Присутствие бенефициара на стадии заключения договора между банком и принципалом вполне оправдано

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Нарушение существенных условий как основание оспаривания банковской гарантии

Жукова Татьяна Валерьевна  помощник судьи Арбитражного суда Белгородской области

Козлов Максим Александрович  заместитель начальника юридического отдела ЗАО УКБ «Белгородсоцбанк»

Несмотря на достаточную четкость законодательного регулирования условий банковской гарантии, в арбитражной практике нередки случаи, когда суды признают гарантию недействительной. Основными причинами этого являются ненадлежащее указание ее срока или суммы.

Банковская гарантия — одно из наиболее популярных обеспечительных обязательств, выгодное всем участникам. Банку (гаранту) не приходится выделять денежные средства принципалу. Комиссия принципала банку для получения банковской гарантии обычно ниже, чем проценты по кредитам за ту же сумму. Бенефициар получает обеспечение исполнения обязательств, реализация которого является более быстрой и более регламентированной, чем в иных способах.

Отсутствие срока

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлению бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Срок, на который выдана гарантия, а также ее размер являются существенными условиями гарантийного обязательства. При их отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим (п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376 ГК РФ).

На практике часто оказывается, что договор банковской гарантии составлен с нарушениями норм ГК РФ — в том числе и без указания срока банковской гарантии.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Компания обратилась в арбитражный суд с иском на основании ст. 10 ГК РФ о взыскании с банка убытков, причиненных выдачей 09.06.2004 недействительной банковской гарантии в пользу третьего лица.

Суд первой инстанции установил, что поставки в спорных объемах не произведены, денежные средства истцу не возвращены и что в банковских гарантиях ответчика отсутствуют сроки, на которые они выданы.

Удовлетворяя иск в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что выданные истцу банковские гарантии являются недействительными. Выдача этих гарантий квалифицирована как злоупотребление правом.

Постановлением апелляционной инстанции решение суда отменено. В иске отказано, поскольку противоправное поведение ответчика не доказано. Из-за отсутствия срока действия гарантийные обязательства не возникли, истец не доказал ни причинную связь между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, ни размер убытков, ни злоупотребление ответчиком правом.

ФАС Дальневосточного округа признал необоснованными доводы заявителя о том, что убытки у него возникли исключительно по вине банка. В данном случае имеет место и неосторожность кредитора, поскольку спорные банковские гарантии подлежали возврату ответчику для надлежащего дооформления (ст. 404 ГК РФ)¹.

В подобных случаях можно рекомендовать бенефициарам требовать от банка дополнений к гарантии или выдачи новой гарантии, где был бы указан срок, на который она выдана. В случае отказа — требовать от контрагента предоставления иного обеспечения основного обязательства.

Если банк и контрагент отказываются от исправления подобных недостатков, иск можно предъявить только к контрагенту, если в основном обязательстве предусматривалось обеспечение основного обязательства путем предоставления банковской гарантии. Это условие нарушено, и можно обратиться в суд за применением санкций за неисполнение данного условия. Поскольку гарантия выдается на основании соглашения между банком и принципалом о выдаче банковской гарантии, в свою очередь, принципал вправе будет обратиться к банку с иском о возмещении убытков, причиненных выдачей недействительной банковской гарантии.

Иногда суды не сразу могут определить, указан ли срок банковской гарантии.

ЧАСТНЫЙ СЛУЧАЙ. Компания обратилась в арбитражный суд с целью оспорить результаты конкурса, в котором проиграла. Одним из доводов истца было то, что конкурсная комиссия необоснованно признала предварительным договор о предоставлении банковской гарантии (его наличие являлось одним из условий конкурса). Суды первой и апелляционной инстанций признали договор заключенным в соответствии с требованиями п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции указал, что эти выводы судов первой и апелляционной инстанций нельзя признать правильными. Как следует из материалов дела, договор о предоставлении банковской гарантии не содержит информации о конкретном размере ответственности гаранта перед бенефициаром в нарушение положений ст. 368, 377 ГК РФ (п. 1.2 договора предусматривает обязанность гаранта выплатить денежную сумму в размере, не превышающем 705 000 000 руб.).

Срок, на который выдана гарантия (15 дней после ввода объекта в эксплуатацию), договор также не позволяет установить, что не соответствует требованиям п. 2 ст. 374, подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ.

Таким образом, договор о предоставлении банковской гарантии является незаключенным².

Поскольку в условиях конкурсов обычно указывается срок выполнения работ, срок банковской гарантия должен быть не позднее окончания срока выполнения работ.

Несоответствие сроков

Срок действия банковской гарантии не может истекать ранее срока исполнения обязательств (по договору), так как в этом случае отсутствует обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству, что противоречит существу банковской гарантии.

При таких обстоятельствах договор о выдаче банковской гарантии является недействительной (ничтожной) сделкой, не соответствующей требованиям закона и не влекущей юридических последствий (ст. 168 ГК РФ).

