романо-германской системы допускается изложение судьей особого мнения.

--------------------------------

<1> См.: Давид Р. Указ. соч. С. 138 - 139.

В последнее столетие следственный процесс утратил свои классические черты, поэтому его чаще

называют смешанным типом <1>. В основе данного вывода лежит наличие двух основных принципов, определяющих принадлежность процесса к той или иной его форме. Так, принцип спорности (состязательный процесс) исходит из спора между сторонами, суд же играет роль арбитра. Этой форме процесса свойственны открытость, устность, представительство в суде, коллегиальность и свободная оценка доказательств. Следственный процесс, наоборот, определяется принципом следствия с характерным для него производством по долгу службы, тайностью, письменностью, недопущением процессуального представительства, единоличным судейством и т.д. Система, в которой существует хотя бы примерное равновесие элементов спора и следствия, является смешанной и представляет собой компромисс между двумя классическими формами процесса <2>.

--------------------------------

<1> См.: Cieslak M. Polska procedurekarna. Podstawowezalozenia teoretyczne. Warszawa, 1983. S. 81 -

82.

<2> Cieslak M. Polska procedurekarna. Podstawowezalozenia teoretyczne. S. 81 - 82.

В настоящее время для континентального гражданского процесса несвойствен следственный характер в чистом виде (например, во многих странах господствуют принципы гласности и устности вместо тайности и письменности либо сочетается то и другое).

2. Страны общего права и состязательная система гражданского процесса

Общее право зародилось в Англии. Вследствие нормандского завоевания (XI в.) многочисленные исторически сложившиеся местные обычаи объединились в одну общую для всего английского народа систему права - общее право <1>. Затем колонизация и рецепция общего права привели к распространению его в других государствах (Индия, Австралия, некоторые мусульманские страны и др.). США и Канада также относятся к странам общего права, но привнесли в свое право много отличного от английского образца. В настоящее время в наиболее чистом виде характеристики данной правовой семьи сохранились в Англии. Так, для английского права как наиболее яркого представителя рассматриваемой правовой семьи характерно следующее:

--------------------------------

<1> См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 24.

-общее право создавалось судьями, точнее, королевскими Вестминстерскими судами Англии. Влияние римского права, научных доктрин было крайне ограниченно. Нормы общего права, рожденные при разрешении конкретных правовых споров, менее абстрактны, чем нормы романо-германского права, и не направлены на установление общих правил поведения на будущее. В настоящее время судьи также создают нормы права, в том числе регламентирующие процедуру рассмотрения гражданских дел;

-в странах общего права нормы процессуального характера имеют больше значения, чем нормы материального права, поэтому римское право с его приоритетом гражданского права не могло оказать значительное влияние на развитие общего права;

-до последнего времени закон не играл ведущей роли в развитии английского права, ему отводилась второстепенная роль после судебной практики. Однако данное положение претерпело изменения, и сейчас роль закона в Англии возросла. Вместе с тем английский законодатель исходит из норм, установленных судебной практикой, поэтому они более казуистичны, чем в романо-германском праве, которое основывается на научных доктринах. Для Англии нехарактерна кодификация;

-судебный прецедент был и остается важнейшим источником права в Англии. Он и появился здесь раньше статутного права, т.е. права, принятого парламентом. Прецедент в отличие от судебной практики, т.е. суммарного результата рассмотрения многих конкретных дел, создается отдельно вынесенным судебным решением - по общему правилу суд связан решениями прежде всего вышестоящих судов.

В настоящее время статутное право и судебный прецедент - два важнейших источника английского права. Существование прецедента, его роль в развитии права обеспечивают наличие подлинной судебной власти, равной по престижу законодательной и исполнительной;

- в судебных решениях Высокого суда Англии подробно, в свободной форме излагаются мотивы, иногда даже формулируются общие положения, выходящие за рамки конкретного дела.

