- •Глава I основные понятия
- •Глава II исторический очерк уголовного процесса
- •Глава III
- •§ 23. Особенные процессуальные законы но месту. Особенные процессуальные порядки России распадаются на местные и по лицам.
- •§ 24. Особенные процессуальные законы но лицам. Эти законы в России по лицам суть:
- •Глава IV
- •§ 29. Розыскной порядок, его недостатки. Розыскной порядок состоит в смешении функций суда и обвинения. Суд не только решает поставленный ему'вопрос о виновности данного
- •II. Различия в построении уголовного обвинения
- •§32. Обвинение частное народное и должностное.
- •§33. Начала удобства и законности в должностном обвинении.
- •§34. Способы обеспечения начала законности. Способы, известные положительным порядкам для обеспечения начала законности в деятельности должностных обвинителей, далеко не одинаковы.
- •III. Письменность и устность процесса
- •§ 54. Виды процесса. Направляемый к отысканию истины в деле, судебный разбор допускает, однако, различия в его построениях. Отсюда понятие о видах процесса.
III. Письменность и устность процесса
§ 35. Письменный материал и письменность (бумажность) процесса. В эпоху народовластия, когда суд, отправляясь как политическое право всего народа, применял не писаные законы, а всем известные обычаи, когда грамотность распространена была еще весьма незначительно, производство судебных дел носило по преимуществу словесный характер: вызовы производились кличем на публичных площадях, доказательства выслушивались судом в форме устных показаний, состязание сторон было словесное, и даже судебное решение не оставляло по себе письменных следов. Мало-помалу с распространением письменности последняя поступает на службу судебному производству, закрепляя следы устной речи, сохраняя свежесть первоначального наблюдения и значительно облегчая дело памяти. Высокое в этом отношении значение письменности для процесса не может быть опровергаемо.
Так, во-первых, при сношениях суда с посторонними местами и лицами письменная форма имеет значительные преимущества перед устной передачей судебного поручения, предупреждая ошибки и искажения передачи и значительно облегчая сам процесс ее.
Во-вторых, для сторон и для всего общества весьма важно, чтобы судебное решение оставляло по себе прочные следы, делающие его бесспорным. Записывание судебных решений составляет первый шаг письменности в процессе; так, и у нас при производстве в волостных судах, словесном по преимуществу, решения должны быть заносимы в особо заведенную книгу. Весьма важно также, чтобы прочный след оставался и от всего судебного производства, свидетельствуя о происходившем на суде и о порядке судебного разбирательства; все судебные места обязаны вести протоколы своих заседаний (ст. 130, 131, 142, 170, 835—842 УУС), которые служат драгоценным материалом при рассмотрении жалоб на судебные действия.
В-третьих, письменная форма представляет высокие достоинства и для изложения требований сторон, обращаемых к суду, преимущественно требований первЬначальных — иска или ответа, которыми устанавливаются границы всего последующего судебного разбирательства. Устраняя сомнения в точном смысле их, письменная форма дает и противной стороне возможность легко и удобно ознакомиться с ними. Так, и у нас, по действующему законодательству, жалоба мировому судье приносится письменно или, немедленно по заявлении ее устно, самим судьей записывается в особый протокол (ст.45 УУС); то же правило имеет место и при производстве у судебных следователей (ст.306); обвинительный акт во всяком случае предполагает письменную форму (ст.519—521, 526, 537); жалобы
82
апелляционные, кассационные и частные (ст. 148, 862, 864, 910) и объяснения на них приносятся письменно или словесно, но в последнем случае они должны быть записаны в судебный протокол; равным образом и все прочие ходатайства стороны могут изложить суду не только устно, причем содержание их отмечается в протоколе (п.7 и 8 ст.836), но и в форме письменных прошений.
В-четвертых, письменность представляет драгоценные качества и для изложения доказательств в той стадии судебного производства, которая посвящается первоначальному их собиранию. В гражданском процессе, где эта задача лежит всецело на сторонах, без всякого участия суда, для облегчения памяти стороны могут делать письменные для себя отметки, не имеющие судебного значения; подобный порядок допускается и в уголовном процессе Англии; на континенте, при значительном участии судебных органов в самом собирании доказательств, эти записи от сторон переходят в суд, составляя главнейшую заботу предварительного следствия. Сохраняя следы произведенных наблюдений, письменность дает сторонам и судебным органам возможность сопоставить доказательства, собранные в разные времена, и путем спокойного изучения всех оттенков дела ознакомиться с ним всесторонне. Помогая первоначальному исследованию, она облегчает и систематическое, внимательное его изучение, крайне важное для правильного решения таких предварительных по делу вопросов, как вопрос о предании суду, об отсрочке разбирательства и т. п.; даже присяжным заседателям во время судебного следствия предоставляется право делать письменные отметки, облегчающие задачу памяти при постановлении вердикта (ст.674 УУС).
Наконец, в-пятых, письменность имеет право доступа в уголовный процесс и потому, что с развитием грамотности употребление письмен стало крупным фактом общественной жизни. Игнорировать его уголовный процесс под страхом неполноты судебного производства не может. Так, в письменную форму могут облекаться вещественные доказательства, например по делам о подлоге, об оскорблении в письме; предъявление их суду необходимо уже в интересах того начала непосредственности судебного разбирательства, которое требует, чтобы суд был поставлен лицом к лицу со всеми доказательствами по делу, не будучи вынужден полагаться на удостоверения о них, даваемые третьими лицами. Замена письменной формы устной для таких доказательств, которые по самой природе своей предполагают письменность, хотя и возможна, но превращает доказательства из первичного в замененное, из лучшего — в худшее.
В тех же интересах непосредственности разбирательства > важно, чтобы суду были известны по возможности все заявле-
83
ния каждого лица по обстоятельствам, подлежащим исследованию, независимо от того, были ли они сделаны в форме устной или письменной; корреспонденция, дневники, справки, памятные и счетные книги часто составляют материал в высшей степени важный для уяснения дела, о котором без знания его нельзя получить полного представления. Наконец, иногда предъявление суду в устной форме доказательства, которое по \ самой природе своей предполагает такую форму, становится \ невозможным, например вследствие смерти свидетеля, выез- ; да его на далекое расстояние, тяжкой его болезни и т. п. В этих случаях письменное показание будет заменяющим устное, что хуже, но необходимость полноты судебного разбирательства нередко требует согласиться на худшее, чтобы не оставить совершенно невыясненным важный в процессе момент.
Поставленная в пределы закрепления устной передачи и облегчения задачи памяти при изучении дела, письменность имеет полное право гражданства и в уголовном процессе. Но положение вещей изменяется, когда письменность становится способом судебного разбирательства, всецело вытесняя из него устность; когда суд знакомится с доказательствами по делу не в их первичной форме, а по описаниям, сделанным третьими лицами, и когда сторонам воспрещается обращаться к суду с живым словом и допускаются только письменные между ними сношения, предполагающие заочность разбирательства. При этих условиях судебное производство становится производством канцелярским, бумажным и требованию непосредственности наносится существенный ущерб.
Бумажность, или письменность, проникла в уголовное судопроизводство под влиянием двух главнейших причин. Первой из них было развитие апелляционного пересмотра. Суд высший, проверявший решение низшего суда, вследствие отдаленности сторон и свидетелей не мог повторить устного допроса их и вынужден был ограничиваться записями их показаний, сделанными низшим судом . Второй причиной было развитие следственного порядка; устранив понятие самостоятельных сторон и сосредоточив все процессуальные функции в руках судьи-следователя, порядок этот более и более приближался по форме к канцелярскому, чисто бумажному производству; он не доверял подсудимому, старался скрыть от него истинное положение дела и потому устранял его от допросов свидетелей; возлагая на суд слишком много, он вынужден был учредить особую должность судебного следователя, собиравшего доказательства по делу; на основании его записей канцелярия
I
изготовляла доклад, по которому суд знакомился с обстоятельствами дела. Защита если и допускалась, то только в форме записок. Устанавливается положение: чего нет в актах, нет и в действительности.
Письменность как способ производства (посредственность производства) представляет огромные недостатки при разбирательстве дела по существу. Она ставит суд, решение постановляющий, в зависимость от составителя актов: от суда ускользает весь тот материал, который доступен наблюдению, но не подлежит точному описанию, например выражение лица свидетеля, его тон при показании, его поведение1, или даже суд вынужден основываться на описаниях неверных. Встречающиеся пробелы и недомолвки создают необходимость возвращать дело для доследования, что приводит к медленности производства со всеми ее невыгодными последствиями. Ограничение судебного материала письменным вносит в судебное разбирательство формализм и сухость, крайне для дела вредные. Никакая письменная защита, никакое письменное обвинение по силе и глубине производимого впечатления не могут сравниться с живым словом2. Наиболее опасны эти стороны письменности при участии в суде народного элемента, излишнее обременение которого письменным материалом, как показывает опыт, ставит его в невозможность с успехом нести судебную повинность. Так, главнейшая причина неудачи обвинительного жюри во Франции заключалась в том именно, что его заставили решать вопросы о предании суду исключительно на основании документов предварительного следствия.
Только при разбирательстве, ограничивающемся оценкой юридической стороны дела (кассационное, отчасти частное), может быть выдержан принцип: чего нет в актах, нет в действительности. Только оно может ограничиваться письменными данными, но потому лишь, что предметом его исследования представляются именно эти судебные записи, а не существо дела.
Первоначально низший судья вызывался лично в высший суд, затем эта мера по неудобству мало-помалу вышла из употребления.
84
Впрочем, в Германии,-а частью, и во Франции были попытки обязать свидетелей кроме протоколов о содержании показания вести протоколы о поведении показывающего с описанием его телодвижений; Голь-цендорф* справедливо замечает, что в этом случае на следователя ложились лве несовместимые задачи — свидетельская и судейская.
Па этом было основано и оригинальное возражение против словесного разбора Я.И.Баршева* (Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. Спб., 1841. С.68): „Оно служит обыкновенно источником незрелого и необсудливого решения уголовных дел и влечет за собой ораторство в судах, столь вредное и противодействующее требованиям правоты и справедливости, что под его покровом и зашитой часто самый низкий злодей сходит с суда с титулом человека невинного, к явному соблазну и негодованию Целого народа".
