Курылев С. В

мого алиби. Из примера с алиби вытекает также, что трудность в доказывании отрицательных фактов не означает невозможности их доказывания1. Сейчас это положение почти общепризнано в литературе2. Поэтому анахронизмом звучит утверждение С.И. Вильнянского, что «доказывать отсутствие фактов нельзя»3.

Определенную процессуальную значимость имеет рассмотренное выше деление фактов на явления и состояния. Последние в силу их длящегося характера, как было отмечено, могут быть предметом непосредственного познания, которое при прочих равных условиях предпочтительнее познания опосредствованного. Явления же, познаваемые судом, как правило, относятся к прошлому, иной раз очень отдаленному, и могут быть установлены лишь опосредствованным путем, при помощи доказательств.

Наконец, в составе предмета доказывания следует различать факты, являющиеся основанием возникновения предусмотренных в законе (диспозиции или санкции нормы) юридических последствий, и факты, служащие основанием для дифференциации этих последствий с учетом конкретных обстоятельств дела, например для определения вида и меры наказания подсудимому, для решения вопроса о размере возмещения за ущерб (ст. 458 ГК, ст. 83-6 КЗоТ) и т.д.

Эта классификация оправдана определенной юридической неравнозначностью данных двух групп фактов, а также некоторыми гносеологическими особенностями в порядке их познания.

Факты, служащие основанием возникновения юридических последствий, являются обязательной составной частью предмета доказывания; факты, служащие основанием дифференциации юридических последствий, – факультативной. Правда, в настоящее время советское уголовное законодательство фактически не знает абсолютно определенных санкций, вследствие чего суд всегда должен учитывать, а ввиду этого и исследовать обстоятельства, влияющие на определение меры наказания. Однако, применяя нормы,

1Возможность доказывания отрицательных фактов впервые доказал француз Бонье (Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909. С. 180).

2ШаффА.Некоторыепроблемымарксистско-ленинскойтеориипознания.С.93;Стро- гович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 198–199; Смышляев Л.П. Указ.соч.С.11–12идр.Противоположныйвзглядзащищалранее:ГранбергВ.Г.Граждан- ский процесс. М. : Госюриздат, 1940. С. 35.

Возможность доказывания отрицательных фактов признают также буржуазные юристы (Гульденер М. Оценка доказательств и бремя доказывания в швейцарском гражданском процессуальном праве. Цюрих, 1955. С. 51 (на немецком языке)).

3Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 140. Ранее аналогично: Рындзюнский Г. Техника гражданского процесса. М., 1924. С. 90.

относящиеся к другим отраслям советского права, суд вправе дифференцировать юридические последствия (права и обязанности сторон правоотношений, гражданско-правовую и иную юридическую ответственность) только в случаях, прямо предусмотренных законом. В силу этого только в подобных случаях и входят в предмет доказывания факты, являющиеся основанием для дифференциации юридических последствий, например обстоятельства, характеризующие личность правонарушителя, его имущественное положение и т.д.

Включение подобных обстоятельств в предмет доказывания

виных случаях, например при взыскании долга, полученного ответчиком по договору займа, не только излишне, но может привести к нарушению закона.

Всилу принципа процессуальной экономии доказывание фактов – основания юридических последствий должно по общему правилу предшествовать доказыванию оснований дифференциации юридических последствий, т.к. при неустановлении первого основания, очевидно, отпадает необходимость и в определении юридических последствий.

Наконец, основания возникновения юридических последствий – это факты, в большинстве своем относящиеся к прошлому и иногда к настоящему, поэтому они должны быть познаны только

втом виде, в каком имели место в действительности. В познании же оснований дифференциации юридических последствий (например, для определения вида и меры наказания) в определенной степени отражается и предвидение будущего.

Всвязи с рассмотренными различиями указанных двух групп фактов необходимо признать по меньшей мере ненужной долгое время почти повсеместно принятую в уголовно-процессуальной теории конструкцию так называемого главного факта, в которой объединяются воедино и факты – основания уголовной ответственности, и факты, смягчающие и отягчающие уголовную ответственность.

