Глава шестая
Доказывание и доказательства
вгражданском процессе
§1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение (388–402) § 2. Этапы (элементы) судебного доказывания (402–414)
§3. Понятие и признаки судебных доказательств. Относимость и допустимость судебных доказательств (414–428) § 4. Предмет доказывания. Факты, не подлежащие доказыванию (428–442) § 5. Обязанность доказывания. Распределение обязанностей по доказыванию. Доказательственные презумпции (442–453)
§1. Понятие судебного познания
исудебного доказывания. Их соотношение
Доказывание – центральная часть гражданского процесса. Именно
вдоказательственной деятельности сторон, других участвующих в деле лиц наиболее ярко и зримо проявляются и реализуются их интересы. Доказывание – тот путь, через который судебная защита осуществляется в процессе. Судебные познание и доказывание – апогей выражения и сосуществования разных функций суда и заинтересованных лиц
вгражданском процессе, объединенных общим вектором движения к защите прав, свобод, законных интересов их обладателей.
Интерес к проблемам судебного познания и судебного доказывания
вдоктрине гражданского процессуального права неизменен1.
1Судебному познанию и судебному доказыванию в отечественной доктрине посвящены многие монографические работы, однако единого воззрения на их сущность и соотношение не выработано. См., напр.: Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве; Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004; Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе; Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток, 1972; Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск, 1974; Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М., 1950; Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002; Козлов А.С. Теоретические вопросы установления
388
§ 1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение
Судебное познание методологически связано с философской категорией «познание» и соотносимо с категориями «истина», «справедливость». Вместе с тем судебное познание – юридическая категория, имеющая собственные сущность и содержание, процессуальные формы реализации. Объяснение природы судебного познания не исчерпывается производностью от философской категории. Атрибут «судебное» не означает, что речь идет лишь о видовой разновидности познания: он придает особенное качество категории «судебное познание» как целостному правовому явлению.
Доказывание – «эпицентр» познания и всего судебного процесса как с точки зрения пространственно-временно́го выражения гражданского процесса вовне, так и с точки зрения его интенсивности, качества и количества затрачиваемых сторонами и судом процессуальных усилий. Не случайно в современной доктрине оперируют понятием «доказательственное право», понимая под ним межотраслевой правовой институт1. Наша задача – охарактеризовать особенности познания и доказывания в гражданском судопроизводстве.
Для решения проблем судебного доказывания важно уяснить основные особенности содержания судебного познания как юридической категории, тесно связанной с реализацией задач гражданского судопроизводства, определяемых ст. 2 ГПК, – правильного и своевременного рассмотрения и разрешения гражданских дел. Без выполнения задач судопроизводства нельзя достичь его целей – защиты прав, свобод, законных интересов. И в гражданском процессе нет иного способа осуществить определенные законом задачи судопроизводства, кроме судебного познания.
истины в гражданском процессе. Иркутск, 1980; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969; Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права; Нахова Е.А. Доказательственное право в гражданском и арбитражном судопроизводстве: Общая часть. СПб., 2012; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000; Сахнова Т.В. Экспертиза в суде по гражданским делам. М., 1997; Она же. Судебная экспертиза; Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. М., 1981; Он же. Судебные доказательства. М., 2004; Фокина М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: теоретико-прикладные проблемы. М., 2010; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951 // Юдельсон К.С. Избранное. М.; Екатеринбург, 2005.
1 См., напр.: Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. С. 1–24. Подробнее об эволюции категории «доказательственное право» см., напр.: Нахова Е.А. Указ. соч. С. 45–52. Исторически понятие доказательственного права было тесно связано с концепцией судебного права как его составной части. См. об этом: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 368–374.
389
Глава шестая. Доказывание и доказательства в гражданском процессе
Для правильного разрешения гражданского дела необходимо установить:
–действительно ли существуют утверждаемые стороной факты
иявляются ли они юридическими, какие имеются тому доказательства
иможно ли их признать судебными;
–вытекает ли требование, заявленное стороной, из этих юридических фактов и каков действительный характер спорного правоотношения;
–является ли ответчик, указанный истцом, субъектом, обязанным отвечать по данному иску;
–наконец, действительно ли существует у истца субъективное право и подлежит ли оно защите.