85
§36. Бумажпостъ по сводному законодательству. Розыскной процесс наш был письменным, или бумажным, на всех своих ступенях. Орган, производивший следствие, обязан был изготовить на письме точное изложение всего происходившего. Прежде всего должны были быть облечены в письменную форму поводы к начатию следствия, так что, узнав их из устной передачи, он должен был их протоколировать (ст.40 ч.2 T.XV Свода законов изд. 1857г.—о жалобе, ст.50 — о доносе, ст.63 — о доношениях прокуроров и стряпчих.) . Предварительное следствие состояло в немедленном расспросе пойманных лиц и в отсылке их „с обстоятельным описанием всего происшествия" к надлежащим властям (ст.63). В случаях обретения мертвого тела сельские власти должны немедленно осмотреть его, „описать бой и раны, и опись сию немедленно представить при донесении земскому суду" (ст.82). Но преимущественная обязанность письменного регистрирования результатов исследования лежала на формальном следствии. Вопросы, предлагающиеся обвиняемому, и ответы на них излагались письменно в особой прошнурованной тетради, подписывались следователем, обвиняемым, если же присутствовали прокурор или стряпчий и депутат, то и ими (ст. 184—186); собственное признание указывалось записать в журнал, „означая при том все обстоятельства, объясняющие достоверность его, также с раскаянием оное учинено или нет, до производства следствия сделано или во время оного, в суде или вне, и тому подобные подробности" (ст. 198); о всяком осмотре следователя (ст.208) составлялся протокол; показания свидетелей должны были быть немедленно записаны или самими ими, или кем-либо другим, но непременно при них и со слов их и подписаны ими или лицами, которым они верят, а также чиновниками и депутатами, находящимися при следствии; если же свидетель ввиду отдаленного жительства допрашивается местным начальством, то последнему посылаются изготовленные наперед допросные пункты, ответы на которые немедленно записываются и подписываются допрашивающим (ст.254—256); на очных ставках речи обеих сторон записываются и подписываются по правилам о порядке допроса подсудимых и свидетелей (ст.274).
Эти записи для суда, постановлявшего решение, должны были служить единственным материалом. Ему предоставлялось дополнять следствие справками и сношениями с присутственными местами, к устным же расспросам каких бы то ни было лиц и к осмотрам он прибегать не мог; в случае необходимости дополнения следствия сведениями этого рода суд должен был
Далее в §36 ссылки даются на статьи ч.2 т.XV Свода законов. Прим. ред.
86
обратиться к той же полиции и от нее получал письменный же материал. Исключение допускалось только относительно подсудимого: ему в самом суде могли быть делаемы вторичные или дополнительные допросы, равным образом излагавшиеся на письме и подписываемые допрашиваемым (ст. 287, 288, 290, 293); цель их состояла частью в удостоверении, не было ли подсудимому во время следствия чинимо пристрастных допросов, частью в побуждении подсудимого к сознанию. Затем весь этот письменный материал силами канцелярии приводился в систематический порядок, что называлось выписками по делам уголовным, которые предписывалось „составлять пунктами или отделениями, не наполняя их излишними обстоятельствами, а помещать в них только самые нужные предметы по материям, соединяя с оными все течение и окончание происшествий так, чтобы того, что в одном отделении писано, в последующем уже не повторять" (ст.349); если дело не подлежало ревизии, то стороны („подсудимые и истцы в делах уголовных") и их поверенные, особо на то уполномоченные, допускались к прочтению таких выписок и рукоприкладству под ними, причем могли оговорить замеченные в изложении их неверности. На основании выписок суд первой инстанции постановляет приговор или мнение по делу.
В инстанциях ревизионных письменность царила с еще большей силой. Сюда в виде общего правила и подсудимые не вызывались; только в случаях сомнения о верности изложения показания подсудимого при допросе палата уголовного суда требовала его налицо и допрашивала в дополнение прежних допросов; если же представлялось нужным дополнить следствие, то распоряжение о том обращалось к местным полицейским властям с возращением им всего дела или только для производства отдельных следственных действий. После дополнения дела всеми нужными справками и здесь составлялась из него выписка; к прочтению ее и рукоприкладству допускались подсудимые и истцы или их поверенные, но мнение первой ступени суда показывать им запрещалось (ст.380, 382, 383).
При ревизии дела в Сенате выписки из дела назывались записками, к чтению их и рукоприкладству допускались те же лица, что и в низших инстанциях, „дабы тем дать сим запискам более достоверности и предоставить подсудимым последний способ к защите и охранению невинности" (ст.445).
§37. Развитие устности на Западе. Чем более в уголовном процессе функции сторон отделяются от обязанностей суда и чем полнее проводится им требование непосредственности, тем более способ судебного разбирательства из письменного, бумажного, переходит в устный, словесный. За письменностью б процессе сохраняется, однако, значение средства закрепления
87
происходящих фактов и облегчения задачи памяти как судей, так и сторон.
Англо-американский процесс есть устный по преимуществу на всех его ступенях, не исключая предварительного исследования по важнейшим делам, которое сосредоточено в руках мировых судей или заменяющих их органов. Но он допускает и письменный материал в дополнение или даже в замену устного, однако в размерах весьма узких, если такой материал не составляет первичного, непосредственного доказательства.
Действующее французское законодательство, разделяя уголовное производство на предварительное и окончательное, для первого сохраняет порядок письменности в полном его объеме. Следственный судья приступает к делу по письменным предложениям прокурора или по протоколам чинов судебной полиции; о допросах, им производимых, немедленно составляются обстоятельные протоколы: другие мероприятия его (осмотры, освидетельствования и проч.) равным образом протоколируются. Затем исключительно на основании такого бумажного материала, без сторон и без опроса свидетелей, камера обвинительная решает вопрос о предании суду; защита допускается, но лишь в форме записки. Только окончательное разбирательство происходит устно, но в отличие от англо-американского порядка, требующего записи на предварительном следствии лишь важнейших свидетельских показаний, при порядке французском записывается все происходившее на следствии, и этим письменным производством дискреционная власть председателя может всецело определить разбирательство окончательное.
Начатки к изменению этого порядка вещей можно заметать в действующих уставах австрийском и германском. Так, во-первых, оба эти устава постановляют, что цель предварительного следствия состоит единственно в подготовке дела к судебному заседанию, а не в собрании всех имеющихся по делу доказательств; если нет основания опасаться, что показывающий на следствии не явится к судебному заседанию, то показания его заносятся в протоколы предварительного следствия лишь в общих чертах; во-вторых, в судебном заседание прочтение показаний, записанных в протоколы предварительного следствия, допускается лишь в исключительных случаях, прямо законом указанных; в-третьих, уже на предварительном следствии допускаются стороны, которые могут предлагать словесные вопросы свидетелям и обращаться к судье со словесными заявлениями; в-четвертых, апелляционное производство, при котором устность выдержана быть не может, значительно ограничено; австрийский устав допускает его лишь по делам о незначительг ных нарушениях, ведаемых единоличным судьей; германский устав устраняет его как по делам, ведаемым с участием при-
88
сяжных заседателей, так и по делам, рассматриваемым земскими судами.
§ 38. Письменность и устность в нашем современном процессе. Приняв смешанный порядок французского типа, наше действующее законодательство для предварительного производства сохранило письменность как способ судебного разбора. Предварительное следствие остается необходимой составной частью уголовного процесса, задача которой не ограничивается тем, чтобы лишь наметить нужные для суда доказательства, как по уставам австрийскому и германскому; напротив, судебный следователь должен привести в известность все обстоятельства дела (ст.265 УУС). Все действия предварительного следствия записываются в протоколы, от которых закон требует величайшей подробности: так, показания обвиняемого должны быть записаны в первом лице, собственными его словами, без всяких изменений, пропусков и прибавлений (ст.409); тем же порядком должны быть изложены показания свидетелей (ст.453); во всех иных случаях от протокола также требуется точное описание результатов наблюдения и деятельности следователя (ст.468, 469). Сторонам почти всецело запрещены словесные расспросы за редкими изъятиями (ст.446, 463). Жалобы на действия следователя излагаются письменно или самим жалобщиком, или следователем с его слов (ст.495); решение по ним постановляется на основании бумажного производства (ст.502), по выслушании заключения прокурора и словесных объяснений жалобщика, если он находится налицо (ст.504, 505). Производство в обвинительной камере вполне письменное, бумажное, оно не допускает ни устных расспросов свидетелей, ни словесных объяснений сторон; в устной форме предъявляется здесь только заключение прокуратуры.
В значительно большей степени требование устности выдержано в производствах мировом и судебно-административ-ном, которые во всех своих стадиях основываются на словесном разборе. Замена его письменными сношениями со сторонами или со свидетелями или разбирательство по показаниям свидетеля, записанным на предварительном следствии2 или при полицейском дознании, без устного расспроса, составляют
Препровождение обвинителю показаний ответчика для доставления против него объяснения, сообщая процессу письменный характер, решением 1867/582, Тимофеева, признано существенным нарушением; таким же нарушением в решении по делу Евграфова, 1868/74, признано принятие судьей письменного показания от свидетеля, оставшегося недо-прощенным устно.
" Кассационным решением 1872/182, Зыкова, разъяснено, что раз-Решение мировыми установлениями дела без допроса свидетелей, на основании показаний, данных ими судебному следователю, производившему предварительное следствие и передавшему его по подсудности мировым установлениям, есть коренное нарушение начала устности суда.
89
существенные нарушения порядка судопроизводства, признаваемые достаточным поводом кассации.
Для окончательного производства дела в судебном заседании способом разбора во всех судебных местах принята уст-ность, или, по выражению Устава гражданского судопроизводства , разбирательство на словах. „Мировой судья разбирает 1 дело изустно" (ст.88 УУС). „Разбирательство дел на съезде производится изустно" (ст. 156). „Судебное следствие производится изустно" (ст.625). Устность как способ судебного разбора, по нашему праву, значит, что:
1) все по делу доказательства, которые по природе своей! предполагают словесную форму, должны быть представлены) суду именно в этой форме; таковы показания подсудимых, свидетелей, сведущих людей и объяснения самого обвинителя. Не будет нарушением устности представление в письменной форме таких доказательств, которые по самой природе их предполагают письменную форму, так что устное изложение их было бы заменой первичного доказательства; сюда относятся: а) бумаги, составляющие вещественные по делу доказательства (ст.696—698 УУС); б) удостоверения, исходящие от юридических лиц, которые уже по природе своей не могут быть вызваны в суд для дачи личного объяснения; сюда между прочим относятся различные справки (о возрасте, о судимости, о состоянии дел юридического лица), в которых суд уголовный нередко встречает необходимость для разъяснения дела. Равным образом нарушения устности нет, если показывающий словесно для облегчения своей памяти обращается к письменным заметкам: „Участвующим в делах лицам (т.е. сторонам), свидетелям и сведущим людям для более точного изложения их изустных показаний не возбраняется иметь при себе памятные записки в тех случаях, когда показания их относятся к каким-либо вычислениям, выводам или отчетам, которые трудно удержать в памяти" (ст.628 УУС). Даже „присяжным заседателям во время судебного заседания не запрещается делать письменные заметки" в тех же видах облегчения памяти (ст.674). Нет нарушения устности и тогда, если словесные объяснения и показания для большей наглядности их сопровождаются графическими изображениями; так, и Сенатом высказано, что изображение свидетелем какого-либо предмета посредством начертания или рисования, для большей ясности изустного его показания, не составляет нарушения устности разбирательства (1878/20, Сорокина); на том же основании лицам, дающим на суде изустные показания, предоставлено право прочитывать подкрепляющие их письма и документы (ст.629), введение которых в судебное заседание не составляет нарушения устности
1 Далее — У ГС. — Прим. ред.
