!Корпоративное право 2023-2024 / Блэк Б., Краакман Р., Тарасова А._Комментарий к ФЗ Об АО

на приобретение акций в иных, не предусмотренных в этой статье случаях.

Если вспомнить, как создавалась норма пункта 1 ст. 40 Закона об АО, можно привести еще одно обоснование в пользу того утверждения, что указанная норма не ограничивает права акционерного общества предусмотреть преимущественное право приобретения акций в своем уставе. Проект закона, принятый Государственной Думой Федерального Собрания в первом чтении, предусматривал требование о предоставлении акционерам преимущественного права приобретения акций, которые при их размещении оплачиваются деньгами. Поскольку проект не содержал никаких требований в этой части, допускалась возможность в уставе общества предусмотреть предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций в иных случаях. Требование о введении преимущественного права в обязательном порядке было признано достаточно жестким, в связи с чем решено было его “прогрессивно” ослабить. Проект закона на момент между первым и вторым чтением ввел ограничения на предоставление акционерам преимущественного права случаями размещения акций посредством открытой подписки с их оплатой деньгами. Затем, непосредственно перед рассмотрением проекта закона во втором чтении, было внесено “маленькое” изменение в пункт 1 ст. 40 Закона об АО: слово “должно” было заменено словом “может”. Указанное изменение сделало предоставление акционерам преимущественного права приобретения акций необязательным вместо обязательного. Все вышеизложенное не содержит свидетельств в пользу того, что законодатель имел намерение ввести запрет на предоставление преимущественного права уставами обществ для случаев размещения акций по закрытой подписке.

Пункт 2 ст. 40 Закона об АО устанавливает порядок принятия решения о неприменении преимущественного права приобретения голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, в случае их размещения посредством открытой подписки с их оплатой деньгами. Решение о неприменении преимущественного права принимается большинством голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, и его действие ограничено годичным сроком. Это позволяет акционерному обществу, с одной стороны, решать этот вопрос на годовом общем собрании акционеров заранее для определенных случаев, а с другой стороны, позволяет акционерам через год пересмотреть свое решение о неприменении преимущественного права. Вводить в Закон об АО норму о неприменении преимущественного права приобретения ценных бумаг имело бы смысл, если бы предоставление преимущественного права являлось обязательным. В том случае, когда предоставление преимущественного права не является обязательным, совершенно непонятно, зачем Закон об АО регулирует порядок принятия решения о неприменении преимущественного права, в то время как регулирование этого вопроса следовало бы устанавливать в уставах обществ. Также,

представляется, что акционеры, имеющие намерение приобрести ценные бумаги, не должны принимать участия в голосовании при решении вопроса о неприменении преимущественного права на приобретение ценных бумаг.271

В ст. 40 Закона об АО широко используется понятие “голосующих акций”, под которым имеются в виду обыкновенные акции и привилегированные акции, которые принимают участие в голосовании наряду с обыкновенными акциями. Как это уже указывалось в Части II Комментария, глава VII, комментарий ст. 49 Закона об АО, использование понятия “голосующих акций” в ряде случаев не соответствует его определению в абзаце 4 пункта 1 ст. 49 Закона об АО, в соответствии с которым голосующей акцией является акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении конкретного вопроса, поставленного на голосование. Таким образом, в ходе проведения общего собрания акционеров привилегированная акция определенного типа может предоставлять право голоса ее владельцу (являться голосующей акцией), но не по всем вопросам повестки дня собрания, а в зависимости от того, какой вопрос поставлен на голосование. В пункте 3 ст. 40 Закона об АО содержится попытка предложить решение указанной проблемы для конкретного случая предоставления преимущественного права приобретения ценных бумаг посредством не распространения положений ст. 40 Закона об АО на владельцев привилегированных акций с ограниченным правом голоса, приобретенным в соответствии с пунктами 3 и 4 ст. 32 Закона об АО.