Без ответов на поставленные вопросы невозможно разрешить дело по существу, невозможно достичь цели гражданского процесса. Предназначение судебного познания – найти правильные ответы. Этим озабочен суд в ходе познавательной деятельности. Но без инициативы
идоказательственной деятельности заинтересованных лиц, в первую очередь сторон, сделать это невозможно. Познание и доказывание в гражданском процессе имеют одни онтологические корни. В своем внешнем выражении – в процессуальной деятельности они могут иногда «разделяться» и различаться, но существовать «порознь» не могут.
Смысл судебного познания состоит в том, что суд в ходе процесса движется от знания предполагаемого, выраженного в исковом заявлении, утверждениях заинтересованных лиц, к знанию истинному, действительному. Но суть судебного познания не сводится к познанию предмета процесса. Для определения природы процесса судебного познания принципиально важно и то, что способы и средства познания в каждом конкретном случае также познаются – в известной степени «творятся» судом, ибо судебные аргументы (доказательства) a priori не существуют как реальная данность. Так, ст. 55 ГПК в числе доказательств называет письменные доказательства. Но не всякий документ может обрести силу судебного доказательства «здесь и сейчас»: чтобы стать таковым, необходимо, чтобы документ состоял в связи с искомым фактом, имеющим юридическое значение, чтобы он был «поставлен» в суд способами, указанными в ГПК (не может сделать этого, например, судья или лицо, стороннее к процессу), чтобы его представление происходило в соответствии с правилами гражданской процессуальной формы
ив определенный момент развития процесса (нельзя, например, «принести» доказательство и вручить его судье до возбуждения процесса, или после судебных прений в совещательной комнате, или в кассационной
390
§ 1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение
инстанции и т.д.). Прежде чем познать предмет конкретного процесса, следует познать юридический инструментарий судебного познания. Алгоритм судебного познания в самой общей форме задан гражданской процессуальной формой и ее правилами. Цивилистический процесс эвристичен: имея в начале и в ходе процесса дело с переменными величинами, суд обязан в итоге прийти к знанию истинному, основанному на действительных фактах, имеющих юридическое значение, и при помощи не всяких, но правовых средств и способов, которые сами требуют познания и квалификации в ходе познавательной деятельности. Чтобы знание в итоге процесса стало истинным, важно, чтобы и средства его постижения также были истинными.
Достижение истины – самая общая цель судебного познания. Истина, понимаемая в юридико-философском смысле, предопределяет существо судебного решения и цель цивилистического процесса (защиту действительно существующих прав, свобод, законных интересов средствами и способами, отвечающими критерию истинности). Пафос судебного познания не только в том, что оно является единственным процессуальным путем к достижению целей правосудия, но и в том, что им определяется истинность самого пути (процессуальных средств
испособов достижения цели).
Содной стороны, судебное познание – разновидность познавательной деятельности и потому должно отражать в себе родовые признаки познания как деятельности, с другой – атрибут «судебное» придает особые качества познавательной деятельности, которые не только проявляются в видовых характеристиках, но также видоизменяют и родовые.
Общепризнано в философии определять познание как процесс творческой деятельности людей, формирующей знания. Познание есть процесс, содержанию которого присущи два элемента: чувственнопрактическая деятельность (реализуемая в ощущениях, восприятиях, представлениях) и логическая, или мыслительная, деятельность (в формах суждения, умозаключения, индукции, дедукции, анализа, синтеза). Логическая деятельность, основываясь на чувственно-практической, порождает идеи, гипотезы, которые, будучи соотнесены с практикой
ипроверены ею, становятся (или не становятся) истинным знанием. Эти общие положения полностью относятся и к судебному поз-
нанию в гражданском судопроизводстве: оно есть диалектическое единство логической и практической деятельности. Особенность в том, что деятельность, составляющая содержание судебного познания, подчинена юридическим требованиям и протекает в гражданской процессуальной форме. Содержанием судебного познания
391
Глава шестая. Доказывание и доказательства в гражданском процессе
охватывается не всякая логическая деятельность, а та, которая связана с правовой квалификацией познаваемых феноменов (доказательств, обстоятельств). Практическая деятельность не существует в судебном познании иначе, как в форме процессуальной деятельности.
Направленность судебного познания задается задачами гражданского судопроизводства. Это самый общий критерий, руководствуясь которым можно уяснить специфику судебного познания. Иными словами, суд познает все то, что относится к реализации задач «правильного и своевременного рассмотрения и разрешения гражданского дела».