Во-первых, эта конструкция ничего специфически уголовноправового не содержит и нетрудно такой же «главный факт» сконструировать применительно к гражданско-правовой ответственности1. Но она столь же не нужна в уголовном процессе, как

1 Такая попытка, по существу, предпринята О.В. Ивановым (Иванов О.В. Принцип объективной истины в советском гражданском процессе. М. : Изд-во МГУ, 1964. С. 37, 40–43), по мнению которого под юридическим фактом, устанавливаемым судом, следует понимать «всю совокупность фактических условий существования, изменения или прекращения правоотношений».

и в гражданском, т.к. по существу равнозначна предмету доказы­ вания1.

Во-вторых, как логически, так и юридически неверно под названием главного факта объединять при этом несколько неоднородных фактов, как бы давая этим понять, что они составляют неразрывное единство. Между тем у ряда смягчающих и отягчающих обстоятельств вообще может отсутствовать какая-либо связь с совершенным преступлением, например несовершеннолетний возраст подсудимого, состояние беременности у женщиныподсудимой и т.д.

Конструкция «главного факта» создает неправильную иллюзию невозможности раздельного доказывания составных частей этого «главного факта». Более того, эпитет «главный» как бы говорит, что остальные факты, подлежащие доказыванию, «неглавные»2, а поэтому их доказывание может быть проведено и менее тщательно. Конструкция «главного факта» в области гражданского судопроизводства сделала бы немыслимым какое-либо распределение обязанностей по доказыванию между сторонами составных частей этого «главного факта». Предпринятую в литературе попытку защитить «главный факт» нельзя признать удачной. Р.Д. Рахунов, например, считает необходимым сохранение такой конструкции для деления доказательств на прямые и косвенные, которое, на его взгляд, производится по отношению к «главному факту»; в противном случае, мол, получится, что каждое прямое доказательство может быть и косвенным, и наоборот3.

Приведенный и, по существу, единственный аргумент в пользу «главного факта» в действительности говорит против него. Эту конструкцию надо устранить не только в силу ранее рассмотренных причин, но и потому, что она служит основой для неправильного мнения об основаниях деления доказательств на прямые

1Мнение о том, что понятия «предмет доказывания» и «главный факт» совпадают, высказано М.П. Шаламовым (Шаламов М.П. Советская теория улик (косвенных доказа- тельств)ипрактикапримененияихвуголовныхделах:автореф.дис....д-раюрид.наук, М., 1956. С. 6). Другие процессуалисты это мнение оспаривают (Миньковский Г.М. Пределы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1956. С. 4, 20; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 196).

2Винберг А.В., Кочаров Г., Миньковский Г.М. Актуальные вопросы теории судебных доказательств в уголовном процессе // Соц. законность, 1963. № 3. С. 21.

Авторы справедливо указывают, что у конструкции главного факта нет опоры в действующем уголовно-процессуальном законодательстве.

3Рахунов Р.Д. О понятии доказательства и главном факте доказывания // Сов. государство и право, 1965. № 12. С. 101.

икосвенные1, основой для бесплодных споров об объеме обстоятельств, охватываемых понятием «главного факта».

Многие авторы, наряду с понятием «предмет доказывания», выделяют и более широкое – «пределы исследования»2. Мнение это следует признать правильным. Кроме фактов – предмета доказывания суду нередко приходится устанавливать факты только процессуального значения: 1) так называемые доказательственные факты, являющиеся средствами познания искомых, имеющих материальноправовое значение фактов; 2) основания для решения других процессуальных вопросов, например, устанавливать местожительство ответчика для решения вопроса о подсудимости дела и т.п.

Всилу профилактической и воспитательной задач правосудия суд может подвергнуть исследованию и факты, вообще не имеющие процессуального значения для разрешаемого дела, например условия, способствовавшие совершению преступления.