Однако предложенное решение только усугубляет проблему определения, какие именно акции являются голосующими акциями во многих других случаях, где в Законе об АО использовано это понятие, поскольку другого исключения, аналогичного исключению пункта 3 ст. 40 Закона об АО для привилегированных акций с ограниченным правом голоса, Закон об АО не содержит. Представляется, что положение пункта 3 ст. 40 Закона об АО о том, что привилегированные акции с ограниченным правом голоса не предоставляют преимущественное право приобретения ценных бумаг, абсолютно не означает, что привилегированные акции с ограниченным правом голоса в иных случаях будут считаться голосующими акциями. Вместо этого, имеет место явно подчеркнутая двусмысленность в использовании понятия голосующих акций в данном случае, тогда как во всех остальных случаях отсутствует даже и это. Наиболее разумное толкование понятия голосующих акций должно зависеть от контекста Закона об АО, в котором это понятие использовано. Как общее правило, в качестве разумного толкования понятия голосующих акций в целях разъяснения положений ст. 40 Закона об АО следует предложить толкование, заключающееся в том, что только привилегированные акции, предоставляющие их владельцам право голоса наряду с обыкновенными акциями, считаются голосующими акциями.

271 См. пункт 6 ст. 37 Модели закона об акционерных обществах.

Порядок осуществления преимущественного права приобретения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции (ст. 41 Закона об АО)

Ст. 41 Закона об АО устанавливает порядок осуществления преимущественного права приобретения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции. Так же как и положения ст. 40 Закона об АО о неприменении преимущественного права приобретения ценных бумаг положения ст. 41 Закона об АО имеют смысл только в том случае, когда преимущественное право приобретения ценных бумаг предоставляется в обязательном порядке, в ином случае в них нет никакой необходимости, и порядок предоставления преимущественного права следует регулировать в уставах обществ. Нет никакого смысла перегружать Закон об АО положениями, которые не носят обязательного характера.272

Порядок уведомления акционеров о возможности осуществления ими преимущественного права приобретения акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, установленный пунктом 1 ст. 41 Закона об АО, применяется только в отношении преимущественного права, возникающего в случае размещения обществом акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки и с их оплатой деньгами. Порядок осуществления преимущественного права, установленный пунктом 2 ст. 41 Закона об АО, не содержит непосредственной отсылки к ст. 40 Закона об АО, однако, как нам представляется, указанный порядок также применяется только в отношении преимуществен-ного права в случаях, предусмотренных ст. 40 Закона об АО. Как уже ранее указывалось, в уставе акционерного общества возможно предусмотреть предоставление преимущественного права в иных случаях; в уставе общества возможно также будет предусмотреть порядок осуществления указанного преимущественного права, предоставляемого в иных случаях.

272 Проект закона об акционерных обществах, принятый Государственной Думой Федерального Собрания в первом чтении, предусматривал предоставление преимущественного права в обязательном порядке и соответственно положения о неприменении преимущественного права (аналогично положениям пункта 2 ст. 40 Закона об АО) и порядок осуществления преимущественного права (аналогично положениям ст. 41 Закона об АО). Указанные положения ст. 41 Закона об АО о неприменении преимущественного права сохранились в окончательной редакции закона, несмотря на то, что необходимость в этом отпала ввиду того, что предоставление преимущественного права приобретения ценных бумаг не является обязательным.

Глава V. Дивиденды акционерного общества

В главе V Закона об АО определен порядок выплаты акционерным обществом дивидендов и установлены ограничения на выплату дивидендов. При определении порядка выплаты акционерным обществом дивидендов законодатель установил существенное ограничение на их выплату: размер дивидендов по обыкновенным акциям не может превышать размера чистой прибыли общества за текущий год. Указанное ограничение, на наш взгляд, сформулировано в пункте 2 ст. 42 Закона об АО, в соответствии с которым “дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год”.