Американское право, будучи отнесенным к правовой семье стран общего права, прошло длительный путь самостоятельного развития, потому имеет существенные отличия от английского варианта, хотя и произошло от него. Эти отличия прежде всего связаны с федеративным устройством США и конституционным регулированием многих правовых аспектов, в том числе вопросов правосудия. Американские юристы считают нормами права правила судебной практики, созданные при рассмотрении конкретного дела <1>. Однако американский судебный прецедент отличается от английского большей гибкостью. По мнению некоторых авторов, Верховный суд напоминает скорее законодательный орган, особенно когда принимаемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем <2>.

--------------------------------

<1> См.: Давид Р. Указ. соч. С. 356.

<2> См.: Карлен Д. Американские суды: система и персонал. М., 1972. С. 41.

Во многих американских штатах существуют гражданские и гражданские процессуальные кодексы, хотя они и представляют собой результат консолидации права, чем отличаются от европейских кодексов. Штат Луизиана вообще принадлежит к романо-германской правовой семье <1>.

--------------------------------

<1> См.: Давид Р. Указ. соч. С. 378.

Для США характерна проблема единства права. Федеративное устройство государства, большая территория, связанная с этим "распыленность" юстиции приводят к невозможности концентрировать судебную власть. Английская юстиция сосредоточена в Лондоне, здесь расположены высшие судебные органы страны, что в свое время имело существенное значение для выработки английского общего права. В США практически действует 51 судебная система (законодательство штатов и федеративное законодательство). Они отличаются и независимы друг от друга. Федеральная судебная система функционирует параллельно с судебными системами штатов, не включая их. Наличие Конституции США ограничивает свободу действий как судебных, так и законодательных органов в части внесения изменений в организацию правосудия.

Английские процессуалисты считают, что помимо перечисленных выше черт, отличающих общее право от романо-германского, для характеристики англосаксонского типа гражданского процесса кардинальное значение имеет активность сторон в сочетании с пассивностью суда в рассмотрении дела.

ВАнглии сами стороны с помощью своих адвокатов собирают доказательства и подготавливают дело

кслушанию. В ходе судебного рассмотрения адвокаты ведут основной и перекрестный допросы <1> сторон, свидетелей, экспертов, представляют и исследуют доказательства и т.п. Более того, само гражданское дело в нашем понимании (исковое заявление с приобщенными доказательствами по делу) составляется сторонами в лице их представителей, которые обмениваются между собой этими материалами.

--------------------------------

<1> Перекрестный допрос осуществляется после главного допроса и может преследовать разные цели, относящиеся как к основному факту по делу, так и к личности, например, свидетеля (его характеру, репутации) с целью дискредитации.

Весь процесс находится под постоянным контролем сторон (их представителей) - это одна из главных

характеристик состязательной системы. Суд же пассивен как при подготовке, представлении, слушании дела, так и при апелляционном пересмотре. Он, как правило, не назначает судебного эксперта, не вызывает свидетелей и т.п., а выступает скорее арбитром, который внимательно наблюдает за процессом, старается выявить картину происшедшего и на этой основе вынести решение. Спорящие стороны, или, как их часто называют, "правовые гладиаторы", должны вести свои дела по собственному усмотрению, но не выходя за рамки судебных правил. Бесспорно, суд не настолько пассивен, чтобы допустить нарушение установленных норм рассмотрения дела, его пассивность проявляется в том, что он не может взять инициативу рассмотрения дела в свои руки. Только стороны с их адвокатами обладают такой инициативой в полном объеме. При этом суд в системе противоборства сторон пользуется непререкаемым авторитетом.

Вместе с тем в результате проводимой в Великобритании реформы Вульфа возросла активность суда, в том числе на стадии подготовки дела.

3.Общие черты двух систем судопроизводства

Стечением времени происходит явное сближение двух типов судопроизводства.