Круг этих фактов определяется на основе процессуального, а не материального закона. Большинство из них могут входить

ине входить в предмет исследования. Все эти факты носят служебный характер. В силу такого характера ошибочное невключение какого-либо из них в объем судебного исследования не всегда приводит к неправильному разрешению дела по существу, а поэтому не всегда является основанием отмены постановления суда. На­ оборот, невключение в предмет доказывания того или иного факта материально-правового значения означает неисследованность обстоятельств дела и служит обязательным основанием отмены судебного постановления. Безусловно, можно было бы объединить факты процессуально-правового и материально-правового значения под названием «предмет доказывания» и произвести их внутреннее разграничение3. Однако этого не позволяет сделать ­законодательство, которое пользуется понятием «доказывание» не только тогда, когда речь идет о его предмете, но и в других случаях (обязанность доказывания и др.). Поэтому во избежание путаницы при всех употреблениях понятия доказывания смысл этого понятия должен быть единым; иначе пришлось бы различать предмет доказывания в широком и в узком смысле слова, например,

1О разграничении прямых и косвенных доказательств см. в гл. IV.

2Марткович И.Б. Определение объема судебного исследования в советском гражданском процессе // Тр. Иркут. ун-та, 1955. Сер. юрид. Т. 13. С. 91; Шаламов М.П. Советская теория улик (косвенных доказательств) и практика применения их в уголовных делах : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1956. С. 6.

3Так, в частности, поступают М.С. Строгович (Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1958. С. 196–197), Шифман М.Л. (Шифман М.Л. Основные вопросы теории советского доказательственного права. М. : Изд-во МГУ, 1956. С. 4–5).

при распределении обязанностей по доказыванию между сторонами в гражданском процессе. Вместо «предмета доказывания в широком смысле слова», очевидно, предпочтительнее пользоваться термином «пределы исследования обстоятельства дела».

§ 2. Конкретные обстоятельства дела как предмет доказывания

Входят ли в предмет доказывания какие-либо иные факты, кроме тех, которые в качестве юридических предусматриваются в гипотезе применяемой судом нормы материального права? Для ответа на этот вопрос необходимо проанализировать понятие так называемых конкретных обстоятельств дела, ссылку на которые нередко можно встретить как в литературе, так и в судебных постановлениях.

Юридическая норма регулирует поведение людей путем указания юридических последствий, которые наступают при указанных в законе условиях – юридических фактах (определенном поведении людей, событиях). Характер юридических последствий устанавливается законодателем соответственно той социальной значимости фактов, какую последние имеют в предусмотренной законом типичной ситуации. Однако социальная значимость фактов не есть нечто неизменное. Она зависит от различных условий места и времени, в которых действует личность, от индивидуальных особенностей конкретной жизненной ситуации.

Каким же образом при регулировании общественных отношений учитываются правом социально значимые особенности конкретных жизненных случаев? Для ответа на поставленный вопрос попытаемся, хотя бы самым общим образом, классифицировать эти особенности. Их можно разделить на две группы: 1) устойчивые и 2) неустойчивые особенности.

Устойчивые особенности конкретных жизненных случаев – это те особенности, которые, во-первых, присущи какой-либо территории, будь то климатические, национально-бытовые или иные аналогичного характера особенности.

Так, возможность передвижения в тундре и таежной местности при отсутствии удовлетворительных транспортных средств, как это было в 20-х годах в отдельных районах СССР, значительно меньше, чем в центральной части СССР. Учитывая указанную территориальную особенность, ВЦИК и СНК РСФСР Постановлением от 20 декабря 1926 г. установили изъятие из ст. 430, 431, 433, 434 ГК РСФСР 1922 г., увеличив предусмотренный в них срок 6 месяцев для принятия наследства и заявления претензий к на-

следственному имуществу для Якутской АССР до 1 года, а в отдельных случаях – до 2 лет1.

Территориальные устойчивые особенности учитываются не только законодателем при регулировании общественных отношений, но и судами при применении закона.

Другая разновидность устойчивых особенностей – это особенности, присущие определенному времени, которые также учитываются и законодателем и могут оказывать влияние на применение закона судом.