Представляется, что акционерное общество, получившее прибыль в текущем году и таким образом имеющее возможность осуществить выплату дивидендов из этой прибыли в этом году, должно быть вправе использовать эту прибыль в своей коммерческой деятельности, а затем осуществить выплаты дивидендов в последующем году.273 Акционерные общества в России уже ищут возможности обойти ограничение Закона об АО. На наш взгляд, можно предложить два способа, каждый из которых далеко не простой.

Редакция пункта 2 ст. 42 Закона об АО, на наш взгляд, весьма неудачна, что дает возможность неоднозначного толкования указанной нормы. Так, пункт 2 ст. 42 Закона об АО сформулирован в следующей редакции:

“Дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год. Дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться за счет специально предназначенных для этого фондов общества.”

Первое из возможных толкований приведенной нормы Закона об АО заключается в том, что второе предложение содержит исключение из положения, сформулированного в первом предложении, и таким образом дивиденды по привилегированным акциям определенных типов могут выплачиваться как из чистой прибыли общества за текущий год, так и за счет специально предназначенных для этого фондов общества. Второе из возможных толкований вышеприведенной нормы Закона об АО заключается в том, что первое предложение формулирует общую норму в отношении порядка выплаты дивидендов по всем категориям (типам) акций, а во втором предложении сформулирован один из возможных механизмов выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенных типов. Таким образом, исходя из второго толкования, акционерное общество может создать фонд, специально предназначенный для выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенных

273 Модель закона об акционерных обществах (глава VI) не предусматривает ограничения размера дивидендов размером чистой прибыли общества за текущий год.

типов, только за счет чистой прибыли общества за текущий год и затем осуществить выплату дивидендов по привилегированным акциям из средств этого фонда.

Представляется, что первое толкование нормы пункта 2 ст. 42 Закона об АО является более обоснованным. Во-первых, если выплату дивидендов по привилегированным акциям акционерное общество может осуществлять только из чистой прибыли общества за текущий год, нет никакого смысла создавать фонд общества, который будет специально предназначен для выплаты дивидендов. Во-вторых, учитывая, что Закон об АО не содержит никаких указаний в отношении природы и порядка создания фондов, специально предназначенных для выплаты дивидендов по привилегированным акциям, можно опираться на вводимое Законом об АО общее понятие фондов, которые создаются в целях возможного использования их средств в будущем, когда для осуществления определенных операций у акционерного общества может не иметься достаточных активов или чистой прибыли. Например, резервный фонд предназначается для покрытия убытков общества, а также для погашения облигаций и выкупа акций общества в случае отсутствия иных средств (абзац 3 пункта 1 ст. 35 Закона об АО).

Формулировка первого предложения пункта 2 ст. 42 Закона об АО также порождает проблемы. Так, дивиденды выплачиваются из чистой прибыли общества за текущий год. Иными словами, дивиденды должны быть выплачены в том году, когда прибыль получена. В ряде случаев это требование невозможно будет выполнить, поскольку невозможно установить размер чистой прибыли за год до его окончания и составления счета прибылей и убытков общества. Представляется, что вместо выплаты дивидендов из чистой прибыли за текущий год имелась в виду выплата дивидендов по окончании года из чистой прибыли общества, которая была получена в этом году. Таким образом, к примеру, дивиденды по итогам года, решение о выплате которых принято общим собранием акционеров, проводимом в мае месяце, должны выплачиваться за истекший календарный год. И размер дивидендов в этом случае не может превышать размера чистой прибыли акционерного общества за истекший год.

Определенная проблема на практике в связи с ограничением на выплату дивидендов возникает в случае выплаты акционерным обществом промежуточных (ежеквартальных, полугодовых) дивидендов, т.е. до того, как станет известен размер чистой прибыли общества за год. Если акционерное общество получило прибыль в первом квартале (первом полугодии, третьем квартале) и выплатило промежуточные дивиденды из чистой прибыли за истекший период, а затем по итогам года имеет убытки, оно не может вернуть обратно выплаченные дивиденды. И в данном случае вполне вероятен риск того, что размер выплаченных промежуточных дивидендов может превысить размер

чистой прибыли общества по итогам за год. В Законе об АО не содержится ответа на вопрос, как быть в таком случае.