90
потому и настолько, насколько содержание такого документа совпадает с содержанием устного показания или объяснения, сообщая ему лишь большую рельефность и убедительность;
2) объяснения между судом и сторонами в судебном заседании равным образом происходит в устной, словесной форме. Обеспечивая живой обмен мнениями и быстроту разбирательства, она гораздо лучше записок, суду подаваемых. Но, подобно тому как при представлении доказательств, при объяснениях сторон обращение к письменной форме не составляет нарушения правила устности судебного разбирательства, если оно ограничивается задачей облегчения памяти или доставления слову большей степени точности и бесспорности. Выше замечено, что ст.628 и 629 относятся не только к свидетелям и сведущим людям, но и к сторонам. Во время устных прений стороны имеют несомненное право для облегчения памяти пользоваться заметками, определяющими систему и содержание их речей, стараясь о том лишь, чтобы по изложению быть возможно ближе к форме живого слова. Сверх того, сторонам принадлежит право обращаться к письменности и для закрепления происходящего в судебном заседании или в форме требования о занесении данного обстоятельства в судебный протокол, или даже представлением суду письменных прошений; отказ в принятии последних был бы совершенно неправилен1, потому что сам закон (п.8 ст.836) требует записи в судебный протокол замечаний и возражений сторон относительно каждого процессуального действия, и если обязанность записи принимает на себя сторона, то процесс ничего не проигрывает. Между тем в интересах стороны нередко в высшей степени важно, чтобы не оставалось никакого сомнения о мотивах, ею заявленных, например при ходатайствах о вызове свидетелей и об отсрочке разбирательства по вновь открывшимся обстоятельствам (ст.733).
Но так как окончательному разбору дела в общих судебных местах предшествует у нас разбор письменный, то в него входит значительный материал последнего рода, в явное отступление от устности как непосредственности судебного разбирательства. Судебное следствие открывается здесь чтением обвинительного акта или документов, его заменяющих, куда в об-
1 Того же мнения держатся комментаторы Гражданского устава (например, Победоносцев. Судебное руководство) относительно производства и у мировых судей. Напротив, Неклюдов* (Руководство для мировых судей. T.I. Спб., 1876. С.399) замечает: „Мировой судья... не вправе принимать, а тем более прочитывать на суде письменные объяснения или возражения сторон". Из делаемой автором ссылки на кассационное решение № 582 1867 г., однако, такой вывод отнюдь не вытека-ет; Сенат высказал лишь в этом решении, что при мировом разбирательстве по уголовным делам закону не известен предварительный обмен 6у магами "между сторонами и что "такой обмен не может заменять устных их объяснений.
91
ширной степени вносится доказательственный материал по делу
(ст.259, 678).
Изложение на судебном следствии в письменной форме доказательств, по природе своей предполагающих устную форму, допускается не только в дополнение и объяснение устных доказательств, но и в замену их. Это имеет место в трех случаях: 1) акты произведенного на предварительном следствии дознания через окольных людей прочитываются на следствии судебном, которое ни в каком случае не воспроизводит вновь этого доказательства (ст.454—466 УУС); 2) существенные для дела показания свидетелей, данные на предварительном следствии, прочитываются на следствии судебном, если свидетели эти, будучи вызваны, не явились в суд по законным причинам (ст.626), но для свидетелей понятие законных причин неявки (ст.388, 642), по нашему законодательству, весьма широко, а судебная практика еще более распространяет их, сокращая вместе с тем объем устного материала в пользу письменного; она допускает прочтение показаний и таких свидетелей, которые не были вызваны в суд по физической к тому невозможности, например за смертью, за ссылкой их; 3) суду предоставляется право по собственному почину или по требованию сторон прочитывать в судебном заседании составленные на предварительном следствии протоколы об осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выемках, не производя этих действий
вновь (ст.687).
Менее крупным нарушением устности представляется письменное изложение таких доказательств не в замену, а в дополнение или разъяснение устного их изложения. Так, „не возбраняется прочитывать прежние показания явившегося свидетеля по отобрании от него новых, если изустные его показания несогласны с письменными, данными при предварительном следствии" (ст.627 УУС); это только дозволение, а не предписание; воспользоваться им дает право не всякое разноречие в показаниях свидетеля, а только такое, которое не может быть устранено устным его расспросом. Так, далее, прочтение протоколов об осмотрах или освидетельствованиях может иметь место и в случаях, когда действия эти воспроизводятся на следствии судебном, в дополнение создаваемого ими впечатления (ст.687—-692). Затем, как замечено выше, право участвующих в деле лиц, свидетелей и сведущих людей подкреплять свои устные заявления ссылкой на доказательства, письменные по своей природе, не может быть рассматриваемо как нарушение устности.
При рассмотрении дела в апелляционной инстанции письменность как способ судебного разбора имеет место в объеме значительно большем, чем в первой степени суда. Апелляционное производство начинается докладом дела по письменным ма-
92
териалам суда первой инстанции и принесенным жалобам; суд апелляционный может вовсе не вызывать свидетелей, допрошенных с соблюдением всех установленных законом требований в низшей инстанции, ограничиваясь прочтением ее протоколов (ст. 159, 889 УУС). При кассационном разбирательстве значение перед судом имеет только то, что занесено в письменные акты; стороны допускаются к устным объяснениям, но лишь в пределах, кассационными жалобами указанных. То же замечание относится и к производству по частным жалобам.
IV. Гласность и негласность судопроизводства
§ 39. Понятие и виды гласности. Право посторонних суду лиц присутствовать при производстве дела сообщает процессу качество гласности; при отсутствии такого права он становится негласным, тайным. Смотря по отношению к рассматриваемому делу тех лиц, которым обеспечивается право присутствия при производстве его, различают гласность общую и гласность сторон1. Общая гласность имеет место, если присутствие на суде дозволено всем желающим. Гласность сторон есть право присутствия на суде лишь тех лиц, которые участвуют в уголовном деле в качестве сторон. В свою очередь, общая гласность бывает посредственная и непосредственная, полная и ограниченная. При непосредственной гласности каждый гражданин может присутствовать на суде; при посредственной это право предоставляется лишь некоторым, особо для того избранным представителям общества, подобно тому как при исполнении смертной казни по английскому и прусскому законодательствам, а отчасти и по нашему закону 1882 г. О гласности ограниченной в противоположность полной говорят в двояком смысле: во-
1 Закон называет иногда гласность разбирательства для посторонних лиц „открытым разбором", „открытием дверей суда" или публичностью суда (ст.89, 620—624 УУС). Последний термин как родовой принимают некоторые из наших процессуалистов, например Кони*, Неклюдов; другие (Чебышев-Дмитриев*) употребляют два термина: публичность— для означения гласности суда и гласность — для означения права оглашения происходящего на суде путем печати. Опоры в тексте закона, точной терминологии не придерживающегося, ни те, ни другие не имеют. Мы остановились на приведенной в тексте по следующим соображениям: 1) необходим общий термин, который обнимал бы все виды открытого разбирательства; право оглашения в печати есть не право самостоятельное, а производное, проистекающее из права присутствовать на суде; 2) выбрать как общий термин „публичность" неудобно как потому, что закон придает ему более узкий смысл, не обнимая им права сторон присутствовать на суде, так и потому, что суд есть учреждение публичного порядка и помимо гласности. За терминологию, принятую в тексте, в нашей литературе высказались Арсеньев*, Палаузов* и Случев-ский*.
93
первых, по лицам, если гласность, признаваемая в виде общего правила, не допускается для некоторых категорий лиц, например несовершеннолетних, вооруженных и т. п., и, во-вторых, по объему процессуальных действий; если присутствие посторонних суду лиц допускается в течение всего производства, то гласность полная; если же некоторые стадии производства (например, предварительное следствие) не допускают такого присутствия, а на прочих оно может иметь место, то гласность процесса представляется ограниченной.
Общая гласность помимо права личного присутствия в судебных заседаниях предполагает право оглашения и обсуждения в печати происходившего на суде. Такая гласность обнародования, в свою очередь, может быть допускаема в различном объеме: оглашению подлежат или только судебный приговор, или вместе с тем и некоторые части производства, или, наконец, производство по делу в полном объеме.
§ 40. Оценка порядков гласности и иегласпости. В эпоху народовластия судебное производство отправляется гласно, на виду у всех. Делам, в решении которых принимал участие весь народ, от исхода которых зависели жизнь, честь и свобода граждан, сообщалось наиболее торжественности. Дни суда были наперед известны, и к ним обыкновенно стекались значительные массы зрителей.
С развитием розыска и устранения народного элемента из суда уголовного гласность разбирательства мало-помалу сменилась порядком канцелярской тайны. Двери суда закрылись для публики, суд начал отправлять свою деятельность в четырех стенах, и сообщались только результаты судебного разбирательства - приговор, для того чтобы, как думали тогда, возбуждать и поддерживать спасительный страх наказания. Независимо от общих политических причин, вызывавших такое изменение, розыскной процесс оправдывал его опасностью гласности для самого правосудия; подсудимому, полагали, она давала возможность скрывать следы преступления, свидетелям — сообразовывать свои показания с узнанными обстоятельствами дела и таким образом направлять правосудие на ложный путь . Вследствие
1 Я.И.Баршев (Основания... С.67) считает гласность менее опасной для уголовного процесса, чем устность, но не допускает и ее по следующим соображениям: „1) судьи не имеют иного значения, кроме значения представителей государства и его законов; не судьи судят, а судит посредством их сам закон; 2) народ, стекающийся на место суда, может
-~" "г™*«м^ действий, потому что он имеет
^ _ -,
быть только худым контролером сум^*^^ ^^,_., _____^
сведений, которые необходимы для того, чтобы
~ ^авильнс^™
hp^iv,^^. ^г^_, ____ ^ шем чувс
требует немедленно наказания, сам опыт свидетельствует, что это
-"- -.г-п.-^-.тт-тоо'г л/го<~тг> XIVRPTTW COCTDai]
самую малую часть тех ^uv,M^"««, -___t___ -
правильно судить о полноте и формальности следствия и о правильности
приговора. Притом, хотя вначале раздраженное преступлением чувство
------------- „^„ ЛТТТ,ТТ гтагтттртрттъгтвует. что это на-
чальное
немедленн ,
требование тотчас уступает место чувству сострадания к пре-
этого присутствие при судебном разбирательстве воспрещалось не только для посторонней делу публики, но и для подсудимого оно стало тайной, так что сообщение кому бы то ни было обстоятельств, судом обнаруженных, преследовалось под угрозой наказаний.