ПОЗИЦИЯ СУДА. Между банком (гарант) и концерном (принципал) было заключено соглашение, по условиям которого гарант выдает обществу (бенефициар) банковскую гарантию. Концерн, считая, что банковская гарантия в силу ст. 168 ГК РФ являются ничтожными, поскольку изначально отсутствовала их обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, обратился в арбитражный суд с иском. В тексте банковской гарантии отсутствуют ссылки на обязательства, которые ею обеспечены; срок действия банковской гарантии истекает на 11 месяцев раньше срока завершения работ, установленного договором.

Удовлетворяя иск в полном объеме, суд первой инстанции признал обоснованной по праву позицию концерна.

Суд апелляционной инстанции согласился с решением в части признания недействительной банковской гарантии. Суд кассационной инстанции, оставляя в силе постановление апелляционной инстанции, указал следующее.

Оценив условия, предусмотренные банковской гарантией, сославшись на положения, предусмотренные ст. 168, 369, 374, 376 ГК РФ, суды обеих инстанций пришли к выводу о недействительности банковской гарантии, поскольку в нарушение п. 1 ст. 369 ГК РФ она не обеспечивает исполнение основного обязательства. Суды сочли, что срок, на который выдана банковская гарантия, не соответствует сроку исполнения обязательства по договору. Срок действия банковской гарантии истекал раньше, чем срок выполнения подрядчиком работ по договору. Следовательно, изначально отсутствовала обеспечительная функция банковской гарантии по отношению к основному обязательству, что противоречит существу банковской гарантии. При таких обстоятельствах банковская гарантия в силу ст. 168 ГК РФ является недействительной (ничтожной) сделкой, т. е. не соответствующей требованиям закона, и не влечет юридических последствий.

ВАС РФ в передаче дела для пересмотра в порядке надзора отказал³.

Нужно отметить, что гарант может выдать гарантию на срок меньше срока основного обязательства лишь в одном случае: если гарант обеспечивает только часть обязательства. Например, если договор подряда предусматривает выполнение работ в несколько этапов (ст. 708 ГК РФ) и сроки этих этапов определены, то гарантия может обеспечить выполнение только отдельного этапа выполнения работ. Однако срок банковской гарантии и сумма, на которую она выдана, должны соответствовать сроку выполнения данного этапа работ.

Указание суммы гарантии

Один из акционеров ОАО обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительной банковской гарантии, которую банк выдал в обеспечение исполнения обязательств компании, направившей обязательное предложение о приобретении акций ОАО.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Постановлением апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Оставляя данные судебные акты в силе, суд кассационной инстанции обосновал свое решение следующим.

Из содержания п. 3 гарантии следует, что между банковской гарантией и основным обязательством установлена взаимная обусловленность. Условием выплат по банковской гарантии является совершение принципалом определенных действий по отношению к гаранту, в том числе связанных с представлением информации в определенной форме (заверенных принципалом копий полученных от акционеров заявлений о продаже, копий выписок с лицевого счета принципала на каждом этапе действия гарантии).

На основании изложенного судами сделан правильный вывод о том, что указанная гарантия не отвечает требованиям ст. 369 ГК РФ. Она лишена обеспечительной функции, так как размер обязательств не определен, подлежит установлению на каждом этапе. В данном случае он зависит от представления принципалом документов, исходя из которых определяется размер обязательств и, соответственно, размер обязательств по гарантии.

Таким образом, суды пришли к правильному и обоснованному выводу о том, что указанный пункт гарантии предусматривает механизм уменьшения размера обязательств гаранта в зависимости от уменьшения размера основного обязательства по мере реализации акционерами права на продажу акций применительно к трем ранее указанным в п. 3 гарантии периодам. Кроме того, поскольку в п. 3 гарантии установлен лишь механизм определения обязательств гаранта без указания конкретных сумм, валюта обязательств не может считаться установленной применительно к положениям ст. 317 ГК РФ⁴. Таким образом, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решения и постановления апелляционной инстанции⁵.

Полагаем, что в данной ситуации банк может обеспечить обязательства надлежащим образом, указав следующие основные условия:

• сумму банковской гарантии (исчисляется путем умножения количества выкупаемых акций на их стоимость, указанную в предложении о выкупе акций);

• документы, которые представляются бенефициаром для получения сумм по гарантии (это могут быть документы, подтверждающие зачисление акций на лицевой счет принципала и другие документы, указанные в главе XI.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Из них будет видна цена продажи и, соответственно, сумма, подлежащая выплате бенефициару).

Наконец, вместо того чтобы устанавливать уменьшение размера гарантии соразмерно уменьшению основного обязательства (при самостоятельной оплате покупателем стоимости акций), банк вправе был установить, что размер сумм, подлежащих выплате, уменьшается на сумму, уже выплаченную банком бенефициарам.

Выводы

Приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что при составлении банковской гарантии все стороны данного процесса должны обращать внимание на следующие моменты.