Особенности судебного познания обусловлены его объектом, целью, особой юридической сферой и формой существования, что в свою очередь отражается в предмете судебного познания и влияет на определение круга его субъектов.
В самом общем виде объектом судебного познания являются действительное материально-правовое отношение, существующее (или не существующее) между сторонами в судебном споре, действительные права и обязанности сторон, обусловленные наличием (или отсутствием) определенного материального правоотношения.
Общая цель судебного познания соотносима с объектом, ею является истина в правосудии (истинность методов достижения истинного результата и истинность самого результата – цели цивилистического процесса).
Субъектами судебного познания являются суд и участвующие в деле лица. Но только суд – обязанный субъект познания в силу возложенной на него государством функции правосудия. Именно суд обязан правильно определить обстоятельства, имеющие значение для дела. Невыполнение этого требования есть основание к отмене судебного постановления (п. 1 ч. 1 ст. 330 ГПК). Участвующие в деле лица, прежде всего стороны, являются субъектами познания постольку, поскольку они «вовлечены» в орбиту гражданского судопроизводства. Имея в процессе иные, чем у суда, функции (иска и защиты против иска), стороны не обязаны ничего познавать. Их устремления иные: убедить суд в своей правоте, защитить свое право и свои интересы. Но став вольно (истец) или невольно (ответчик) участниками процесса, они также становятся и субъектами познания, и не только в той его части, которая может быть соотнесена с доказыванием (там они, как увидим далее, выступают главными субъектами). Правовую квалификацию обстоятельств дает в процессе суд, но вместе с судом их познают и стороны, свидетельством чего являются, например, заключение мирового соглашения, отказ от иска, признание иска. Это также результат
392
§ 1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение
познания сторонами определенных обстоятельств, которые не были для них очевидны до и помимо судебного процесса.
Так, стороны материального правоотношения имели объективную возможность до возбуждения судебного процесса урегулировать возникшие разногласия материально-правовым соглашением, но не смогли достичь его, считая каждая себя более правой по отношению к другой стороне. В ходе судебного познания стороны убеждаются, что юридический компромисс – лучший для каждой из них выход из сложившейся спорной правовой ситуации, и решают заключить мировое соглашение.
Предмет судебного познания составляет все то, что необходимо установить для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела. Это обстоятельства материально-правового и процессуального характера, включая доказательства (ибо прежде, чем суд примет ту или иную информацию в качестве судебного доказательства, он должен познать, отвечает ли она признакам судебного доказательства). Перечислить все элементы предмета судебного познания невозможно – они различны в каждом конкретном деле. Но можно назвать критерий, при помощи которого эти элементы можно «вычленить». Им является предмет правоприменения. Деятельность в процессе имеет юридическое значение, если сама является правовой. Квалификация действий
идеятельности как правовой невозможна без познания. Во всяком элементарном процессуальном отношении опосредуются элементы познавательной деятельности.
Так, сторона заявляет ходатайство, но прежде, чем удовлетворить или отклонить его, суд должен убедиться в наличии или отсутствии предусмотренных законом обстоятельств, позволяющих сделать это. Например, сторона просит отложить разбирательство дела, но это возможно лишь при наличии условий, определяемых ст. 169 ГПК (невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании вследствие неявки кого-либо из участников процесса, предъявления встречного иска, необходимости представления или истребования дополнительных доказательств, привлечения к участию в деле других лиц и пр.). Соответственно суду необходимо познать наличие или отсутствие процессуальных фактов, с которыми указанная норма связывает такое последствие, как отложение разбирательства дела.
Судебное познание протекает в гражданской процессуальной форме
итолько в рамках судебного процесса. Как правило, оно носит опосредованный характер, т.е. осуществляется не в результате восприятия явления, а в результате исследования информации о нем.
393
Глава шестая. Доказывание и доказательства в гражданском процессе
В процессуальной доктрине судебное познание рассматривают также как систему связанных между собой видов познавательной деятельности (П.П. Гуреев), выделяя:
а) судебное познание (в том числе доказывание) фактических обстоятельств дела – как материально-правовых, так и процессуальных; б) непосредственное познание обстоятельств, существующих в мо-
мент рассмотрения дела1; в) познание спорного правоотношения, прав и обязанностей сторон;
г) познание, осуществляемое вышестоящими судами при проверке или пересмотре судебных постановлений по различным основаниям2.