Такой взгляд розыскного процесса на гласность суда современной теорией признается не соответствующим ни природе уголовного процесса, ни целям, им преследуемым, ни условиям надлежащего отправления правосудия.
Необходимость гласности судебного производства для сторон наиболее очевидна. Розыскной процесс мог отрицать ее только потому, что он» пытался уничтожить само понятие сторон и перенести обязанности их на суд. С допущением сторон и происходящего между ними состязания перед судом неизбежны заботы, направленные к тому, чтобы дать сторонам возможность познакомиться с обстоятельствами дела. Если последние остаются им неизвестны, то само понятие сторон становится мертвым.
Но этим видом гласности нельзя ограничиться.
Уголовный процесс есть процесс публичный. В нем разрешаются интересы не частных лиц, а целого общества. Каждому гражданину важно знать не только наказание, которому подвергнут подсудимый, но также способы деятельности, которыми суд пришел к постановлению приговора. Строго говоря, наказание начинается раньше действительного его исполнения: будем ли мы смотреть на него как на меру общественного порицания поступка или как на акт государственного противодействия преступности, нельзя не заметить, что действие его начинается уже с момента провозглашения судебного приговора. Даже с точки зрения теорий устрашения неправильно скрывать от глаз публики уголовно-судебное производство, ибо только знание всего хода его может вести к образованию общего убеждения о силе уголовного закона, о том, что он применен именно к виновному и не постиг невинного; напротив, тайна производства подобно жестоким наказаниям порождает сострадание к осужденному и неуверенность в правильности приговора. Таким образом, из публичного характера карательной деятельности неизбежно вытекает общая гласность уголовно-судебного производства, необходимость открытия дверей уголовного суда
i
94
ступнику, который кажется несчастной жертвой общественного правосудия... Возможно ли после этого ожидать от народа справедливого суда о преступлении? 3) ...публичность часто служит средством к распространению, особенно между молодежью, сведений о преступлениях и умения Действовать при совершении их; 4) публичность уголовного судопроизводства совершенно противна цели его в тех случаях, в которых нужно предустранить сговор между соучастниками в "преступлении; она явно содействует укрытию следов преступления и признаков его".
95
для каждого желающего; на том же основывается и право оглашения происходящего на суде в печати.
Против гласности уголовного суда слышались и слышатся возражения, вытекающие из соображений общественной безопасности, именно ввиду распространения ею дурного примера и вредных понятий или'учений. Еще в наши дни талантливый основатель итальянской антропологической школы Ломброзо во имя этого основания требует закрытия дверей уголовного суда для посторонней публики, которая, не имея достаточного запаса нравственных начал, склонна покрывать ореолом ложной славы, крайне для нее заманчивой, героев порока и преступлений. Из единичных примеров, в которых частое посещение уголовно-судебных заседаний приводило на скамью подсудимых, Ломброзо заключает о необходимости закрытия дверей суда для всех, за исключением лиц, которым это будет дозволено специальным разрешением . Но такой вывод представляется поспешным. Во-первых, кроме публики, не обладающей достаточным запасом нравственных начал, есть, несомненно, публика, ими обладающая. Полицейское государство могло подвергать сомнению нравственную твердость всех; правовое государство сомневается в наличности этого качества только у некоторых классов лиц, каковы несовершеннолетние; для них может быть благоразумно закрытие дверей уголовного суда; устанавливать же государственную опеку над всеми нет достаточных оснований. Во-вторых, возможность соблазна зависит и от рода уголовного дела; но масса дел даже для самых слабых в отношении нравственной устойчивости индивидов не может представлять никакого соблазна. Таковы, например, дела о нищенстве, о нарушение уставов казенных управлений^и т. п. Наконец, в-третьих, при негласности суда ореол ложной славы создается еще легче, сказания о героях каторги и эшафота выслушиваются с большим еще увлечением, не встречая и той критики, которая возможна при гласном разборе их дел. Когда при составлении наших уставов ставился вопрос о закрытии дверей заседания по делам о политических преступлениях, заключающих в себе распространение вредных учений, то в пользу отрицательного решения его приведены были следующие соображения: „Если бы суд служил первоначальным и вместе» с тем единственным местом оглашения вредных учений, то гласное обсуждение преступлений этого рода могло бы произвести некоторый соблазн в среде присутствующих лиц. Но вредные учения подвергаются рассмотрению суда уже в то время, когда они успели более или менее проникнуть в общество или словесной пропагандой, или через печатное слово. Распространи-
1 См.: Вулъферт А. Антрополого-позитивная школа уголовного права. Вып.2. 1893.
96
^ тели их являются перед судом не для своего торжества, но для обличения проповеданной ими лжи. Поэтому в открытом обсуждении этих преступлений нельзя видеть способ их распространения" .
Таким образом, аргументы школы Ломброзо достаточны лишь для ограничения судебной гласности, устранением ее для некоторых групп дел и для некоторых групп лиц, точно так же, как подобные ограничения могут быть вызываемы и иными соображениями, например мотивами общественной безопасности или снисхождением к потерпевшему от такого преступления, оглашение которого может быть для него крайне тяжело; но они недостаточны для установления негласности суда в виде общего правила и допущения гласности только как привилегии немногих. Конечно, пример заразителен, и уголовная статистика обязывает отнести известную цифру преступлений на счет этого фактора. Однако было бы большой натяжкой заключать отсюда, что все общество, увлекшись по неразвитости своей
(примером отдельных подсудимых, может пойти против уклада, им же самим созданного и установленного. Несостоятельно и мнение, будто гласное производство вредно для целей уголовного правосудия, затемняя искомую им истину. Опыт показывает противное. При порядке канцелярской тайны в судебном разбирательстве каждый частный гражданин видит нечто чуждое ему, от чего следует держаться по возможности дальше; он неохотно принимает на себя обязанности свидетеля или эксперта; призванный к суду для дачи показаний, он ограничивается формальным исполнением возложенной на него неприятной обязанности, отвечая лишь на вопросы, которые ставит ему суд, не вкладывая в показание своей инициативы для содействия правосудию. Картина изменяется с введением гласности. Присутствуя на суде в качестве зрителей, частные лица постепенно приходят к сознанию, что дело правосудия близко касается каждого из них. Они охотнее исполняют выпадающие на них обязанности свидетелей, и уже тем, что показания даются ими гласно, при лицах, хорошо их знающих, дается сильное побуждение для того, чтобы свидетель не ограничивался формальным отношением к этой обязанности. Гласность разбирательства, как показывает опыт, нередко дает свидетелей, которые не были бы известны сторонам при порядке канцелярской тайны. Наконец, и на подсудимого присутствие публики налагает весьма серьезную нравственную узду, предупреждая с его стороны многие неуместные уловки и приемы, которые легко допускаются при разбирательстве в четырех стенах. Припомним, как быстро отошло в область давно прошедшего наше прежнее „знать не знаю, ведать не ведаю", которое
1 Ст. 1056 УУС изменена впоследствии законом 1872 г.
4 Зак. 454 97
при старом процессе встречалось, можно сказать, в каждом уголовном деле.
Гласность судебного разбирательства, далее, есть одна из самых.лучших гарантий правильности судебного производства. Действуя на глазах всех, суд имеет сильные побуждения отне- $ стись к делу с наибольшим вниманием и поступать так, чтобы 1 не встретить заслуженных порицаний со стороны общества. ,1 Главнейшие пороки, разъедавшие юстицию (взяточничество, " лихоимство и т. п.), совпадали с теми историческими эпохами, когда отправление правосудия пряталось в четырех стенах.
Гласность суда поддерживает в судьях живое отношение к делам и препятствует образованию той мертвенности и рутины в делопроизводстве, которые развиваются при порядке канцелярской тайны. Благодаря гласности сохраняется постоянный обмен мнениями между судьями и остальным обществом, вследствие чего юстиция не утрачивает связи с жизнью.
Для граждан, по меткому замечанию Бентама*, не столько важно иметь суд, изрекающий безусловную истину, сколько быть убежденным в том, что их суд прав и хорош. А это общественное убеждение в достоинстве суда возможно с тем лишь условием, чтобы каждый шаг судебной деятельности был известен обществу.
Так ставится вопрос в теории уголовного процесса. Гласность судебного разбирательства составляет одну из общепризнанных аксиом ее. Она предполагает не только гласность сторон, но и гласность общую. Каждое частное лицо имеет право знать все, что происходит в суде уголовном. Это право может быть осуществляемо им или в форме непосредственного присутствия в зале заседания, двери которого открыты для каждого, насколько хватит места (билеты неуместны), или посредством ознакомления с делом из различных органов печати, свободно помещающих на своих столбцах все происходящее на суде. Отступления от гласности могут быть допущены лишь в некоторых исключительных случаях, для ограждения общественной нравственности и безопасности.
§41. Положительные системы Запада. Русское право. Так же ставится этот вопрос и в англо-американском уголовном процессе, гласном на всех своих стадиях без исключения; только при предварительном разбирательстве судье предоставляется закрыть двери заседаний для посторонней публики; по законодательствам Северо-Американского союза такое закрытие объявляется иногда обязательным в случае требования подсудимого.
Этого порядка не могли последовательно провести законодательства со смешанным типом процесса в смысле французском. Оставаясь слепком с прежнего, инквизиционного процесса, предварительное следствие продолжает быть негласным не
98
только для посторонней публики, но даже и для сторон; здесь строго проводится старое начало канцелярской тайны, тут сохраняется опасение, что оглашение судебного разбирательства гибельно для интересов правосудия. Напротив, следствие судебное и все дальнейшее разбирательство (процесс обжалования) построены на новом порядке гласности, нарушение которого влечет недействительность всего производства. Отступление от гласности в судебном следствии допускается лишь в случаях исключительных. Французское законодательство дает ассизному суду право закрывать двери заседания для публики во всех случаях, когдапубличное разбирательство будет признано судом вредным для общественного спокойствия или нравственности, но только на время судебного следствия и прений сторон; приговор объявляется публично. Австрийский устав 1873г. запрещает присутствие в заседании несовершеннолетних и вооруженных и, кроме того, дает суду право и для совершеннолетних объявлять двери заседания закрытыми по соображениям нравственности или общественного спокойствия, оценка которых предоставлена суду; приговор во. всяком случае объявляется на публичном заседании. Германское учреждение судебных установлений 1877г., провозглашая гласность судебного разбирательства по существу дела, дозволяет суду закрывать двери заседания на все время производства или на часть его по соображениям общественного спокойствия и нравственности, оценка которых принадлежит суду; приговор во всяком случае объявляется публично.