Размер суммы, подлежащей выплате, должен быть указан четко. Не допускается применение слов «в пределах суммы» и аналогичных словосочетаний, устанавливающих верхние или нижние пределы сумм, подлежащих выплате.

Также недопустимо указывать в гарантии какой-либо порядок определения суммы банковской гарантии.

Банк может предусмотреть определенный порядок установления сумм, подлежащих выплате, при обращении бенефициара. Порядок определения суммы, подлежащей выплате, может быть установлен в тех документах, которые указаны в гарантии в качестве приложения к требованию об уплате. В частности, в банковской гарантии может быть указано на необходимость представления накладной, в который и будет указан сумма, подлежащая выплате банком.

Срок банковской гарантии должен соответствовать сроку основного обязательства. Указание на меньшие сроки возможно только в том случае, если гарантия обеспечивает не все, а только часть основного обязательства.

При такой ситуации в самой гарантии должна быть ссылка на то, что она обеспечивает только определенную часть из условий основного обязательства, а также обязательно должен определяться срок действия обеспечиваемой части основного обязательства.

Банковская гарантия может обеспечить только те обязательства, в которых имеется указание на срок. В тех случаях, когда основное обязательство является условным (cт. 157 ГК РФ) либо срок его исполнения определен моментом востребования (п. 2 ст. 314 ГК РФ), оно не может быть обеспечено банковской гарантией и должны применяться другие способы обеспечения.

СУД ДОЛЖЕН ЗАЩИЩАТЬ БЕНЕФИЦИАРОВ  Романова Юлия Александровна,  международный партнер «Чадборн и Парк ЛЛП» Существующая судебная практика не отвечает потребностям гражданского оборота, поскольку исходит из возможности признавать выданные банковские гарантии недействительными по формальным, часто надуманным, основаниям. Такая практика значительно ограничивает лицо, в интересах которого выдана банковская гарантия, в осуществлении своих прав по ней и перекладывает риски, связанные с недействительностью банковской гарантии, на бенефициара. Выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку и типичный случай договора в пользу третьего лица. Бенефициар, как правило, не участвует во взаимоотношениях банка и принципала по вопросу выдачи гарантии. Поэтому бенефициар должен получать экономическую и юридическую выгоду от гарантии, тогда как все риски должны ложиться на принципала и на банк. Суды должны в первую очередь защищать интересы именно бенефициара, максимально гибко подходя к оценке существенных условий банковской гарантии. В частности, условие о размере выплат по банковским гарантиям, в которых установлен их верхний предел и механизм определения размера выплат в каждом конкретном случае, должно признаваться абсолютно допустимым с учетом принципа свободы договора и законодательного определения банковской гарантии, предусмотренного в ст. 368 ГК РФ.

¹Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.02.2008 № Ф03-А59/08-1/110. ²Постановление ФАС Уральского округа от 25.12.2008 № Ф09-7804/08-С6 по делу № А50-6478/08. ³Определение ВАС РФ от 26.08.2009 № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008. ⁴Постановление ФАС Московского округа от 15.07.2009 № КГ-А40/5207-09 по делу № А40-76049/08-10-538. ⁵ Подробнее об использовании банковской гарантии в акционерных отношениях и о данном судебном деле см.: Коршунова Е.Е. Оспаривание банковской гарантии как способ защиты прав миноритарных акционеров. (статья опубликована в этом номере журнала на странице 30).

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Преюдиция в арбитражном и уголовном процессах: новые правила

Белокопытова Ирина Анатольевна  руководитель юридического управления ЗАО «Ольвекс» (г. Санкт-Петербург)

Вынесение приговора в отношении директора не освобождает инспекцию от необходимости доказывать в арбитражном суде налоговое правонарушение фирмы. Вместе с тем последние изменения в законодательстве придали решениям арбитражного суда преюдициальное значение для уголовного дела.

Преюдиция вступивших в законную силу судебных актов, закрепленная в ст. 69 АПК РФ, ст. 61 ГПК РФ и ст. 90 УПК РФ, позволяет значительно упростить процесс установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. Однако при практическом применении указанных выше норм возникает целый ряд важных вопросов, которые по-разному решаются как теоретиками, так и правоприменителями.

Влияние приговора на решение арбитражного суда

Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом (ч. 4 ст. 69 АПК РФ).

Как указывают В. А. Мусин и А. Е. Березий¹, преюдициальное значение приговора по уголовному делу для арбитражного суда существенно ограничено и это вполне объяснимо: оценка одних и тех же обстоятельств в свете юридических норм различных отраслей может быть неодинаковой.

Вид преюдиции, установленный ч. 4 ст. 69 АПК РФ, расширительному толкованию не подлежит. Сложившаяся арбитражная практика исходит из того, что постановления органов следствия и прокуратуры, а также решения административных органов лишены преюдициальной силы².

Кроме того, из правила, установленного ч. 4 ст. 69 АПК РФ, имеются исключения.