учебный год 2023 / Головко_Суд и государство-1

Глава VI. Государственное правосудие и неолиберальная эволюция

Как видно, аргументы сторонников и хулителей альтернативных способов разрешения споров между собой перекликаются: в их пользу отмечаются бóльшие эффективность и скорость, связанные с гибкостью данных способов и меньшими затратами; против них указывается опасность возрождения частной юстиции, способной уничтожить фундаментальные принципы процесса в ущерб качественному правосудию.

Мы не собираемся пытаться разрешить данный спор. Позволим себе лишь высказать несколько замечаний, которые, быть может, помогут получить лучшее представление о том, чем именно являются альтернативные способы разрешения споров во Франции.

Первое заключается в том, что разрешать споры «по-другому»1 вовсе не обязательно означает отправление правосудия вне рамок государства.

Второе состоит в том, что, даже будучи альтернативными традиционному правосудию, эти методы разрешения споров подчинены процессуальным нормам, обеспечивающим уважение основных прав участников.

1.2. Альтернативные способы, правосудие и государство: включение и исключение

Хотя их нередко представляют как внесудебные средства разрешения споров, альтернативные меры в большинстве случаев полностью не исключают вмешательство государства, в том числе вмешательство магистратов судов общей юрисдикции или административных судов либо вмешательство иных юрисдикционных органов, которые более или менее непосредственно причастны к договорному разрешению некоторых споров.

Во-первых, государство может передавать полномочия по разрешению некоторых споров отдельным государственным учреждениям, отличным от судебных. В этом смысле государственные суды (неважно – общей юрисдикции или административные) не обладают в рамках государственного правопорядка монополией на урегулирование спорных ситуаций: конкуренцию им могут составлять другие государственные учреждения, которым доверена задача по разрешению споров.

1  Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative. Conseil d’Etat. Rapport public. La documentation française. Paris, 1993.

251

Часть II. Статус судьи в государстве

Это можно проиллюстрировать двумя примерами: один из которых затрагивает административно-правовые споры, а другой – те споры, которые можно было бы назвать спорами в сфере регулирования.

В том, что касается прежде всего административно-правовых споров, внесудебные административные процедуры предусматривают право, а иногда даже обязанность управляемых обращаться с жалобами в саму администрацию с целью урегулирования конфликта, который между ними возник. Такие административные жалобы могут иметь претензионный характер, когда они адресуются непосредственно в тот орган, который принял оспариваемое решение, или иерархический характер, когда жалоба направляется в вышестоящий орган. Они могут быть факультативными или обязательными, если это предусмотрено соответствующим нормативно-правовым актом:

впоследнем случае подача такой жалобы является предварительным условием для дальнейшего обращения в административный суд. Во всех ситуациях обращение с жалобой по общему правилу приостанавливает течение срока давности судебного обжалования административного акта1. В то время как обращение с жалобой по собственной инициативе во всех случаях остается для лица возможным, современной тенденцией является увеличение числа споров, когда закон требует обязательного направления такой жалобы в качестве предварительного условия подачи иска в административный суд. Основным объяснением развития такого подхода служит убежденность, что такие жалобы дают возможность управляемым лучше и быстрее урегулировать свои споры с администрацией без обращения с иском

всуд, который в любом случае не может заменить собой администрацию и вместо нее принять соответствующий акт, непосредственно удовлетворив притязания лица2.

Что касается споров, возникающих в сферах деятельности, являющихся объектом государственного регулирования, то с целью их разрешения были учреждены так называемые независимые административные органы (не подчиненные вышестоящей административной власти). Функция регулирования, которая им предоставлена, направлена на обеспечение оптимального функционирования определенного сектора деятельности, поэтому за ними признаются полномочия по регламентации, принятию индивидуальных решений и иногда разрешению споров. Действительно, считается, что

1  CE, section, 10 juillet 1964, Centre médico-pédagogique de Beaulieu. P. 399. 2  См.: Broyelle C. Contentieux administratif. 4 éd. Paris: LGDJ, 2016. P. 107.