Такой подход позволяет акцентировать особенности судебного познания на каждом этапе развития судебного процесса.
Понимание судебного познания как единства логической (или мыслительной) и процессуальной деятельности соответствует современному уровню развития процессуальной мысли.
Вместе с тем путь к этому утверждению не был простым, и в разное время высказывались и иные суждения: судебное познание и судебное доказывание мыслились как тождественные понятия, как различные по своей сути, как соотносимые по объему (доказывание – часть познания)3. Методология развития процессуальной мысли по данному вопросу также не отличалась единством.
Вопрос о соотношении судебного познания и судебного доказывания важен как с точки зрения содержания деятельности, охватываемой данными категориями, так и с точки зрения функций субъектов процесса.
Самостоятельность судебного познания и судебного доказывания по отношению друг к другу отстаивалась многими учеными в разное время (например, А.Ф. Клейнман, 1950, 1967; С.В. Курылев, 1966;
1Много внимания доказыванию тезиса о возможности непосредственного познания судом фактов уделил в своей диссертации С.В. Курылев. См.: Курылев С.В. Установление истины в советском правосудии: Дис. … докт. юрид. наук. Минск, 1966 // Курылев С.В. Избранные труды. Краснодар, 2010. С. 414–427. Однако не со всеми его суждениями и выводами можно согласиться. На наш взгляд, возможности непосредственного познания – как познания судебного – ограничены. Большей частью непосредственно познаются процессуальные юридические факты.
2Эту позицию см.: Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. Гл. XXV (автор – П.П. Гуреев).
3См. об этом, напр.: Курылев С.В. Установление истины в советском правосудии.
С.427–429 и след. О развитии отечественной процессуальной мысли и анализ дискуссий см., напр.: Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве; Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания.
394
§ 1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение
Л.А. Ванеева, 1972; С.Ф. Афанасьев, 1999). Аргументы в пользу этого тезиса выдвигались разные. Их можно условно классифицировать на две группы: 1) по соотношению содержания деятельности; 2) по соотношению функций субъектов, деятельность осуществляющих.
Так, С.В. Курылев ограничивал познание логической деятельностью, а доказывание – деятельностью процессуальной1. Его главный тезис состоял в следующем: поскольку мыслительная деятельность законом регулироваться не может, то и в содержание судебного доказывания не включается. Судебным доказыванием охватывается только то, что регулируется правом, т.е. деятельность. Это не мешало ученому, с одной стороны, включать суд в число субъектов доказывания (как субъекта определенных процессуальных действий, осуществляемых, например, в ходе судебного исследования, при осмотре доказательств, допросе свидетеля и т.д.), с другой – «выносить» за пределы судебного доказывания оценку доказательств как исключительно мыслительную деятельность суда. Процесс установления истины, по С.В. Курылеву, слагается из двух разных видов деятельности: 1) процессуального доказывания; 2) оценки доказательств. Первую осуществляют как заинтересованные лица, так и суд; вторую – исключительно суд2.
Различение (и разграничение) судебного познания и судебного доказывания по функциям суда и сторон в познании вело к иным выводам. Познание определялось как деятельность суда, направленная на отыскание истины, а доказывание – как деятельность сторон, направленная на обоснование своих требований и возражений3. Содержание доказывания раскрывалось, как правило, через процессуальную деятельность заинтересованных субъектов гражданского процесса.
Истоки такого взгляда кроются в традиции русской процессуальной мысли, связывавшей понимание судебного доказывания с убеждением сторонами суда в своей правоте, что в свою очередь отражало развитие состязательных начал гражданского процесса. Так, известнейший русский процессуалист Е.В. Васьковский утверждал: «Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием…»4 О том же писал
1См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 28 и др.
2См.: Курылев С.В. Установление истины в советском правосудии. С. 432 и след.
3См., напр.: Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве.
С.43; Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. С. 40–43; Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. Очерки по истории. С. 47 и др.
4Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 289.
395
Глава шестая. Доказывание и доказательства в гражданском процессе
А.Х. Гольмстен: «…стороны предлагают известные данные суду; они, убежденные в истинности факта, стараются вызвать в нем то же убеждение»1. В то же время признавалось, что вопросы установления фактов для суда небезразличны: исследование фактической стороны судебных дел, решение вопросов об истинности или ложности фактов столь же существенны для правосудия, как и надлежащая юридическая оценка фактов. «Истина столько же необходима для суда, как и справедливость» – этот тезис выдающийся знаток процесса К.И. Малышев выделил особо2.