Негласность предварительного следствия встречает ныне громкие порицания в литературе, и некоторые континентальные законодательства новейшего времени стараются умерить порядок канцелярской тайны, допуская на предварительном следствии если не гласность общую, то по крайней мере гласность сторон. Так, например, поступает германский устав 1876 г., который дает право присутствия при всех следственных действиях прокурору, за исключением только допроса подсудимого, а подсудимому и его защитнику — за исключением допроса тех свидетелей, которые, по мнению следователя, затруднятся высказать правду в присутствии подсудимого.
§42. Ограничения гласности. Наш дореформенный порядок уголовного разбирательства был \юрядком негласным; оглашению подлежал только судебный приговор. .Судебные уставы 20 ноября по примеру французского законодательства разделили процесс на две части-—предварительное и судебное следствия. Первое недоступно для публики, оглашение действий его в печати запрещается под страхом наказания. Сторонам же .право присутствия при действиях предварительного следствиях принадлежит неодинаково: прокуратура, выступая па предварительном следствии не только как сторона, но и в каче-
4* 99
стве органа наблюдения за его производством (ст.281 УУС), по мысли закона, может присутствовать при всех следственных действиях. Частные обвинители могут присутствовать при производстве осмотров, освидетельствований и при допросе свидетелей (ст.316, 444 и 446). Подсудимому также предоставляется право присутствовать при осмотрах, освидетельствованиях и допросе свидетелей, но если окажется нужным, то первым допросам свидетели подвергаются в отсутствии подсудимых и прикосновенных к делу лиц (ст.316, 444, 446, 448). Защитник не допускается. При дознании через окольных людей могут присутствовать обе стороны (ст.456). В процессе предания суду присутствует только прокуратура.
Напротив, для судебного заседания во всех судебных местах установлена гласность в самых широких размерах, ограниченных лишь законом 12 февраля 1887г. В 1862г. было сделано предложение не вводить гласность в Сенат на том основании, „что при доверии, которое он должен возбуждать к себе (ввиду высокого положения), не требуется гласности его заседаний для удостоверения в правильности его решений и что гласность сия имела бы важные неудобства при осуждении дел о посягательствах против прав верховной власти и общественного порядка". Но Государственный совет не усмотрел необходимости делать для какого бы то ни было судебного места исключения из общего правила о гласности заседаний.
Мировое и судебно-административное разбирательства, не знающие особого предварительного производства, выдерживают правило о гласности для всех степеней уголовного дела совершенно одинаково, но в губернских съездах допускается только гласность сторон.
В общих судебных местах гласность установлена для разбирательства уголовных дел в судебных заседаниях, т.е. для окончательного производства. Она обязательна с первого момента открытия судебного заседания и вплоть до объявления судебного по делу решения; только совещания судей1 и присяжных происходят в отдельной комнате, доступ в которую воспрещается всем посторонним лицам.
Из гласности уголовных заседаний вытекает и право оглашения происходящего на суде в печати, установленное одновременно с судебными уставами законом 20 ноября 1864г. Он различает право оглашения происходящего на суде (ст.2) и право обсуждения в печати судебных действий (ст.З). Первое принадлежит всем органам печати, второе — только органам, которые имеют у себя по утвержденной правительством программе особый отдел судебной хроники.
Негласность же разбирательства сопровождается и невозможностью оглашения происходившего на суде путем печати. Кроме того, ограничение права публикации на основании закона 12 декабря 1866г. (ст.12131 УУС), имеет еще место по делам о диффамации, когда ответчик не допускается до представления доказательств справедливости позорящего обстоятельства. Закон этот различает печатание приговора и печатание всех подробностей судебного заседания, в том числе и жалобы истца. Первое разрешается судом по просьбе обвинителя или обвиняемого. Разрешение второго принадлежит председателю, и не иначе как по особой просьбе обиженного.
Наконец, есть еще специальное правило относительно оправдательных приговоров по всякого рода делам; в случае просьбы оправданного они печатаются на счет государства в сенатских и губернских ведомостях (ст.975 УУС).
§ 43- Естественные ограничения. Правило о гласности судебного заседания принадлежит к числу наиболее существенных форм судопроизводства, так как творцы нового нашего процессуального законодательства исходили из мысли, что „публичность судебных заседаний есть одна из лучших гарантий правильности судебных действий и одно из главных условий доверия общества к суду"1. Поэтому нарушение его кассационной практикой всегда признавалось достаточным основанием для отмены судебного производства (1866/45; 1867/337 и 595), хотя бы оно было допущено с согласия сторон^.
Но это правило небезусловно. Оно допускает ограничения, частью естественные, в самой природе вещей лежащие, частью легальные, из специальных постановлений закона вытекающие.
Естественные ограничения гласности устанавливаются прежде всего размером судебного зала. Правосудие отправляется ныне не под открытым небом, не на общественных полях или городских площадях, а в особо устроенных для того зданиях. Число помещений для посторонней публики небезгранично; она допускается в такой лишь мере, которая не препятствует надлежащему ходу процесса и его требованиям относительно уединения свидетелей, присяжных заседателей и самих судей. Как только это мера достигнута, от суда зависит воспретить дальнейший доступ посторонних лиц; основанные на этом распоря-
В Англии судьи подают свой голос публично.
100
1 Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1864. № 47. С. 56.
2 Правило о гласности суда есть правило публичного свойства; произвол сторон изменять его не может, за исключением одного лишь случая, в законе (п.З ст. 89 УУС) указанного. Впоследствии Сенат допустил отступление от этого начала, разъяснив, что сторона, по просьбе которой были закрыты двери заседания, не может ходатайствовать об отмене на этом основании состоявшегося приговора (1876/14, Тупицина и Эрлан-
101
жения суда не подлежат кассационной поверке. Закон 1887 г. оговорил это условие, хотя оно соблюдалось и предшествовавшей практикой (1873/120, Полозова и Эзельберга).
Другое естественное ограничение гласности лежит в пове-денирг публики, допущенной в зал суда. В присутственной комнате судебного места посторонние лица помещаются отдельно от судей и лиц, в деле участвующих (ст. 139 УСУ). Все они обязаны соблюдать правила благопристойности, порядок и тишину, беспрекословно повинуясь в этом отношении распоряжениям суда (ст. 154). Виновных в нарушении этого правила посторонних лиц председатель, или первоприсутствующий, может или удалить из зала заседания, или даже задержать под стражей на время не свыше 24 часов, а если невозможно различить, кто именно учинил нарушение, то при безуспешности сделанного внушения он может выслать из зала заседания всех посторонних (ст. 155, 156). В случае если нарушения эти допущены кем-либо из участвующих в деле лиц или их поверенных, а также когда лица эти без всякой надобности для дела позволят себе оскорбительные выражения или оглашение обстоятельств, позорящих противника, то председатель, или первоприсутствующий, вправе сделать виновному предостережение или выговор, предварив, что при повторении он будет удален из присутствия, а если действительно такое нарушение повторится, то виновный может быть подвергнут удалению (ст. 157, 158 УСУ; ст.617, 618 У У С). Те же пргша принадлежат председателю мирового съезда (ст.68 УСУ), но власть мирового судьи, земского начальника, городского судьи и уездного члена несколько уже; виновных в нарушении правил благопристойности, порядка и тишины они останавливают сперва напоминанием, а при повторении могут определить денежное взыскание до 3 р. и даже удалить неповинующихся из присутствия (ст.67 УСУ; ст.4 Правил о производстве судебных дел, подведомственных земским начальникам, 1889 г.).
§ 44. Законные ограничения гласности властью суда. Законные ограничения гласности вызываются и у нас теми же основаниями, что на Западе. Но между нашим законодательством и западноевропейскими по этому предмету есть и различия.
Нам до закона 1887 г. были совершенно неизвестны ограничения по лицам. Этот пробел ныне пополнен. Доступ в судебное заседание безусловно воспрещается малолетним и всем учащимся в учебных заведениях правительственных или общественных, но студенты и воспитанники высших учебных заведений могут быть допускаемы в судебное заседание с разрешения председателя, когда это может содействовать успеху их учебных занятий. Кроме того, председателю предоставлено право воспретить доступ в судебное заседание несовершенно-
102
летним и лицам женского пола вообще, когда этого, по мнению его, требует свойство рассматриваемого дела или отдельных судебных действий (ст.6201 УСУ). Правила эти относятся только к делам уголовным и не имеют применения к процессу гражданскому (ст.324, 325 УГС). Они распространены и "на мировые установления (ст.88 УУС). Под председателем разумеется всякий председательствующий в заседании, хотя бы в качестве судьи единоличного; если такое распоряжение исходит от председателя суда, департамента или отделения, то председательствующий в заседании обязан ему подчиниться.
Ограничений доступа в суд лицам вооруженным особо у нас 'не установлено.
Затем значительные особенности представляет и способ формулирования нашим уголовно-процессуальным законодательством условий закрытия дверей заседания для публики. Наш гражданский устав, подобно кодексам западноевропейским, предоставляет эту функцию всецело суду, притом факультативно, давая в руководство ему лишь общие указания; суду предоставляется право по собственной инициативе или по требованию прокуратуры закрывать двери судебного заседания, если по особому свойству дела публичность заседания может быть предосудительна для религии, общественного порядка или нравственности и если обе стороны просят о негласном рассмотрении их дела и суд признает просьбу их уважительной (ст.325, 326 УГС). Устав уголовный признает право закрытия дверей судебного заседания не только за судом, но также (по закону 1887 г.) за министром юстиции и различает судебное закрытие на факультативное и безусловно обязательное, а в местностях, объявляемых на положении охраны, это право предоставляется и власти генерал-губернатора или министра внутренних дел. Власть уголовного суда на закрытие дверей заседания намечена гораздо уже, чем власть суда гражданского; до закона 1887 г. он мог удалять публику только по некоторым группам дел, особо указанных.