Можно выделить общие характеристики состязательной и следственной систем гражданского процесса:

-институт формальной истины. Так, ГПК РСФСР еще в 1995 г. действовал без провозглашенного принципа объективной истины, на смену которой пришла формальная истина, основанная на том, что суд разрешает дело исходя из представленных сторонами доказательств;

-обеспечение и поддержание сильной судебной власти. В Англии авторитет судьи очень высок в силу ряда факторов: нет разделения на отправление правосудия и управление им; судьи выполняют правотворческую функцию; судьи, а не парламент устанавливают порядок рассмотрения дел <1>. Гражданские суды Франции наделены дополнительными полномочиями для усиления судебной власти и т.п.;

--------------------------------

<1> См.: Авдюков М.Г., Клейнман Л.Ф., Треушников М.К. Основные черты буржуазного гражданского процессуального права. М., 1978. С. 30.

-сложность гражданского процесса и гражданского процессуального законодательства диктует необходимость использования услуг профессиональных юристов для защиты интересов практически во всех странах. Состязательность в гражданском процессе - это состязательность адвокатов противоположных сторон;

-специализация судов, которая проявляется в разделении общих судов на суды гражданские и уголовные. В свою очередь, гражданские суды структурно подразделяются на отделения с учетом характера рассматриваемых дел. Высокий суд Англии включает три отделения: Отделение королевской скамьи, Канцелярское отделение, Отделение по семейным делам. Верховный суд земли в ФРГ включает сенаты по гражданским и семейным делам. В ФРГ действует разветвленная сеть специализированных судов: арбитражные, финансовые суды, суды по трудовым делам и по делам социального обеспечения. В Финляндии создано несколько специализированных судов. Так, функционируют три суда по водным делам, каждый в составе судьи-председателя и двух инженеров водного транспорта. Этим судам подведомственны споры о выдаче разрешений на использование водных путей и некоторые гражданские и уголовные дела <1>. Во Франции к органам специальной юрисдикции можно отнести, например, торговые суды и суды предюмов <2>.

--------------------------------

<1> См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. С. 195.

<2> См.: Боботов С.В. Правосудие во Франции. М., 1994. С. 91.

4.Своеобразие гражданского судопроизводства

вотдельных странах

Деление права на две правовые семьи и судопроизводства на два вида весьма условно. В настоящее время для обеих систем гражданского процесса типично сближение, заимствование отдельных черт. Вместе с тем судопроизводство всегда отражает национальные и культурные особенности конкретных стран <1>.

--------------------------------

<1> Д.Я. Малешин представил новый подход к классификации правовых систем и систем процесса исходя из социокультурного типа общества и специфики правовой культуры. В соответствии с этим подходом предлагается выделить в гражданском процессе три группы (типа) процессуальных систем: коллективистские, индивидуалистические и смешанные. Первый тип, по мнению автора, основан на коллективизме, под которым понимаются моральные принципы, основанные на подчинении индивидуума коллективу. К данной группе относится процесс стран Азии, Африки и некоторых других. Второй тип гражданского процесса построен на индивидуализме, т.е. когда в основе лежит преобладание частных интересов над общественными. К этой группе Д.Я. Малешин относит гражданский процесс стран Европы, Северной Америки, Австралии и др. К смешанному типу автор относит уникальные системы правосудия (Китай, Филиппины, Япония и др.). См. подробнее: Малешин Д.Я. Методология гражданского процессуального права. М., 2010; Он же. Основной доклад // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: Евразийский контекст: Всемирная конференция по процессуальному праву, Москва, 18 - 21 сентября 2012 г.: Сборник докладов. С. 282, 294 - 296.

Например, право Мексики многие ученые относят к романо-германскому типу по аналогии с другими латиноамериканскими странами. В то же время Мексика не только испытала влияние французского и испанского права, но и сохранила индейские правовые нормы, а образцом публичного права стала Конституция США <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тимофеева И.Г. Становление и развитие правовой системы Мексики // Правоведение. 1992. N 2. С. 79 - 83.