Подчеркнем: развитие состязательных начал судопроизводства – не синоним торжества формальной истины в процессе, как и следственность процесса не свидетельствует о материальности достигаемой в суде истины. Напротив, именно следственному процессу корреспондировала теория формальных доказательств; развитие же состязательных начал можно рассматривать как стремление создать такой процессуальный алгоритм судебного доказывания, который бы служил равным для всех полем отыскания истины в суде.
Всовременной доктрине наибoльшее признание получило учение
осудебном доказывании как разновидности познавательной деятельности, которое нельзя признать методологически однородным.
Существуют различные вариации этого учения. Для сравнения: а) судебное доказывание есть форма объективации познавательной деятельности (доказывание – форма познания)3; б) судебное доказывание есть часть судебного познания (опосредованное познание)4.
Онтологическое единство судебного познания и судебного доказывания сегодня очевидно5.
Судебное познание без и вне процессуальной деятельности в судебном процессе невозможно, и наоборот: не существует процессуальной
1Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. С. 184. О развитии законодательства и процессуальной мысли относительно регулирования судебного доказывания см.: Молчанов В.В. Источники правового регулирования судебного доказывания // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 120–160.
2Малышев К.И. Указ. соч. С. 266.
3См., напр.: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 360.
4См., напр.: Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. Гл. XXV (автор – П.П. Гуреев); Кац А.К., Козлов А.Ф., Комиссаров К.И., Осипов Ю.К. Некоторые вопросы теории советского гражданского процесса // Краткая антология уральской процессуальной мысли. С. 123–126.
5См., напр.: Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. С. 241–242 и др.; Она же. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе // Государство и право. 1993.
№7; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 47–50.
396
§ 1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение
доказательственной деятельности вне и помимо мыслительной деятельности. Общим для этих элементов, через которые раскрывается сущность судебного познания и судебного доказывания, является их соответствие требованиям гражданской процессуальной формы, поскольку судебное познание и судебное доказывание (как часть познания) реализуются через процессуальные правоотношения. Судебное доказывание есть одновременно и познание. Но не всякое познание осуществляется в форме доказывания.
Утверждение, что мыслительная деятельность есть необходимая составляющая судебного познания и судебного доказывания, не предполагает регуляцию законом (ГПК) психологических закономерностей мышления. Разумеется, это не так. Речь идет не о феномене психической сферы, но о юридической категории. Мыслительная деятельность как проявление судебных познания и доказывания основывается на логике и правосознании, предполагает оперирование юридическими критериями, признаками, закономерностями и связями в целях познания и установления юридических аргументов и обстоятельств для юридических же целей. Например, решая вопрос о том, принять
вкачестве судебного доказательства или нет представленную стороной информацию, суд должен исходить из признаков судебного доказательства, отраженных в законе (ГПК). Анализ представленной информации через призму юридических признаков и составляет в данном примере логическую деятельность как элемент судебного познания. Формальная логика есть основа логики юридической, но не заменяет ее собой.
Бесспорно, функции суда и сторон различны, и не только в познании и доказывании, но и в процессе в целом. Главная функция суда – осуществление правосудия; интерес суда – интерес государственный:
впредоставлении защиты как государственной гарантии надлежащей реализации прав, свобод и законных интересов. Функции сторон – это функции иска и защиты против него; они обусловлены интересом к делу, к предмету процесса и помимо него существовать не могут. Такое «распределение ролей» проистекает из самой сути гражданского процесса и его предназначения. Совершенно естественно, что
всудебных познании и доказывании функции суда и сторон, направленность их деятельности не совпадают. Это не доказывает того, что судебное познание и судебное доказывание – разные правовые явления. Развитие процесса, включая судебные познание и доказывание, невозможно без взаимодействия суда и сторон. Однако на разных этапах этого взаимодействия роль сторон и суда также естественно различна – именно в силу неодинаковости их функций в процессе.
397
Глава шестая. Доказывание и доказательства в гражданском процессе
Судебное доказывание – разновидность опосредованного познания (данный тезис обоснован в работах многих ученых, в числе которых П.П. Гуреев, Ю.К. Осипов, И.В. Решетникова, Ф.Н. Фаткуллин, К.С. Юдельсон). Доказывание не сводимо к процессуальной деятельности, хотя бы потому, что в судебном доказывании нет готовых аргументов; в их роли выступают судебные доказательства, которые, чтобы стать таковыми, сами нуждаются в квалификации и познании.