По нашему мнению, промежуточные дивиденды, выплаченные из чистой прибыли общества за соответствующий период календарного года, подтвержденной бухгалтерским балансом за этот период, следует считать выплаченными обоснованно, даже если впоследствии размер выплаченных дивидендов превысил размер чистой прибыли общества по итогам за год. Таким образом, у общества, к примеру, есть возможность выплатить промежуточные дивиденды за первый квартал календарного года во втором квартале этого года из чистой прибыли, полученной в первом квартале, за первое полугодие - во втором полугодии из чистой прибыли, полученной в первом полугодии, за третий квартал и первое полугодие - в четвертом квартале из чистой прибыли, полученной в первом, втором и третьем квартале.

Даже в том случае, если признать, что выплата промежуточных дивидендов явилась необоснованной в связи с тем, что их размер впоследствии превысил размер чистой прибыли общества по итогам за год, для кредиторов останется лишь возможность потребовать возмещения ущерба в случае несостоятельности (банкротства) общества. В отличие от законодательных актов ряда экономически развитых стран, Закон об АО не устанавливает ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае необоснованной выплаты дивидендов. Ответственность на членов совета директоров (наблюдательного совета) общества возлагается только в том случае, если они действовали недобросовестно и неразумно (пункт 3 ст. 53 ГК РФ, пункт 1 ст. 71 Закона об АО). Если у членов совета директоров (наблюдательного совета) общества не было оснований полагать, что общество может понести убытки в конце календарного года, будет достаточно трудно оспаривать, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества при принятии решения о выплате промежуточных дивидендов действовали недобросовестно или неразумно.

В любом случае, вопрос о том, каким образом акционерное общество может выплачивать промежуточные дивиденды, в настоящее время неактуален. Только единичные акционерные общества в России выплачивают хоть какие-то дивиденды на сегодняшний день. И те акционерные общества, которые выплачивают дивиденды, делают это один раз в год.

Подпунктом 4 пункта 1 ст. 103 ГК РФ и пунктом 3 ст. 42, подпунктом 11 пункта 1 ст. 48 Закона об АО предусмотрено, что решение о размере годовых дивидендов принимается общим собранием акционеров. В связи с тем, что совет директоров (наблюдательный совет) общества обладает большей, чем акционеры, информацией о том, в каком размере акционерное общество может позволить себе выплатить дивиденды, пунктом 3 ст. 42 Закона об АО справедливо предусмотрено,

что размер годовых дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества. Вместе с тем, абсолютно нетипичной будет ситуация, когда общее собрание акционеров не согласится с размером годовых дивидендов, рекомендованным советом директоров (наблюдательным советом) общества. Таким образом, на наш взгляд, не имеется никаких оснований устанавливать в Законе об АО требование о том, что решение о выплате годовых дивидендов, размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа) должно приниматься общим собранием акционеров.274

Ст. 43 Закона об АО устанавливает дополнительные ограничения на выплату дивидендов, в основу которых положены критерии, преимущественно связанные с состоятельностью акционерного общества. Указанные ограничения аналогичны ограничениям на приобретение акционерным обществом размещенных им акций, предусмотренным в ст. 73 Закона об АО. Представляется, что это правильный подход, поскольку с точки зрения интересов кредиторов выплата дивидендов и приобретение акционерным обществом размещенных им акций - схожие действия, которые ведут к уменьшению активов общества и повышают риск необеспеченности интересов кредиторов. Предусмотренные ст.ст. 43 и 73 Закона об АО ограничения на выплату дивидендов и ограничения на приобретение акционерным обществом размещенных им акций, в основу которых положены критерии, преимущественно связанные с состоятельностью общества, являются крайне важным механизмом защиты интересов кредиторов.