252

Глава VI. Государственное правосудие и неолиберальная эволюция

независимость органа по отношению к государственным органам, а также по отношению к рыночным операторам (по принципу разделения регулятора и операторов), его коллегиальность и представительность (которая, однако, может быть поставлена под сомнение)1 делают из него эффективного и легитимного судью для разрешения целого ряда споров. Конституционный закон от 20 января 2017 г. № 2017-54 о независимых административных органах и независимых государственных органах стал первой попыткой гармонизировать требования к беспристрастности, применяемые к различным независимым административным органам. Кроме того, регулирующий орган на основании обращений третьих лиц вправе, когда он наделен законом такими полномочиями, налагать санкции на тех операторов, которые нарушают правила рынка. Более того, законодатель возложил на некоторые независимые административные органы обязанность разрешения споров между операторами, в частности, когда речь идет об объединении сетей (ARCEP – регулятор в сфере электронных и почтовых коммуникаций, CRE – независимый регулятор по вопросам газа и электричества, ARAFER - регулятор в сфере железнодорожного и дорожного сообщения, CSA – регулятор в области телерадиовещания).

Во-вторых, за последние несколько лет государство увеличило количество случаев, в которых оно возлагает на тяжущегося обязанность инициировать до обращения в суд альтернативную процедуру2. Примеры тому можно найти в самых разных областях, относящихся как к публичному, так и к частному праву. В первом случае приведем

вкачестве примера положения Закона от 18 ноября 2016 г. о «модернизации правосудия XXI в.», который предусматривает в экспериментальном порядке, что жалобы в суд со стороны государственных служащих на акты, персонально их затрагивающие, а также обращения

всуд по поводу средств, пособий или прав, выделяемых в порядке социальной помощи, предоставления жилья или пособий по безра-

1  Lombard M. Institutions de régulation économique et démocratie politique // Actualité juridique du droit administratif. 2005. P. 530.

2  Суд Европейского союза допускает возможность применения обязательной процедуры медиации до обращения к государственному судье при условии, что это решение не является для сторон принудительным, что оно не повлечет за собой существенной задержки в осуществлении права на обращение в суд, что оно предполагает автоматическое приостановление срока исковой давности и что оно не будет препятствовать применению срочных процессуальных мер: CJUE 14 juin 2017, Livio Menini et Maria Antonia Rampanelli, №° C-75/16.

253

Часть II. Статус судьи в государстве

ботице, могут требовать проведения обязательной предварительной процедуры медиации.

Во втором случае можно упомянуть семейную медиацию, ставшую в качестве эксперимента обязательной в более чем 10 судах, начиная с 2017 г.1, или медиацию при возникновении споров между предпринимателями и потребителями, обязательную с 1 января 2016 г. Напомним также, что Декрет от 11 марта 2015 г. № 2015-282 об упрощении гражданского судопроизводства, электронном документообороте и о мирном разрешении споров устанавливает, что «если для иного нет никаких обоснованных легитимных причин, связанных со срочностью или особым характером спора, в частности, когда речь идет об интересах защиты общественного порядка, вызов в суд также должен содержать сведения об усилиях, предпринятых с целью мирного урегулирования спора».

В других случаях, не доходя до того, чтобы навязывать обязательное применение альтернативных методов, законодатель посчитал необходимым подтолкнуть стороны к их использованию, установив процессуальные механизмы стимулирующего характера. Речь идет, например, о сохранении установленных для обращения в суд сроков, если стороны предпочитают прибегнуть к альтернативному способу до того, как предъявят свои требования в суд2. Публичные власти также иногда, допустим, предлагают сторонам договора применение альтернативных методов урегулирования тех споров, которые возникают уже при исполнении договора3. В каких-то случаях государство, помимо того, создает институциональную инфраструктуру для альтернативных методов разрешения споров, учреждая различные организмы ad hoc, призванные способствовать поиску мирного урегулирования споров, которые их просят разрешить.

Данная тенденция особенно примечательна ввиду того, что влияние на нее оказывает развитие права Европейского союза, который призвал государства-члены к расширению круга внесудебных способов урегулирования споров экономического характера. Это вытекает из директивы № 2013/11/UE о внесудебном урегулировании споров в сфере потребления, где именно в таком смысле указыва­

1  До этого ст. 373-2-10 Гражданского кодекса Франции давала судье право предписывать сторонам процедуру медиации по делам, связанным с осуществлением родительских прав.

2  Закон от 18 ноября 2016 г. № 2016-1547, ст. 5 (V).

3  Можно найти этому многочисленные примеры в праве государственных закупок.