Своеобразно гражданское процессуальное право Японии. Долгое время, до середины XIX в., страна не имела контактов с Западом, пока не заняла ведущее место в мировой торговле. Во второй половине XIX в. была проведена кодификация, в 1890 г. принят ГПК, составленный в большой степени под влиянием немецкого права <1>. После окончания Второй мировой войны Япония ввела много англо-американских заимствований в гражданский процесс.

--------------------------------

<1> См.: Давид Р. Указ. соч. С. 455.

Для современного японского гражданского процесса характерен ряд своеобразных черт:

-действует Гражданский процессуальный кодекс;

-закон запрещает создание специализированных судов. Однако существуют семейные суды, рассматривающие, правда, и гражданские, и уголовные дела, но связанные с семьей и несовершеннолетними <1>;

--------------------------------

<1> См.: Hagizawa Kiyohiko. Jurisdiction in Japan // International Bar Journal. Great Britain. November,

1977. P. 27.

- отсутствуют специальные конституционные суды. Любой суд, даже нижестоящий, может решать

вопрос о конституционности акта. Установлен обычный порядок обжалования решений нижестоящих судов

онеконституционности актов, где Верховный суд выступает высшей инстанцией;

-Верховный суд Японии является высшим судебным органом, имеет равное положение с высшими правительственными органами и парламентом и не находится под контролем министра юстиции <1>;

--------------------------------

<1> Ibid. P. 30.

- в гражданском процессе сочетается коллегиальное и единоличное рассмотрение дел; устность рассмотрения гражданских дел сочетается с письменными началами процесса <1>;

--------------------------------

<1> Ibid. P. 32.

- в гражданском процессе распространены различные виды мировых соглашений, поэтому судебная деятельность в области отношений частных лиц сводится чаще всего к их примирению, а не к разрешению дела по существу <1>. Это связано с психологией японцев, многим из которых по-прежнему вызов в суд представляется позором, поэтому обращение к суду за защитой прав граждан случается не столь часто, как в Европе.

--------------------------------

<1> См.: Давид Р. Указ. соч. С. 458 - 460.

Не менее интересно и самобытно мусульманское гражданское процессуальное право. Мусульманские правоведы формировали многие принципы, правила гражданского процесса на основе изучения преданий об отправлении правосудия пророком Мухаммедом, который долгое время лично рассматривал как мусульманские, так и немусульманские споры <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986. С. 215.

Для современного судопроизводства большинства мусульманских стран характерно следующее:

-мусульманское право не действует полновластно, оно дополняется законами и обычаями. Действующие в некоторых странах ГПК, как правило, реципированы, но в законодательстве закрепляются правила мусульманских обычаев;

-дуализм мусульманских и светских судов. В отдельных государствах отменены мусульманские суды,

ав Ливии, например, они были упразднены, а затем снова созданы. В тех странах, где население придерживается различных направлений и толков мусульманского права, может быть создано несколько параллельных мусульманских судов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 223 - 225.

В отдельных государствах существуют различные религиозные суды. Так, в Иордании действует система религиозных судов, подразделенная на три вида: мусульманские, христианские суды и суды шариата. В основном эти суды рассматривают семейные дела.

Гражданский процесс любой страны самобытен, так как вбирает в себя не только черты основных правовых систем, но и собственный конкретно-исторический опыт.

5. Наука зарубежного гражданского процесса

Особенности зарубежного гражданского процесса отражаются и на содержании одноименной науки. Так, превалирующая роль судебной практики является причиной того, что наука гражданского процесса Англии и США имеет характер практического комментирования без разработки теоретических вопросов <1>. Вопросы науки гражданского процессуального права в странах общего права не исследуются.

--------------------------------

<1> Надо отдать должное некоторым американским ученым, пытающимся отойти от принятого изложения гражданского процесса, сделать курс более теоретическим и аналитическим (см.: Cover R.M.,

Fiss O.M. The Structure of Procedure. Mineola (N.Y.), 1979).