Как обойти ограничения Закона об АО на выплату акционерным обществом дивидендов размером чистой прибыли за текущий год

Представляется, что можно предложить по крайней мере три способа обойти предусмотренные ст. 43 Закона об АО ограничения на выплату акционерным обществом дивидендов. Каждый из указанных способов связан с определенными сложностями и проблемами правового порядка. Первый способ состоит в создании типа привилегированных акций, размер выплаты дивидендов по которым в уставе общества не определен, что возможно в соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 32 Закона об АО. Создание указанных привилегированных акций позволит обойти ограничения на выплату акционерным обществом дивидендов, поскольку выплата обществом дивидендов по привилегированным акциям может осуществляться как из чистой прибыли общества за текущий год, так и за счет специально предназначенных для этого фондов общества (пункт 2 ст.

274 В соответствии с абзацем 2 пункта 2 ст. 45 Модели закона об акционерных обществах принятие решения о выплате дивидендов отнесено к компетенции совета директоров акционерного общества.

42 Закона об АО). Поскольку в Законе об АО отсутствуют требования к порядку создания и источникам формирования фондов, специально предназначенных для выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенных типов, на наш взгляд, указанные фонды могут создаваться по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества в случае, если в этом возникает необходимость: общество имеет намерение не связывать себя ограничением на выплату дивидендов размером чистой прибыли за текущий год. Вместе с тем, представляется, что наиболее целесообразным подходом могло бы быть заблаговременное создание указанного фонда из чистой прибыли, полученной обществом за текущий год. Привилегированные акции следует разместить между акционерами - владельцами обыкновенных акций пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому акционеру. Кроме того, для упрощения механизма в целом можно предложить, что при размещении привилегированных акций на одну обыкновенную акцию должно приходиться по одной привилегированной акции. Требование Закона об АО (абзац 1 пункта 2 ст. 32) к тому, что в уставе акционерного общества должна быть определена ликвидационная стоимость привилегированных акций каждого типа, также не является серьезной помехой. Ликвидационную стоимость можно установить предельно низкой с тем, чтобы привилегированные акции использовались лишь в качестве средства обеспечения выплаты дивидендов, которые невозможно выплатить по обыкновенным акциям.

Вышеуказанный способ связан с определенными проблемами правового порядка и может неоднозначно толковаться с учетом требований, установленных Законом об АО. В соответствии с абзацем 1 пункта 2 ст. 32 Закона об АО владельцы привилегированных акций, размер дивиденда по которым не определен, имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций. Вопрос, который в связи с этим возникает, может ли акционерное общество за счет специально предназначенного фонда для выплаты дивидендов по привилегированным акциям определенного типа выплатить дивиденды по этим акциям, размер которых будет превышать размер дивидендов по обыкновенным акциям.

Как нам представляется, ответ на этот вопрос должен быть положительным: вышеуказанная норма абзаца 1 пункта 2 ст. 32 Закона об АО служит цели обеспечения интересов владельцев привилегированных акций, устанавливая, что в случае выплаты дивидендов по обыкновенным акциям владельцы привилегированных акций имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций. Законом об АО в данном случае определяются не права акционеров - владельцев обыкновенных акций, а права акционеров - владельцев привилегированных акций. Более того, права акционеров - владельцев обыкновенных акций и не могут быть нарушены, поскольку размещение привилегированных акций будет осуществляться между акционерами - владельцами

обыкновенных акций пропорционально количеству принадлежащих им акций.

Вторая проблема состоит в том, что в случае размещения привилегированных акций, которые являются лишь средством обеспечения выплаты дивидендов, следует предусмотреть ограничения на отчуждение указанных привилегированных акций лишь одновременно с обыкновенными акциями. Представляется, что Закон об АО допускает возможность предусмотреть в уставе общества, что указанные привилегированные акции могут быть приобретены только при условии одновременного приобретения равного им количества обыкновенных акций общества, а обыкновенные акции могут быть приобретены только при условии одновременного приобретения равного им количества привилегированных акций общества. Поскольку указанное положение устава не будет ограничивать круг лиц, которые могут быть приобретателями акции, на наш взгляд, это положение не войдет в противоречие с абзацем 1 пункта 2 ст. 7 Закона об АО, предоставляющим акционерам открытого акционерного общества право отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров этого общества.