Так, совершение определенных преступлений в военное время, например неисполнение приказа, имеет повышенную степень общественной опасности. Поэтому законодатель в ряде случаев придает времени совершения преступления значение квалифицирующего признака (см., например, п. «в» ст. 238 и п. «в» 239 УК).

Кража имущества граждан, находившихся в бомбоубежищах, в период Великой Отечественной войны имела иную степень общественной опасности, чем кража в мирных условиях. Это и послужило основанием для издания Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 8 января 1942 г., который в отступление от ст. 162 УК РСФСР 1926 г. придал юридическое значение указанному обстоятельству и предложил квалифицировать такие кражи по аналогии со ст. 59-3 как бандитизм2.

Наконец, третья разновидность устойчивых особенностей – особенности, которые могут быть определены при помощи устойчивых признаков, характеризующих личность: пол, возраст, национальность и др.

Так, учитывая биологические особенности женского организма, законодатель запрещает использование женского труда на особо тяжелых и вредных работах, устанавливает меньший, чем для мужчин, возраст, при достижении которого у женщин возникает право на пенсию, и т.д. Учитывая сложившиеся веками и до сих пор живучие национально-бытовые особенности жизни таборных цыган – попрошайничество и др.3, государство, наряду с воспитательными мероприятиями, вынуждено устанавливать и административные нормы, учитывающие эти особенности4.

1Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского правительства 1927 г. № 4. С. 28.

2Законодательные и административно-правовые акты военного времени. Чкалов, 1942. С. 72.

3Ильяшенко П., Строганов В. Цыганский табор // Литератур. газета, 1957. 2 февр.

4УказПрезидиумаВерховногоСоветаСССРот5октября1956г.«Оприобщенииктруду цыган, занимающихся бродяжничеством».

Все такого рода устойчивые особенности являются не только особенностями того или иного конкретного дела, но и особенностями конкретных категорий дел, в связи с чем они могут быть типизированы и учтены при правовом регулировании общественных отношений прямо в самой юридической норме.

Иначе обстоит дело с неустойчивыми особенностями. Они не могут быть определены посредством какого-либо стойкого признака, относящегося к пространству, времени или личности. Такие особенности должны быть поэтому названы не особенностями категорий дел, а особенностями конкретных дел. Сюда относятся самые различные социальные и биологические особенности личности (грамотность, степень развития, здоровье, характер и т.д.), особенности обстановки, в которой действует личность (материальное положение лица и т.д.).

В зависимости от характера особенностей, влияющих на определение социального, а следовательно, и юридического значения фактов, существуют и различные способы учета их при правовом регулировании общественных отношений. Устойчивые особенности учитываются: 1) или путем включения указания на соответствующую особенность в гипотезу нормы в качестве юридического факта, ограничивающего или расширяющего действие нормы применительно к определенному пространству, времени или кругу лиц; 2) или путем децентрализации законодательства; 3) или путем включения в нормативный акт бланкетных норм, дающих возможность местным органам власти определять их конкретное содержание с учетом местных особенностей. Общим для всех этих способов является то, что имеющей юридическое значение устойчивой особенности определенных категорий дел нормативным путем придается значение юридического факта, указание на который становится составной частью гипотезы нормы. В силу этого, очевидно, именовать такие особенности «конкретными обстоятельствами дела» и придавать им при применении закона какое-либо специфическое, отличное от юридических фактов значение было бы лишено всяких теоретических и практических оснований.

***

Иначе учитываются при правовом регулировании общественных отношений те имеющие социальную значимость индивидуальные особенности дел, которые не имеют устойчивого характера. Основной формой учета таких особенностей является предоставление возможности определения их социальной, а следовательно,

июридической значимости правосознанию органов, уполномоченных законом давать юридическую оценку фактам.