Нельзя не признать, что этот прием много содействовал закреплению гласности в уголовном судопроизводстве. Гласность разбирательства была одним из тех новых процессуальных институтов, которые в первое время реформы возбуждали в правительственных сферах наибольшие опасения; боялись беспорядков со стороны публики, опасались и влияния „ораторства" защиты на публику. Будь правило об уголовной негласности поставлено так же широко, как о негласности гражданской, едва ли бы оно могло утвердиться у нас с необходимой прочностью. Но прием этот представлял и значительные неудобства, лишая суд уголовный возможности закрывать двери судебного заседания по иным делам, в законе не поименованным, хотя бы
103
в них встречались инциденты, гласное рассмотрение которых стояло бы в противоречии с требованиями общественной нравственности, приличия, религиозного чувства и прочности семейного союза. Закон 1887 г. устранил этот недосмотр, допустив закрытие дверей судебного заседания и по другим делам, кроме особо в законе указанных, на время отдельных судебных действий или на все"время разбирательства, „если суд признает, что публичное исследование подлежащих судебному рассмотрению обстоятельств оскорбляет религиозное чувство, или нарушает требования нравственности, или же не может быть допущено в видах ограждения достоинства государственной власти, охранения общественного порядка или обеспечения правильного хода судебных действий" (ст.6203
УУС)
Но кроме такого расширения негласности судебного разбора закон 1887 г. произвел и другие изменения в этом вопросе.
По первоначальному тексту устава, закрытие дверей заседания по делам, особо поименованным в ст.89 и 620 УУС, было лишь мерой факультативной для суда, что вытекало из точного текста ст.621, делавшей ссылку на ст.620. Ныне же ссылка эта заменена ссылкой на ст.6203, предусматривающей закрытие дверей заседания вне случаев, указанных в ст.620, вследствие чего и сама редакция ст.89 и 620 получила более императивный характер. Таким образом, по редакции 1887г., закрытие дверей заседания стало безусловно для суда обязательным по всем делам, поименованным ст.89 и 620, подобно тому, как то было ранее только для дел о произнесении дерзких^ оскорбительных слов против монарха и членов царствующего дома (ст. 1056 УУС). Факультативным оно осталось лишь по прочим государственным преступлениям, а также в случаях ст.6203.
Изменены этим законом и основания допущения негласного разбора. По первоначальной редакции, такие основания не указывались в тексте закона, и только в „Журнале соединенных департаментов" пояснялось, что правило о гласности разбора признавалось неудобным для дел о преступлениях против женской чести, как могущих подать повод к общему соблазну; для дел об оскорблениях родителей детьми и вообще о проступках против прав семейственных, потому что гласное рассмотрение дел этого рода усугубляло бы скорбь несчастных родителей и оглашало бы семейные тайны, возмущая святое чувство уважения к родителям и нарушая нравственную неприкосновенность домашнего очага; наконец, в делах о развратном поведении гласность была бы неприлична. Закон 1887 г. вводит указание оснований негласности в сам текст, но только при негласности факультативной, и значительно расширяет их. Ныне такими основаниями им признаются опасность оскорбления путем
104
гласного разбора религиозного чувства, требований нравственности, достоинства государственной власти, нарушения общественного порядка или правильного хода судебных действий. Право признания их принадлежит суду, рассматривающему дело, или министру юстиции.
Дела о преступных деяниях, по которым закон безусловно требует от суда негласного разбора, в постановлениях о мировом разбирательстве (ст.89) определяются по самому их житейскому свойству, а не по юридической квалификации деяний, составляющих предмет их. Сюда принадлежат дела: 1) о проступках против прав семейственных; 2) об оскорблении женской чести1, непотребстве и других бесстыдных или соединенных с соблазном действиях ; 3) о преступлениях, преследуемых не иначе как по жалобам, когда обе стороны просят о негласном разбирательстве'.
В общих же судебных установлениях эти дела обозначены по юридической квалификации преступных деяний с постатейными ссылками на Уложение о наказаниях, а именно негласному разбору подлежат дела: 1) о богохулении, оскорблении святыни и порицании веры, об отступлении от веры и о ересях и расколах (ст.175—195, 196 по прод. 1890г.4, 197, 200—206 и 210 УУС): 2) о преступлениях против прав семейственных (ст. 1549—1597); 3) о преступлениях против чести и целомудрия женщин (ст. 1523—1532); 4) о развратном поведении, противообщественных пороках и сводничестве (ст.993—1003); и только 5) дела о произнесении дерзких, оскорбительных слов против государя императора и членов царствующего дома (ст. 1056) не содержат такой ссылки на Уложение о наказаниях.
Но и по делам обо всех иных деяниях суду ныне предоставляется закрытие дверей заседания, если он признает налич-
ность основании к тому, указанных в законе
гризнает (ст.6203
УУС).
Понятие это обнимает все преступные деяния, нарушающие женское целомудрие, хотя бы в системе законодательства они были помещены не в рубрике посягательств на женскую честь. Так, например, в решениях 1868/38, Юдиной, и 1870/109, Соллогуба, разъяснено, что двери заседания закрываются по делам о бесстыдных словах, обращенных к лицу женщины; то же 1874 476, Телыюва. По Сенат находит, что закон ограждает целомудрие лишь потерпевшей, а не подсудимой женщины, 1868/832, Васильевой.
" Таково, например, пение в публичном саду песни неприличного содержания, если оказывается нужным воспроизвести ее в судебном заседании (1876/258, Малышевой).
* Ныне по делам о частных преступлениях, по УУС, закрытие дверей заседания при просьбе о том обеих сторон безусловно обязательно Для суда; напротив, по Правилам о производстве судебных дел, подведомственных земским начальникам, 1889 г., оно факультативно, как по ^ТС что более верно.
По продолжению 1890г.—значит по состоянию закона на этот год с учетом позднейших изменений и дополнений. —Прим. ред.
105
Здесь мы имеем факультативное отступление от гласности в противоположность обязательному силой самого закона.
§ 45. Судебные действия, могущие подлежать порядку псгласпости; пределы иегласиости. Но каков же объем судебных действий и круг лиц, на которые может распространяться изъятие из порядка гласности, и те формальные условия, которые должны быть выполнены судом при принятии этой меры?
Вопрос об объеме судебных действий, подлежащих порядку негласного разбора, весьма спорный при первоначальной редакции устава1, значительно-упрощен-по закону 1887г. Ныне постановляется, что „объявление приговора во всяком случае происходит публично" (ст.624 У У С), так что конечным моментом негласного разбора представляются судебные действия, такому объявлению предшествующие. Но в случаях факультативного закрытия заседания суд может открыть его и ранее (ст.621). Что же касается начального момента негласного разбирательства, то для определения его следует иметь в виду, что негласному разбору подлежат дела о преступных деяниях. Конечно, понятие дела очень широко, и для рассматриваемого вопроса из него нельзя вывести твердого ответа. Важно, однако, что центр тяжести законодатель переносит на свойства и обстоятельства дела, подлежащего судебному рассмотрению, откуда можно заключить, что процессуальные действия, однородные для всех дел и не выполняющие содержания данного дела, не обнимаются запретом гласности.
Такое толкование подтверждается и правилом закона, согласно которому при факультативной негласности закрытие дверей заседания допускается только при явной в том необходимости, существование которой должно быть установлено и мотивировано в определении суда об удалении публики (ст.621); нес/)ходимость- же эта должна доказываться наличностью оснований, из которых исходил законодатель, а именно ограждением домашней жизни и семейных тайн, ограждением целомудрия и стыдливости потерпевшей, ограждением публики от соблазна, ограждением общественной безопасности и интересов правосудия. Но эти основания- могут быть налицо только с начатием изложения самого содержания дела, т.е. с начала судебного следствия, открываемого в мировых установлениях-изложением жалобы, в общих установлениях — чтением обвинительного акта или заменяющих его документов, в апелляционной инстанции—докладдм дела. Судебные же действия, предшествующие этому моменту, во .всяком случае должны
1 Что было результатом несогласования относившихся сюда постановлении с последовавшим в проекте изменением произнесения резюме председателя на время после постановки вопросов, а не ранее того, как предполагалось прежде.
106
происходить гласно. Того же взгляда держится и наша кассационная практика; в решении по делу Антипина (1873/651) высказано, что закрытие дверей заседания для публики может иметь место лишь перед началом судебного следствия, а не при действиях, ему предшествующих, каковы удостоверения в тождестве личности подсудимых, поверка вызова и явки свидетелей, образование состава судебного присутствия, „так как гласное производство подобных судебных действий несомненно важно для целей правосудия, а между тем по существу сих действий нет вообще основания к тому, чтобы они происходили по какому бы то ни было делу при закрытых дверях присутствия". Даже теснота судебного зала не освобождает суд от соблюдения этой обязанности.
Тем же началом следует руководствоваться и при ответе на вопрос о гласности и негласности промежуточных судебных действий, происходящих между началом судебного следствия и объявлением приговора. Ограничение гласности закон допускает не на все время судебного разбора, а лишь на те действия, по которым закрытие дверей заседания для публики представляется мерой явной необходимости. Если поэтому суд склоняется к закрытию дверей заседания от начала судебного следствия до объявления приговора, то в определении своем он должен указать причины, по которым негласность разбора представляется нужной для каждого из судебных действий, в этих промежутках укладывающихся. Но подобные случаи, по мысли закона, должны быть исключительными; в виде же общего правила неглгшность может быть установляема только для некоторых отдельных действий, публичное разбирательство которых несовместимо с требованиями общественной нравственности. Тот мотив, что перемежающееся открытие и закрытие заседания для публики может представлять какие-либо неудобства для судебного разбора, в глазах законодателя не имел никакого значения: интересы, связанные с гласностью для правильного отправления правосудия вообще, стоят несравненно выше интересов судебного удобства1. Притом от распорядительности председателя всегда зависит направить дело так, чтобы перерывы гласного разбора негласным происходили как можно реже, соединив в одно место все судебные действия, требующие негласного производства.
Нельзя поэтому признать правильным положение, высказанное Сенатом в решении по делу князя Челокаева (1876/268), по которому при обвинении подсудимого в нескольких преступлениях, из коих одни подлежали негласному, а другие гласному разбору, сообразнее с • требованием закона закрыть двери заседания для публики на все время судебного следствия по всем делам, если суд не мог знать перед открытием заседания, можно ли произвести судебное следствие так, чтобы отделить от него части, подлежащие обследованию при закрытых дверях, от тех, которые могут быть обследованы публично.
107
Происходящие между началом судебного следствия и окончанием производства судебные действия носят двоякий характер. Они направлены или, во-первых, к выполнению процессуальных форм и разрешению отдельных вопросов, не раскрывающих содержания дела, или, во-вторых, к исследованию самого содержания его. К первой группе принадлежат отводы свидетелей и сведущих лиц и приведение их к присяге, замена очередных заседателей запасными, обсуждение вопроса о необходимости отложить разбор дела, произвести освидетельствование и т. п. Все такие отдельные судебные действия, содержания дела не раскрывающие, подлежат гласному производству, разве бы по самому существу их предстояло выполнить что-либо, нарушающее чувство стыдливости сторон и публики, например освидетельствование кого-либо при необходимости обнажить его (1876/243, Еличева). В действиях второго рода следует различать, имеют ли они отношение к делам или эпизодам, по которым допускается закрытие заседания, или не имеют. Негласность может иметь место только в первом случае, и затем на обязанности суда лежит обеспечение гласности во всех тех частях производства, где отступление от нее не вызывается обстоятельствами, могущими служить основанием для негласного
разбора.