Одним из вариантов вышеуказанного способа может явиться создание типа привилегированных акций, по которым будут выплачиваться “некумулятивные” дивиденды в самом последнем порядке очередности выплаты дивидендов по сравнению с порядком очередности, устанавливаемым для всех иных типов привилегированных акций, размещаемых акционерным обществом. Размер дивидендов по указанным привилегированным акциям следует установить на уровне, превышающем тот уровень, который акционерное общество когда-либо планирует обеспечить. Как уже ранее указывалось, размещение указанных привилегированных акций должно осуществляться между акционерами - владельцами обыкновенных акций пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому акционеру. Каждый год совет директоров (наблюдательный совет) общества может устанавливать размер промежуточных дивидендов по указанным привилегированным акциям и рекомендовать общему собранию акционеров размер годового дивиденда, который, по мнению совета директоров (наблюдательного совета) общества, должен быть выплачен. Если размер дивидендов по привилегированным акциям превысит размер чистой прибыли общества за текущий год, дивиденды могут быть выплачены за счет специально предназначенного фонда общества.275

275 В случае, если размер выплаченных дивидендов будет ниже размера, установленного уставом акционерного общества, владельцы привилегированных акций в соответствии с пунктом 4 ст. 32 Закона об АО приобретут право голоса на общем собрании акционеров. Однако это не имеет никакого значения, если владельцами как обыкновенных, так и привилегированных акций, в равных пропорциях являются одни и те же лица.

В том случае, если владельцы обыкновенных акций являются владельцами указанного определенного типа привилегированных акций пропорционально количеству принадлежащих им обыкновенных акций, выплату дивидендов по обыкновенным акциям, которая ограничена размером чистой прибыли общества за текущий год, можно заменить выплатой дивидендов по указанным привилегированным акциям.

Представляется, что второй вариант не предполагает того риска, который связан с выплатой дивидендов по определенному типу привилегированных акций, по которому размер дивидендов в уставе акционерного общества не определен, в размере, превышающем размер дивидендов по обыкновенным акциям. Однако он выглядит более “надуманным”, чем первый вариант, поскольку акционерное общество должно будет регулярно и умышленно не выплачивать полностью дивиденды по привилегированным акциям в размере, определенном в уставе общества.

Второй способ обойти ограничение Закона об АО о выплате акционерным обществом дивидендов из чистой прибыли общества за текущий год связан с приобретением обществом размещенных им акций в соответствии со ст. 72 Закона об АО вместо выплаты дивидендов, на которую ст. 42 Закона об АО установлены ограничения. Приобретение акций в установленной пропорции для акционеров на практике будет равнозначно выплате дивидендов. Количество размещенных акционерным обществом акций должно быть достаточным для того, чтобы приобретение акций не было связано с приобретением значительного количества дробных акций, однако избежать этого можно за счет дробления акций на основании ст. 74 Закона об АО. Преимущество способа, связанного с приобретением акционерным обществом размещенных им акций, в сравнении со способом, связанным с размещением определенного типа привилегированных акций, состоит в том, что он не требует длительной предварительной подготовки. Вопросы использования приобретения размещенных обществом акций в качестве альтернативного способа выплаты дивидендов более подробно освещаются в главе IX, Часть II Комментария.

Третий способ может использовать пробел Закона об АО и ГК РФ в части определения понятия “дивиденд”, о чем более подробно смотри следующий раздел настоящего Комментария.

Понятие дивидендов и его значение

Ни Закон об АО, ни ГК РФ не дают определения понятию “дивиденд”. Среди положений ГК РФ, относящихся к акционерным обществам, только в пункте 3 ст. 102 ГК РФ используется понятие дивидендов, в то время как в абзаце 2 пункта 2 ст. 52 ГК РФ указывается, что учредительный договор определяет условия и порядок распределения между участниками юридического лица прибыли и убытков, в пункте 1