Казалось бы, сказанное с достаточной очевидностью позволяет сделать вывод о субъектах судебного доказывания. Однако в доктрине гражданского процесса этот вопрос всегда был одним из «камней преткновения», на котором отражалось не только разное понимание содержания деятельности, составляющей судебное доказывание, но и, что принципиально, различное понимание соотношения состязательных и следственных начал гражданского процесса, их необходимого баланса и меры, проблемы истины в процессе.
В современной литературе представлен исчерпывающий анализ дискуссий о сущности судебного доказывания1.
Заметим, что если задаться целью проанализировать логику ведущихся по данной проблеме уже более столетия дискуссий, можно обнаружить, что они ведутся «по кругу» и категориями, очерчивающими их пределы, являются категории истины материальной (объективной)
иистины формальной, а также соотношение состязательных и следственных начал. Это в свою очередь связано с исторической логикой развития гражданского процесса, его принципов, социальных целей. «Обнажив» существо споров, можно констатировать две мыслимые (и имеющие исторические корни) конструкции.
Первая: суд в процессе и в доказывании «стоит над сторонами» (характерно для теории формальной истины и понимания гражданского процесса как властеотношения)2. Процесс при этом мыслится как публичная деятельность, в которой основной субъект – суд,
1См., напр.: Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве. С. 39–43; Баулин О.В. Указ. соч. С. 8–22; Нахова Е.А. Указ. соч. С. 111–124, 141–145
идр.; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 34–40.
2Ср., напр.: «Предметом доказывания служат утверждения сторон, и суд должен быть доведен до убеждения в их правильности»; в гражданском процессе «судья, если бы даже он был убежден в том, что сторона, в своем признании, показывает неправду, то все-таки обязан считать эти показания согласными с истиной…»; суд «должен считать в гражданском процессе факт или право, относительно которого состоялось признание, за действительно существующее, хотя бы суд, на основании других доказательств, был убежден в противном»; «в гражданском процессе вместо материальной истины является формальная» (Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. С. 212, 221).
398
§1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение
адоказывание осуществляется перед судом сторонами, но суд в нем не участвует. Исторические истоки такого понимания – в публичноправовой теории процесса (А. Вах).
Для этого подхода характерно понимание судебного доказыва-
ния только как доказательственной деятельности сторон, направленной на убеждение суда в истинности утверждений сторон (например, Л.А. Ванеева, А.Ф. Клейнман1; восходит к русской дореволюционной традиции). Соответственно делается вывод: субъекты доказывания – только стороны. Исследование, проверка, оценка доказательств судом в судебное доказывание не входят и составляют содержание судебного познания. Сторонники такого подхода могли быть приверженцами теории как материальной, так и формальной истины: доказывание перед судом не исключает признания необходимым установления материальной истины. Более того, именно суд и обязан истину постигать – тогда как сторонам важнее убедить суд в своей правоте, а не постичь истину. На наш взгляд, процесс не может строиться на противопоставлении процессуальной деятельности суда и сторон, это противоречит сущности правосудия и судебной защиты. Напротив, современный цивилистический процесс (разных стран) характеризуется становлением принципа процессуального сотрудничества суда и сторон.
Вторая: суд ответственен за предоставление надлежащей защиты перед сторонами, а потому не может быть вовсе пассивен в процессе, не может «стоять над сторонами» как бесстрастный наблюдатель: он «заинтересован» в том, чтобы защиту – как итог процесса – получил тот, кому принадлежит право. Однако поскольку предмет процесса составляют отношения частноправовой сферы, средства защиты принадлежат сторонам и используются ими, суд не может становиться в положение стороны, но призван обеспечить справедливость и равные условия борьбы. В целях раскрытия материальной истины, без чего невозможна защита действительного права, необходимо добавление к принципу состязательности некоторой доли следственного начала2. Доказывание не сводимо к представлению доказательств; исследование, проверка и оценка доказательств суть его необходимые компоненты. Поэтому суд не может быть исключен из числа субъектов доказывания.
1См.: Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. С. 43; Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. С. 7–8 и др. Анализ различных суждений см. также: Афанасьев С.Ф. Проблема истины в гражданском судопроизводстве. С. 39–46 и др.; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 31–36.
2См. об этом: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. С. 129–133.