В науке (особенно английской и американской) практически отсутствует четкое разграничение гражданского процессуального права как системы норм и гражданского процесса как деятельности суда; часто эти понятия рассматриваются в качестве взаимозаменяемых. Французское гражданское судопроизводство включает три предмета регулирования: судоустройство, компетенцию, процесс рассмотрения дел, кроме исполнительного производства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Аверин Д.Д. Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции. М., 1968. С. 12.

Отсутствие теоретических разработок по многим аспектам гражданского процессуального права приводит, например, к тому, что категории право- и дееспособности в Англии, США, Франции урегулированы слабо <1>. Однако существуют правовые институты, получившие особенно полное развитие. Так, доказательственное право Англии и США считается наиболее развитым и совершенным, издано много научных трактатов, посвященных доказательствам <2>.

--------------------------------

<1> См.: Пучинский В.К. Участники буржуазного гражданского процесса (Англия, США, Франция): Учеб. пособие. М., 1991. С. 9.

<2> См., например, труды известных патриархов доказательственного права И. Бентама и Д.Г.

Вигмора, а также: Twining W. The ories of Evidence: Bentham & Wigmore. London, 1995.

§ 2. Современное состояние некоторых институтов зарубежного гражданского процесса

1. Источники зарубежного гражданского процессуального права

Принадлежностью страны к той или иной правовой семье обусловлены специфические черты источников гражданского процессуального права <1>. Если же отойти от привычной схемы изложения вопроса об источниках путем перечисления актов и их характеристики, то можно выделить общие тенденции их развития:

--------------------------------

<1> При изложении вопроса об источниках зарубежного гражданского процессуального права использована работа: Пучинский В.К. Понятие и источники гражданского процессуального права Англии, США, Франции. М., 1988.

- нормы гражданского процессуального права "распылены" в законодательстве, что приводит к неоднозначному их толкованию, дает широкий простор для судебного усмотрения и усиливает в процессе роль адвоката;

-наличие самостоятельных регламентов для различных подразделений судебной системы и для рассмотрения некоторых категорий дел;

-гражданское процессуальное законодательство постоянно совершенствуется, хотя сам этот процесс

вразных странах отличается своеобразием. В Англии намечается стремление к стандартизации процедуры рассмотрения дел в различных судах. В этих целях в период реформы Вульфа приняты единые правила судопроизводства для рассмотрения гражданских дел во всех судах. Во Франции произошло усложнение процедуры рассмотрения дел в трибуналах, заменивших мировые суды;

-изменение роли законодательства и прецедента, их соотношения. В странах общего права недостатки регулирования гражданского процесса восполняются судебными прецедентами, которые по-прежнему играют важную роль в качестве источника права. Во Франции, стране романо-германского типа права, наоборот, происходит усиление судейского нормотворчества наравне с остающимся в силе принципом главенства закона. При этом совершенствуется юридическая техника (например, при принятии нового ГПК);

-по-прежнему в законодательстве не наблюдается тенденции к сокращению сроков рассмотрения дел, волокиты, судебных расходов;

-усиление роли досудебного примирения сторон. Например, в Норвегии требуется, чтобы до обращения в суд по большинству гражданских дел предпринималась попытка примирения сторон в согласительном совете, который образуется при каждом муниципалитете: члены этих советов избираются, как правило, не из юристов. Ряд дел (иски к государству или муниципальным властям, дела об имуществе супругов, установлении отцовства, патентах и некоторые другие) не рассматриваются в согласительных советах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 152 - 153.