254

Глава VI. Государственное правосудие и неолиберальная эволюция

ется, что «обеспечение доступа к простым, эффективным, быстрым

инедорогим способам разрешения национальных и трансграничных споров, возникающих в результате продажи товаров или оказания услуг, должно пойти на пользу потребителям и тем самым усилить их доверие к рынку»1.

Ко всему прочему стоит добавить, что в некоторых случаях закон отводит самому государственному суду немалую роль в применении альтернативных способов разрешения споров. Проиллюстрируем это несколькими примерами, взятыми из административно-процессуаль- ного судебного права2.

Так, судья иногда вправе распорядиться о проведении медиации с целью добиться достижения соглашения между сторонами3. Помимо того, на него также в некоторых ситуациях возлагаются полномочия по организации медиации и назначению медиатора (который может быть одним из членов суда), в чью задачу входит помощь сторонам в нахождении согласия с целью мирного урегулирования их спора4. Сверх того, к обязанностям судьи может относиться решение вопроса об утверждении соглашения, достигнутого в результате медиации,

ио придании ему исполнительной силы5.

В-третьих, хотя все альтернативные способы разрешения споров в большей или меньшей степени направлены на исключение вмешательства государственного суда, они не всегда являются внесудебными (внеюрисдикционными) способами. Арбитраж является лучшим тому подтверждением6. Его можно в целом определить как договорный метод, позволяющий разрешить существующий или будущий спор, прибегая к помощи арбитра. Следовательно, здесь именно стороны спора свободно решают либо с помощью арбитражной оговорки, включенной в договор, либо путем заключения отдельного третейского соглашения поручить ли им третьему лицу, которое они выбрали или на которое согласились, т.е. арбитру,

1  Директива продолжается следующим образом: «Внесудебное урегулирование споров (ВУС) позволяет предложить простое, быстрое и недорогое разрешение споров между потребителями и предпринимателями, не доводя дело до предъявления ими исков в суд».

2  Закон от 18 ноября 2016 г. № 2016-1547 о «модернизации правосудия XXI века». 3  Статьи L. 114-1 и L. 213-7 Кодекса административной юстиции Франции.

4  Там же, ст. L. 213-1.

5  Там же, ст. L. 213-4.

6  Здесь речь идет только о национальном, но не о международном арбитраже (о международном­ арбитраже см. § 1.2 гл. V ч. I данной работы).

255

Часть II. Статус судьи в государстве

разрешить возникший между ними спор, не обращаясь в государственный суд. Однако арбитражный трибунал, коему предложено рассмотреть спор, представляет собой не что иное, как суд, чьи решения в принципе принимаются на основании права (иногда на основании справедливости), имеют законную силу, могут быть предметом обжалования, не говоря уже о том, что принятие арбитражем дела к своему производству обязывает государственные суды признать себя некомпетентными. Таким образом, с одной стороны, арбитраж является судебно-юрисдикционным механизмом, а с другой – позволяет сторонам разрешить их спор без обращения к государственному правосудию. В такой ситуации речь конечно же идет о разновидности частного правосудия, параллельного правосудию государственному, которое находит особенно благодатную почву

вэкономическом праве и в более общем плане в сфере предпринимательства и которое позволяет сторонам передать себя в руки одного или нескольких лиц, получивших признание за свою техническую компетентность.

Вто же время отметим, что традиционное правосудие полностью не исключено из процедур арбитража в том смысле, что приведение

висполнение арбитражного решения может производиться только государственным судом. То же самое происходит с апелляцией: если она подается на арбитражное решение, то направляется в апелляционный суд.

1.3. Пределы и процессуальные рамки альтернативных методов

Наверное, не стоит так опасаться правосудия без государства или вне государства, т.е. приватизированного правосудия, учитывая, что альтернативные способы разрешения споров не отдаются исключительно на откуп сторон этих споров. Даже если рассматривать его как правосудие, основанное на свободном согласии сторон, как договорное правосудие, данный метод урегулирования споров не избавлен от требования соблюдать некоторое количество процессуальных норм, направленных на то, чтобы защищать положение наиболее уязвимых сторон, охранять конфиденциальность переговоров, а также укреплять доверие сторон к третьему лицу, которому они поручают разрешение своего спора.