Но применимы ли изложенные положения об объеме судебных действий, безусловно подлежащих порядку гласности, к делам о государственных преступлениях, прибавленным сюда законом 1872г.? Точный смысл ст.27 этого закона и редакция основанной на ней второй части ст. 1056 УУС 1 не оставляют сомнения для утвердительного ответа на этот вопрос. Двери заседания закрываются лишь по особому постановлению суда на время рассмотрения самого дела, а не при производстве предварительных процессуальных действий. Они могут оставаться закрытыми лишь до объявления судебных прений прекращенными.
Закрытие дверей заседания во всех указанных случаях „должно быть не совершенным устранением всякой гласности, но только ограничением ее"2. Устраняя публику вообще, закон дозволяет, однако, председателю оставлять некоторых лиц в
1 Ст. 1056: „... Дела о других государственных преступлениях рассматриваются в публичном или закрытом судебном заседании по усмотрению суда, от которого зависит закрыть двери заседания и на какие-либо отдельные судебные действия, до объявления судебных прений прекращенными".
""Так как ,,совершенное устранение гласности в производстве некоторых дел было бы вместе с тем и устранением самой надежной гарантии в соблюдении по этим делам установленного порядка и в усердном исполнении судьями, присяжными заседателями, прокурорами и защитниками подсудимых лежащих на них обязанностей" (Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1864. № 47. С.54).
108
зале заседания частью по желанию сторон (подсудимого и потерпевшего), которым предоставлено право просить об оставлении в заседании каждому до трех лиц из своих родственников или знакомых (ст.622 УУС), частью по инициативе самого председателя суда, который может допустить к слушанию дела как очередных присяжных заседателей, не вошедших в состав суда, так и лиц, принадлежащих к судебному ведомству или к сословию присяжных поверенных (ст.623). Подобный порядок, в отличие от полного устранения гласности, называется полузакрытием заседания; оглашение происходящего на нем в печати не допускается. Право сторон оставлять известное число лиц в судебном заседании не бесконтрольно; удовлетворение его зависит от председателя. Распоряжения председателя, сделанные как по ходатайству сторон, так и по его собственной инициативе, не подлежат обжалованию. Но применимы ли те же правила к делам о государственных преступлениях, которые имел в виду закон 1872г.? Ответ должен быть утвердительный, так как и для этих дел обязательны общие правила уголовного судопроизводства, прямо не устраненные специальными о них постановлениями (ст. 1030 УУС).
Со стороны формальной пределы власти суда при ограничении гласности состоят в том, во-первых, что органом, вопрос о гласности разрешающим, должен быть сам суд; в судах коллегиальных эта власть принадлежит целому составу коллегии, а не единолично председателю1. Вопрос о закрытии заседания может быть возбужден или сторонами, или самим судом: почин суда устраняется только по делам, прекращаемым за примирением (п.З ст.89 УУС), где требуется просьба сторон, и притом обоюдная; но и здесь почин может принадлежать суду, если при рассмотрении дела встретятся обстоятельства, требующие негласного разбора по соображениям общественным. При обсуждении вопроса о закрытии заседания выслушиваются объяснения сторон (1868/160, Умецких; 1876/14, Гусева и др.), но ныне само обсуждение вопроса о закрытии заседания происходит непублично. Во-вторых, в случаях факультативной негласности суд должен составить особое определение о закрытии заседания. Оно должно содержать в себе как соображения, приведшие суд к принятию чрезвычайной меры негласности („по каким причинам"), так и точное указание объема производства, подлежащего порядку негласности („какие именно действия должны происходить при закрытых делах").
Для апелляционной инстанции пределы ограничения гласности те же, что и для суда первой степени (ст.884, 888 УУС).
1 За исключением случаев устранения лиц женского пола и несовершеннолетних, применяемого единоличной властью председателя.
109
Начальный момент негласности совпадает здесь с докладом дс ла, конечный — с объявлением приговора.
Что же касается инстанции кассационной, то из общего правила о гласности заседаний ее (ст.918 У У С) закон не делает никаких исключений. Это не недомолвка, а постановление намеренное, которое объясняется, во-первых, тем, что кассационный суд не рассматривает дела по существу, ограничиваясь оценкой указанных сторонами нарушений закона, допущенных решавшим дело судом; во-вторых, что оглашению при кассационном разбирательстве могут подлежать лишь те обстоятельства дела, которые вошли в вопросы суда и в его резолюцию или приговор, т.е. в такие судебные акты, которые и в судах no-существу до закона 1887г. подлежали (ст.624) порядку безусловной гласности. Но Сенат, снисходя к интересам лиц женского пола, потерпевших от преступлений против женской чести, вынужден был видоизменить правило закона об оглашении происходящего на суде в печати; решения его по таким делам публикуются на общем основании, но фамилия потерпевшей означается не вполне, а лишь начальными буквами. Это применяется и при докладе дела сенаторами.
§ 46. Закрытие дверей суда властью министра юстиции. Судебные уставы в их первоначальной редакции знали только судебное закрытие дверей заседания; позднейшие законы дополнили его несудебным, предоставив эту меру или министру юстиции, или — в местностях охраны — власти генерал-губернатора, а при отсутствии его — власти министра внутренних дел.
Право министра юстиции на закрытие дверей судебного заседания установлено законом 1887 г. В представлении министра юстиции Государственному совету, вызвавшем этот закон, предполагалось оставить за судом право закрытия дверей заседания „по соображениям, непосредственно относящимся к данному делу, когда основанием их является или неудобство исследования перед публикой обстоятельств дела, или необходимость оградить судебное разбирательство от неуместного влияния публики". Но затем указывалось, что „в тех исключительных случаях, в коих публичное рассмотрение дела представляется неудобным не с точки зрения благоприличия, не ради охранения заседания от неприличного любопытства толпы к деяниям безнравственным или кощунственным, а также не ради одного охранения беспристрастия судебного приговора, но в интересах общественного порядка, равно и в тех случаях, когда закрытие дверей заседания оказывается необходимым для ограждения достоинства государственной власти, принятие подобной меры нельзя было бы предоставить суду. Не подлежит сомнению, что наличность условий, вызывающих применение указанной меры в приведенных случаях, должна быть точно
110
установлена компетентной правительственной властью. Указание в законе определительных признаков, коими мог бы руководствоваться суд при закрытии дверей заседания по таким основаниям, представлялось бы невозможным, так как в подобных случаях необходимость ограничить доступ публики в судебное заседание не всегда находится в исключительной зависимости от обстоятельств данного дела. Непубличность судебного разбирательства вызывается при этом причинами, находящимися нередко вне самого дела, рассматриваемого судом, и обусловливается особым характером не подлежащих публичному обсуждению данных, с коими дело оказалось в случайной связи. Надлежащие сведения о таких условиях не заключаются в актах судебного производства и не только не всегда известны суду, но даже не всегда могли бы быть с удобством сообщены на усмотрение местных органов судебной власти. Кроме сего, оценка вышеприведенных условий и окончательное признание таковых имеющими существенное значение должны быть сохранены за властью правительственной и не могут быть предоставлены местному суду. Вследствие сего... надлежало бы предоставить министру юстиции требовать закрытия дверей заседания по всякому делу, когда из дошедших до него сведений он усмотрит, что такая мера необходима в предупреждение возбуждения умов, нарушения общественного порядка или для ограждения достоинства государственной власти. К сему праву министра юстиции... представлялось бы целесообразным присовокупить возможность принятия сей меры и в том случае, когда она вызывается необходимостью обеспечить беспристрастное разрешение дела", но здесь эту меру предполагалось предоставить и суду.
В Государственном совете большинство находило, что предоставление министру юстиции права предписывать закрытие дверей судебного заседания было бы умалением судебной самостоятельности, предлагая, однако, в тех случаях, когда по соображениям общегосударственного интереса могла бы оказаться нужной эта мера, предоставить министру юстиции право входить с предложением о том в Правительствующий сенат, от которого и зависело бы принятие ее. Однако законом стало мнение меньшинства, и министру юстиции ныне принадлежит самостоятельное принятие этой меры, но с тем изменением в первоначальных предположениях, что на применение ее по тем Же основаниям уполномочен и суд.
Основания закрытия дверей заседания для министра юстиции те же, что и для суда: опасность оскорбления публичным разбором религиозного чувства, требований нравственности, нарушения достоинства государственной власти, общественного порядка и правильного хода судебных действий. Оценка этих оснований принадлежит единоличной власти министра, кото-
111
рый, усмотрев их, делает распоряжение о закрытии дверей заседания на все время рассмотрения дела или только на время совершения отдельных судебных действий. Распоряжение это сообщается председателю соответствующего суда и исполняется последним. Никакие суждения по нему сторон не могут иметь места, и обжалованию оно не подлежит.
§ 47. Закрытие дверей суда властью администрации. Наконец, последний случай отступления от гласности составляет ограничение ее по распоряжению высших властей административных, для суда обязательному.
Судебным уставам этот случай неизвестен. Власть администрации узаконена была впервые только в 1878г. ввиду политических тревог нашей внутренней жизни и ныне определяется ст. 17 Положения о мерах к охранению государственного порядка и общественного спокойствия 4 сентября 1881 г., которая предоставляет власти генерал-губернатора или министра внутренних дел право требовать разбирательства при закрытых дверях всякого судебного дела, „публичное рассмотрение коего может послужить поводом к возбуждению умов и нарушению порядка".
Правило это имеет силу только в местностях, установленным для того порядком объявленных на положении усиленной или (ст.23 того же закона) чрезвычайной охраны и лишь на время такой охраны. Не подлежит сомнению, что оно может быть применено и к делам, возбужденным ранее установления положения охраны; достаточно, чтобы судебное разбирательство приходилось на это время. Но если распоряжение о закрытии заседания состоялось во время действия положения об охране, а судебное заседание по делу назначается после устранения его, то состоявшееся распоряжение о закрытии дверей заседания для суда утрачивает обязательность.
Власть органов администрации требовать негласного разбирательства распространяется на все судебные установления, находящиеся в местности, объявленной на положении охраны. Ей одинаково должны подчиняться как мировые, так и общие судебные установления, как суды первой, так и второй степени. От подчинения ей свободен только Сенат как учреждение центральное, выше местных властей стоящее.
Орган администрации, от которого зависит применение рассматриваемой меры, есть генерал-губернатор. Министр внутренних дел заменяет его в местностях, не подчиненных особым генерал-губернаторам. Никаким иным местам и лицам право применения ее не предоставлено.