2.Конституционный контроль

Взарубежных странах по-разному решается вопрос о наделении судов функцией контроля в отношении законодательных актов. В Аргентине, США, Японии все суды обладают функцией конституционного контроля. Суды США осуществляют контроль за конституционностью законов и за применением норм общего права. Любое судебное решение может быть отменено как противоречащее Конституции. Верховный суд США вправе объявлять недействительными законы Конгресса, формальные акты и действия правительства при их противоречии Конституции. Такое решение Верховный суд выносит, если вопрос о конституционности связан с конкретным судебным делом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Егоров С. Верховный суд США // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. N 9. С. 28; Давид Р. Указ. соч. С. 371.

ВИндии и Канаде верховные суды наделены полномочиями по конституционному контролю. Так, контроль за соблюдением Конституции является основной функцией Верховного суда Индии.

ВИталии действует независимый орган судебного самоуправления - Высший совет магистратуры и конституционной юстиции в лице Конституционного суда. Структурно в итальянской Конституции положение

оКонституционном суде выделено в особую главу, а не входит в главу об организации и осуществлении правосудия. Создание этого органа привело к уменьшению роли Кассационного суда в отмене подзаконных актов при их несоответствии закону и в представлении законов к отмене в связи с их неконституционностью

<1>.

--------------------------------

<1> См.: Попов Н. Указ. соч. С. 27.

В ФРГ действует Федеральный конституционный суд - высшая инстанция применительно к другим государственным структурам. С одной стороны, он независим от правительства, с другой - не входит в судебную систему <1>.

--------------------------------

<1> См.: Морщакова Т. 12 дней в Германии // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. N 4. С. 32.

ВАвстрии Конституционному суду подведомственны споры между отдельными землями, их конфликты с федеральными властями, споры о компетенции между судами и административными органами, жалобы о соответствии законов Конституции, законности принятых постановлений и пр.

ВБельгии в 1988 г. Арбитражный суд преобразован в Конституционный суд, который осуществляет контроль за соблюдением конституционных прав и свобод отдельных граждан, национальных общин и меньшинств.

3. Формальная истина

Официально не отрицается, что суд (как в состязательном, так и в следственном процессе) должен установить истину по делу. Вопрос в том, что понимается под истиной. Формальная истина означает, что суд выносит решение исходя из определенной степени убежденности в правильности своего решения на основе веры в правдивость свидетельских показаний и признания стороны. При этом судья не ставит перед собой вопрос, полностью ли соответствуют свидетельские показания или признание стороны действительности, - важно, чтобы суд поверил им. Любая из сторон, используя различные источники, порой стремится ввести суд и другую сторону в заблуждение, все ее усилия направлены на поддержание своих требований и обеспечение отказа даже в правомерных требованиях противоположной стороны.

Поскольку судебное решение выносится на основе того, верит или нет суд тем или иным доказательствам, постольку важное значение придается присяге - говорить правду, только правду и ничего, кроме правды. Присяга призвана удерживать свидетелей от дачи ложных показаний. Во Франции различаются три вида судебной присяги:

-решительная присяга (одна сторона обещает отказаться от своих требований, если другая подтвердит под присягой факт, на котором она основывает противоположные требования);

-восполнительная присяга (если недостаточно доказательств по делу);

-присяга initem (относительно размера исковых требований при невозможности его определения другим путем) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боботов С.В. Указ. соч. С. 84.

Интересно появление так называемой теории вероятности доказательств, которая могла зародиться лишь при господстве формальной истины. Теория вероятности в самых общих чертах предполагает: если суд в силах сказать о доказательствах, что это "более вероятно, чем нет", то решение по делу может быть вынесено. Предлагаются различные приемы вплоть до математических расчетов вероятности доказательств <1>.

--------------------------------

<1> Решетникова И.В. Доказательственное право в Англии и США. 2-е изд. М., 1999.

Эволюция процессуального права в некоторых западных странах демонстрирует тенденцию к увеличению гарантий установления материальной (объективной) истины. Особенно, по мнению польских ученых, эта тенденция проявилась во Французском гражданском процессуальном кодексе 1975 г. <1>.