Помимо того, претворение альтернативных способов разрешения споров в жизнь осуществляется в определенных пределах, анализ которых позволяет утверждать, что их развитие происходит в более

256

Глава VI. Государственное правосудие и неолиберальная эволюция

или менее соблюдаемых рамках общих процессуальных принципов, уважение к коим является обязанностью судов.

Начнем с пределов, которые были установлены для применения сторонами спора альтернативных способов его разрешения. Существует действительно несколько ситуаций, когда игнорирование государственного правосудия путем обращения к договорным методам разрешения споров просто-напросто не допускается. Такие ограничения объясняются либо природой спора, который необходимо разрешить, либо соответствующими характеристиками сторон спора.

В первом случае необходимо иметь в виду, что на самом деле не все споры могут стать предметом мирного или альтернативного урегулирования. Есть некоторое количество правовых положений, квалифицируемых как «правила публичного порядка», которые запрещают использовать такого рода негосударственные методы для разрешения споров. Так, по общему принципу индивиды не могут обходить с помощью соглашений императивные нормы, затрагивающие публичный порядок и общественные нравы или связанные с субъективными правами, которыми индивиды не могут свободно распоряжаться. Поэтому не допускается, к примеру, применение примирения или медиации по уголовным делам определенной степени тяжести или в том, что касается личной правоспособности. Если говорить в более конкретной плоскости об арбитраже, то применительно к нему может быть сделан тот же вывод: не по каждому спору разрешается назначение арбитра, не все споры являются «арбитрабельными». Именно на это указывается в ст. 2060 Гражданского кодекса Франции, в силу которой «не допускается заключение третейского соглашения по вопросам гражданского состояния и личной правоспособности, относительно развода и раздельного проживания супругов...».

Во втором случае некоторым лицам может быть отказано в праве прибегать к способам разрешения споров с их участием, альтернативным государственному правосудию. Один из самых очевидных примеров в этой области заключается в запрете для юридических лиц публичного права прибегать к арбитражу. Действительно, еще

вначале XIX в. Кассационный суд Франции и Государственный совет Франции отказали юридическим лицам публичного права

виспользовании данного метода частной юстиции, основываясь на старом ГПК Франции, который специально указывал, что «не допускается заключение третейского соглашения ни по одному делу,

257

Часть II. Статус судьи в государстве

которое касается публичного порядка, государства, государственной собственности, муниципалитетов, государственных учреждений». Этот запрет относится сегодня к числу так называемых общих принципов права, исключение из которых может быть предусмотрено только законом1. Затем он был подтвержден ст. 2060 Гражданского кодекса Франции. Скорее всего данный запрет обосновывается желанием оградить административные суды от риска того, что пу- блично-правовые образования станут предпочитать им более гибкие способы разрешения споров. Надо, однако, отметить, что подобное ограничение иногда выглядит чрезмерным в глазах некоторых представителей юридических лиц публичного права, в частности, тех государственных учреждений, которые осуществляют конкурентную экономическую деятельность. В данной ситуации невозможность прибегать к арбитражу часто расценивается как экономически невыгодное условие, действующее в ущерб публично-правовым образованиям. Именно по этой причине Кодекс административной юстиции составил список исключений, точечно разрешая некоторым юридическим лицам публичного права переносить свои споры в арбитраж2.

Наконец, в заключение данного параграфа отметим: говорить об альтернативных способах разрешения споров вовсе не обязательно означает говорить о полном отсутствии каких-либо процессуальных правил или об отказе от фундаментальных принципов судебного процесса. Об этом напомнил Суд справедливости Европейского союза, рассматривая вопрос об обязанности сторон спора прибегать к медиации в качестве предварительного условия для обращения в суд3. Суд посчитал, что такая обязанность соответствует европейскому праву (речь здесь шла об упомянутой директиве № 2013/11/UE) только при условии соблюдения требований беспристрастности, независимости, прозрачности и только в случае, когда сама процедура будет эффективной, быстрой и справедливой.

Из этого можно сделать вывод, что, какой бы ни была интересующая нас процедура, французское право альтернативных способов разрешения споров в обязательном порядке предусматривает соблюдение указанных требований. Некоторые из них являются общими для

1  Conseil d’Etat, Ass., 13 décembre 1957, Sté nationale de vente aux surplus, p.678, concl. F. Gazier et note H. L’Huillier.

2  Статья L. 311-6 Кодекса административной юстиции Франции.