399
Глава шестая. Доказывание и доказательства в гражданском процессе
Для этого направления характерно определение судебного доказывания как деятельности субъектов по установлению при помощи указан-
ных процессуальным законом средств и способов объективной истинности
наличия или отсутствия фактов оснований требований и возражений сторон (С.Н. Абрамов, К.С. Юдельсон1). Соответственно исследование
иоценка доказательств – часть доказывания, а субъектами доказывания называются стороны, другие участвующие в деле лица, а также суд. При этом учитывалась активная роль суда в отыскании истины, что исторически соответствовало действовавшему на тот период процессуальному законодательству2.
Для сравнения: активность суда в познании законодательно приветствуется и сегодня в странах, воспринявших социальную концепцию цивилистического процесса (Австрия, Германия, воплотившие идеи Ф. Кляйна). Достижение истины постулируется доктриной Германии как цель процесса3.
Говорить о предпочтении какого-либо из изложенных выше взглядов в настоящее время затруднительно: они базировались на методологически иных в сравнении с действующим процессуальным законодательством основах.
Признание за судебным доказыванием единства логической и процессуальной деятельности – достаточный, на наш взгляд, аргумент для следующего вывода: субъектами доказывания являются не только стороны, но и суд (в силу процессуальных функций ими могут быть также и иные, помимо сторон, участвующие в деле лица). В то же время важно подчеркнуть: главными субъектами доказывания являются именно стороны. Без их активности невозможно движение ни судебного познания и доказывания, ни самого процесса. Действующий ГПК 2002 г. подтвердил тенденцию реформирования гражданского процессуального законодательства России в направлении усиления состязательных начал. Но это не означает «противопоставления» суда
изаинтересованных лиц в судебном познании и судебном доказывании (несмотря на различие процессуальных функций) – так же,
1См.: Абрамов С.Н. Гражданский процесс: Учебник. М., 1948. С. 182; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 360.
2См. ст. 14 ГПК РСФСР 1964 г. «Выяснение судом действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон», ч. 1 которой устанавливала: «Суд обязан, не ограни-
чиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных об-
стоятельств дела, прав и обязанностей сторон».
3 Подробнее см., напр.: Сахнова Т.В. О принципах цивилистического процесса (в контексте «европеизации» процессуального права).
400
§ 1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение
как и в целом в процессе. Иное, по нашему убеждению, несоотносимо с правосудием, со справедливым процессом. Суд не исключается из числа субъектов доказывания: меняются его роль и функции на отдельных этапах судебного доказывания, что отражает усиление состязательных начал при осуществлении судебной защиты.
Следственные начала, балансирующие «абсолют состязательности», выражаются в руководстве процессом со стороны суда, а также в немногочисленных, но важных полномочиях суда ex officio в доказывании (о чем будет сказано далее), в судебной деятельности, связанной с исследованием, проверкой и оценкой доказательств. Сочетание состязательных начал с элементами следственности обусловлено сущностью правосудия, требованием (или даже принципом, согласно КС РФ1) справедливости судебной защиты, нашедшим международноправовое признание.
Ни состязательность, ни следственность – не гарант истины. Истина познаваема и интуитивным путем (правда, юридического значения это иметь не может). Но необходимость предоставить законодательные методы и средства достижения цели цивилистического процесса (защиты прав, свобод и законных интересов) заставляет задуматься об их эффективности. Индекс эффективности предопределен целями правосудия. Определение оптимального пути познания требует соотношения избираемых методов с предметом познания и способом существования вовне познаваемого явления. Иными словами, эффективные методы судебного познания не могут быть выработаны без учета сущности предмета процесса и процессуальной формы существования судебной защиты. Цивилистический процесс отражает – не только в предмете, но и в методах – частноправовые начала, облеченные в публично-правовую оболочку. Процесс движим частным, но не публичным, интересом. Это объективная основа преимуществ состязательных методов перед инквизиционными для достижения истины в цивилистическом процессе. Состязательность – не самоцель, но процессуальный путь достижения целей гражданского процесса, и это соответствует современному пониманию судебной защиты как предоставляемой государством гарантии надлежащей реализации прав, свобод и законных интересов.
Мера и баланс состязательного и следственного – это вопрос не характера постигаемой в суде истины (формальной или материальной), а процессуальных средств ее достижения.
1 См. об этом главы первую и вторую Курса.
401