Закон, не будучи в состоянии предусмотреть и перечислить все эти социально значимые индивидуальные особенности, ограничивается указанием лишь общего критерия, которым должны руководствоваться правоприменяющие органы, определяя юридическую значимость индивидуальных особенностей случая. Иначе говоря, юридическая значимость устойчивых особенностей определяется законодателем прямо, непосредственно при издании закона. Юридическая же значимость неустойчивых индивидуальных особенностей определяется законодателем лишь косвенно, опосредствованно, а непосредственно определяется при применении закона. В последнем случае правоприменяющим органам предоставляется как бы возможность выбора различных решений при применении юридической нормы. Эта возможность предоставляется им для того, чтобы при разрешении конкретного дела можно было выбрать именно то решение из возможных, которое в данной конкретной ситуации более всего отвечает целям, преследуемым законодательством при регулирования тех или иных общественных отношений.

Но эта свобода органов, применяющих закон, не означает свободы усмотрения. При разрешении, например, уголовного дела по обвинению должностного лица в злоупотреблении служебным положением суд в пределах санкции ст. 170 УК (ст. 166 УК БССР) может принять самые различные решения. Однако, разрешая конкретное дело, суд обязан принять из всех разнообразных решений то единственное, которое отвечает индивидуальным особенностям данного случая: совокупности имеющихся смягчающих

иотягчающих обстоятельств. Степень общественной опасности лица и его деяния и служит тем критерием, при помощи которого суд оценивает юридическую значимость индивидуальных особенностей такого рода дел.

Взависимости от характера неустойчивых особенностей конкретных случаев существуют различные способы, при помощи которых законодатель осуществляет руководство деятельностью правоприменяющих органов в определении юридической ­значимости индивидуальных особенностей конкретных дел. Так, законодатель может указать в специальной норме эти особенности в качестве оснований дифференциации юридических последствий, как это сделано в ст. 38, 39 УК (ст. 37, 38 УК БССР).

Этот способ наиболее целесообразен для юридического нормирования тех жизненных случаев, индивидуальные особенно-

сти которых могут находиться в самых различных сочетаниях и иметь в своей совокупности определенное, зависящее от этого сочетания юридическое значение для дела. Так, при совершении одного и того же преступления, например убийства, в одном случае будет налицо одна совокупность смягчающих и отягчающих обстоятельств, во втором – другая, в третьем – третья и т.д. Установить на каждый случай возможного сочетания смягчающих и отягчающих обстоятельств при убийстве соответствующий состав преступления, очевидно, невозможно. Поэтому указания в законе на смягчающие и отягчающие обстоятельства нередко и не составляют элемента (квалифицирующего признака) состава преступления. Они выносятся «за скобки», образуя гипотезы специальных норм, устанавливающих порядок определения вида и размера наказания­.

Далее. Законодатель может придать юридическое значение индивидуальным особенностям дел не путем их типизирования в виде юридических фактов, а путем указания их общей характеристики в гипотезе нормы. Этот способ определения юридической значимости неустойчивых индивидуальных особенностей дел неизбежен при регулировании такой области общественных отношений, в которой разнообразнейшие факты могут иметь одинаковое значение. Например, невозможно предусмотреть все самые различные факты, которые при определенных условиях могут означать распад семьи и иметь, следовательно, значение оснований развода. Это может быть и супружеская измена, и различия в характере супругов, и резкое различие возрастов, и отсутствие детей по вине одного из супругов. Все эти и многие подобные им факты имеют одинаковое юридическое значение – значение оснований развода. Однако их разнообразие столь велико, что предусмотреть и перечислить их в гипотезе нормы в качестве юридических фактов невозможно. Нельзя их и вынести «за скобки», как поступает закон в отношении смягчающих и отягчающих обстоятельств при определении ответственности за преступление. В отличие от последних юридические последствия фактов, означающих распад семьи, распространяются только на бракоразводные дела.

Законодатель поэтому вынужден идти по другому пути: указывать в гипотезе юридической нормы не абсолютно определенные юридические факты, а давать в форме юридического факта общую характеристику возможных индивидуальных особенностей конкретного дела, наличие совокупности которых, как бы ни были они разнообразны, имеют одинаковое, предусмотренное