3  CJUE 14 juin 2017, Livio Menini et Maria Antonia Rampanelli, №° C-75/16, préc.

258

Глава VI. Государственное правосудие и неолиберальная эволюция

любого судебного процесса, другие, напротив, свойственны только определенным альтернативным методам1.

Кчислу первых прежде всего относятся принципы независимости

ибеспристрастности третьего лица, призванного разрешить спор, но также принципы состязательности и равенства оружия в том виде, в каком все эти принципы закреплены в ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, невзирая на то, что она не применяется к внесудебным методам урегулирования споров. Это, конечно, не означает, что указанные требования должны во всех случаях пониматься совершенно одинаковым образом, но позволяет подчеркнуть существование процессуальных принципов, неотъемлемо присущих любой институционализированной попытке разрешения правовых споров.

Среди вторых фигурирует требование конфиденциальности, закрепленное в положениях ГПК Франции об альтернативных способах разрешения споров. Именно конфиденциальность нередко служит объяснением того, почему стороны решают не обращаться в государственные суды, ведь разбирательство в них является по общему правилу гласным. Конфиденциальность в этом смысле служит бесспорным козырем, не в последнюю очередь влияющим на выбор сторон спора, когда они предпочитают частное правосудие правосудию государственному.

§ 2. Суд как элемент государственного механизма на пересечении между политикой и гражданским обществом

2.1. Правосудие и идеология

Понятие «правосудие» зачастую рассматривается в функциональном смысле термина, с позиции социального консенсуса, понятий счастья, индивидуализма или коллективизма, истины или свободы2. Однако одна из главных парадигм – это связь между индивидом и государством и обусловленный этим вопрос о соотношении ценностей. Г. Кельзен поставил этот вопрос весьма прямо, в несколько необычных выражениях: «Что должно быть высшей ценностью: жизнь индивида или национальный интерес?»3 Но как же можно объек-

1  По этому поводу см.: Cadiet L. et al. Op. cit. P. 222 et s.

2  См., например: Kelsen H. Qu’est-ce que la justice? Genève: éditions Markus Haller, 2012. 3  См. подробнее: Ibid. P. 39–40.

259

Часть II. Статус судьи в государстве

тивно определить соотношение этих ценностей? Ведь это попросту невозможно: здесь нет ответа, просто приходится делать выбор. Если человеческая жизнь – это высшая ценность, тогда не должно быть смертной казни. Если же «самая высшая ценность – это интерес

ислава нации»1, то становятся оправданными и смертные приговоры опасным преступникам. Однако «нет никакой возможности признать рациональным и научным образом первенство одного из этих двух ценностных суждений, которые опираются на две противоположные концепции»2.

Сделанный выбор – в пользу приоритета государства или индивида – будет отличаться в зависимости от конкретного общества

иэпохи, от господствующей идеологии, которая предполагает особое видение государства и его функций. Следовательно, чтобы определиться с желаемым типом правосудия, крайне важно, прежде чем задавать институциональные рамки развития судебной системы, определиться с типом государства, для которого она предназначена. В этом смысле проект единственно «правильной» модели правосудия неизбежно приобретает идеологическое измерение. Говоря конкретнее, лишь исходя из видения роли государства и будут зависеть ответы на вопросы о том, нужен ли следственный судья (juge d’instruction) или судья, осуществляющий контроль за следствием (juge de l’instruction), должны ли судьи исполнять обязанности на профессиональной или непрофессиональной основе, должны ли они назначаться или избираться, нужно ли предоставлять участникам процесса право ставить вопрос о привлечении судей к ответственности или не нужно, должна ли компетенция торговых судов сводиться исключительно к вопросам арбитража или она должна выходить за ее рамки. Эти параметры среди прочего помогают определить занимаемое государством место по отношению к индивиду и обществу, так как триптих «государство – индивид – общество» лежит в основе как концепции государства, так и концепции правосудия.

Такой подход не может ограничиваться классическим разграничением между англосаксонской и европейской континентальной моделями. Ибо внутри каждой модели произошли значительные изменения. Нынешняя эволюция обеих моделей, как правило, рассматривается как движение в сторону сближения – феномен, который во многом стал возможен благодаря глобализации правовых

1  Kelsen H. Qu’est-ce que la justice? P. 39–40. 2  Ibidem.

260