Закон не ограничивает административную власть родом дел, по которым ей предоставлено право требовать закрытия дверей заседания; к этой мере она может прибегнуть по всякому делу, подлежащему производству в суде. Но ее она может
112
требовать только по мотивам общественной безопасности; администрация должна указать, что публичное рассмотрение данного дела, по ее мнению, может послужить поводом к возбуждению умов и нарушению порядка. Суд не властен входить в оценку основательности такого указания, но он может и должен отвергнуть требование о закрытии заседания, основанное на иных мотивах, кроме мотивов безопасности, например на мотивах ограждения нравственности. Немотивированное требование равным образом для суда не обязательно.
Но затем для суда остаются в силе правила о пределах ограничения гласности, указанные в ст.622—-624 УУС, так как об отмене их нет прямого указания в законе 4 сентября, по точному смыслу его видоизменяющего только ст.89, 620 и 621 УУС. Поэтому председатель по собственному почину или по просьбе сторон может дать разрешение некоторым лицам оставаться в зале заседания. Двери его закрываются только перед началом чтения обвинительного акта или перед изложением доклада, а судебный приговор во всяком случае объявляется публично.
V. Коронный и народный элементы суда
§ 48. Задачи и необходимые качества суда. В отдаленнейшие времена' спор между обиженным и обидчиком разрешался личным между ними столкновением; суда не было, его заменяла физическая схватка противников, ближайшим образом в исходе дела заинтересованных. Следы этого порядка явственно сохранялись в формах позднейшего производства, причем долгое время посторонние лица, к участию в нем приглашавшиеся, были лишь торжественными свидетелями частной битвы или войны, перед ними происходившей. Исходом войны (например, при судебном поединке) определялся исход самого дела, и власть общественная санкционировала ее результаты.
Дальнейшая забота культуры направилась к учреждению посредника, стоящего независимо между борющимися сторонами и разрешающего возникший между ними спор. Появление такого третьего, беспристрастного, посредника было огромным шагом в истории правосостояния, так как субъективным интересам оно открыло возможность объективироваться и стать правами , Исход столкновения между ними стал разрешаться
В отношениях международных, как наиболее сложных, интересы До сих пор не успели еще вполне объективироваться и стать правами; столкновения между ними доныне решаются физической схваткой противников, но' идея посредничества и здесь уже нарождается. См. ст.
113
не произволом борющихся и не личными их силами, по началу „где сила, там и право", а внутренним достоинством самого интереса, по началу „где право, там и сила". Но значение и защита силы обеспечивались праву могуществом посредника, ставшего между сторонами; отсюда понятно постепенное сосредоточение этой миссии в руках государственной власти, которая, достигнув высокого могущества, оказалась наиболее пригодным посредником для разрешения представлявшихся столкновений.
Идея посредничества к идее суда стоит в отношении родового понятия к видовому. От посредника требуется могущество и беспристрастие. Суд должен быть независимым и способным дать правильное решение вопроса, ему предлагаемого.
Независимость суда относится ближайшим образом к сторонам, в деле участвующим. Такое положение суда, при котором одна из этих сторон оказывает или может оказывать давление на судебную деятельность, уничтожает и судебную независимость. Обеспечить ее по отношению к частным лицам, в процессе в качестве сторон выступающим, нетрудно, для этого достаточно установить, что в разбирательстве дел не должны принимать участия судьи, заинтересованные в определенном решении дела или стоящие к сторонам в известных степенях родственной близости и экономической зависимости, и оградить судей от попыток противозаконного на них влияния частью уголовными законами о взяточничестве, частью назначением им достаточного от государства содержания. Но задача эта значительно осложняется в процессе уголовном, где право обвинения принадлежит той'же государственной власти, которая сосредоточила в своих руках и право суда, хотя и другой ее ветви. Для того чтобы суд не был поглощен обвинением и судебное разбирательство не превратилось в пустую формальность, необходимо разграничить различные ветви государственной власти, имеющие общий источник во власти верховной, и поставить их по возможности независимо друг около друга.
Истории знакомы различные попытки этого рода. Одна из них, принимаемая по преимуществу французскими мыслителями, делит государственную власть на две ветви: законодательную и исполнительную, состоящую в применении закона; последняя распадается на суд и администрацию. Другая предпочитает тройственное деление ее на власти законодательную, судебную и исполнительную, ее придерживаются теория английского права и большинство западноевропейских— герман-
ГпИ
1 !
„Война и суд" в моем сб. „Па досуге". Т.1. (Сб. юридических статей и исследований. Спб. 1900.—Прим. ред.)
114
ских и итальянских — мыслителей нашего времени; оно же усвоено и судебными уставами 20 ноября.
Но одна независимость для суда недостаточна, необходимо еще умение правильно решить дело. Как качество независимости относится к сторонам, так, наоборот, качество способности к судейской деятельности относится к самому делу, рассмотрению подлежащему. Для способности дать верный по делу ответ необходимо иметь достаточный запас знаний как о фактических житейских условиях, при которых совершаются дела, суждению подлежащие, так и о правовых нормах, на основании которых они должны быть разрешаемы; необходимо и умение приложить эти знания в каждом отдельном случае. Независимость без судебной способности ведет к произволу; судебная способность без независимости создает одностороннюю, пристрастную судебную деятельность.
Для удовлетворения этих коренных требований правого суда процесс обращается к двум элементам — коронному и народному, беря или каждый из них в отдельности или сочетая их в различных комбинациях.
§ 49. Коронный элемент, различия в его построении. Под коронным разумеется состав судей, определяемых к должности государственной властью из лиц, посвящающих себя судейской деятельности и подготовивших себя к ней научным изучением права и практическим применением его. Необходимость его стоит вне всякого сомнения. Коронный судья есть представитель юридических знаний, творец и хранитель судебных преданий, обеспечивающих единообразие судебной деятельности, орган закона по преимуществу. Его мы встречаем во всех без исключения государствах, и чем более в разбирательстве дела юридическая сторона получает перевес над фактической, тем полнее и преобладание коронного элемента над народным; суд кассационный, имеющий дело исключительно с формулами закона в применении их к отдельному случаю, совершенно не допускает участия последнего в своем составе. При современном право-состоянии, когда обычаи вытеснились писаным законом, суд без коронного судьи напоминает корабль без руля; он управляется капризом стихии в образе секретаря, сведущего в законах и безответственно диктующего суду его решения. Таковы наши низшие сословные суды прежнего времени; таковы лее доныне наши волостные суды.
Государственное положение коронных судей и отношение их к другим органам государственной власти не всегда и не везде представляется одинаковым.
Они назначаются или на частном праве, преследуя в таком случае исключительно фискальную цель — собирание доходов с юстиции. Таковы сеньоральные суды феодальной эпохи, а у
115
нас — кормленщики разных наименований. Или же назначение их имеет место на праве публичном с возложением на них обязанности безвозмездно и без личных поборов отправлять дело правосудия. Эта господствующая ныне повсюду система открывается "у нас появлением приказных людей, из которых постепенно образовалась позднейшая бюрократия и современное судебное сословие.
При смешении властей законодательной, судебной и исполнительной на устройство судебной власти переносятся начала, определяющие устройство власти исполнительной с ее характерными признаками: строгой иерархической подчиненностью, преобладанием канцелярии, отсутствием самостоятельности низших инстанций и полной их зависимостью от высших. Судебные обязанности нередко соединяются в одном лице с обязанностями административными. Судебные решения поступают на просмотр административных начальств или высших судебных инстанций, не имея никакого значения и силы до утверждения ими. Назначение, увольнение и перемещение коронных судей предоставляется усмотрению исполнительной власти. Судьи при этом в порядке вещей становятся правительственными агентами, не имеющими достаточно самостоятельности для того, чтобы применять закон по своему внутреннему убеждению, и поставленными под целый ряд влияний, определяющих их судейскую деятельность. Магистратура тонет в бюрократии.
Таковы наши дореформенные суды, распадавшиеся на общие и особенные. Общими судебными местами были в их постепенности уездный суд, палаты уголовного суда—децентрализованные, перенесенные из Петербурга в губернии, коллегии Петра I. департаменты Сената и общее их собрание. Параллельно с ними существовал длинный ряд особенных установлений, ведавших дела уголовные на праве судебном; таковы полиция с обширной юрисдикцией, казенные и административные ведомства разных наименований, наконец военные суды, применявшиеся к преступлениям граждан в высшей степени часто. Находясь в полнейшей зависимости от местной администрации, соединяя функции судебные с исполнительными и административными обязанностями всякого рода, наши прежние судьи в то же время получали ничтожное жалованье, которое не в состоянии было удовлетворять самых скромных потребностей; приходилось обращать должность в источник кормления. Народное доверие к судебным местам исчезло, а вместе с тем судебные установления не могли возбуждать к себе и уважения, подобающего силе, так как действительность их решений зависела от усмотрения властей административных: за исключением маловажных случаев уездные суды и палаты постановляли не решения, а мнения и даже решения свои должны были пред-
116
ставлять на утверждение начальников губерний или для просмотра и утверждения (на ревизию) в Сенат. Решения последнего, в свою очередь, могли восходить на рассмотрение Государственного совета и Высочайшей власти. Функции судебные соединялись с массой административных обязанностей. Так, например, уездный судья по званию своему должен был председательствовать в ревизских комиссиях, в уездных дорожных комиссиях, в рекрутских присутствиях, в комиссиях по оценке недвижимостей и участвовать в качестве непременного члена в комитетах земских повинностей, в отделении попечительного о тюрьмах комитета, в комитете общественного здравия и во многих других установлениях подобного рода (ст.4028 т.II Свода законов изд. 1857 г.). Судебная власть на самом деле тогда еще не существовала. Лишенная необходимой ей самостоятельности и независимости в лице своих отдельных органов, она и в целом не представляла этих условий.
С разделением властей судебная организация совершенно вы-деляется из организации законодательной и административной, а за судебной властью обеспечивается необходимая ей са-мостоятельность, как внешняя, так и внутренняя. Внешняя самостоятельность судебной власти выражается в воспрещении законодательным и административным властям входить в рассмотрение дел судебных как в первой инстанции, так и в порядке пересмотра решений; судебная деятельность сосредоточивается всецело и исключительно в руках судебных установлений без примеси к ней административных функций. Эта мысль выражена в ст.1 УСУ, где упоминаются лишь места судебные, и в ст.1 УУС. В соображениях, которыми руководствовались составители судебных уставов, изложено: „К отделению администрации от суда побуждает не одно удобство разделения труда, но также и необходимость разделения властей административной и судебной для взаимного ограничения одной из них другою. Администрация требует от управляемых исполнения закона и предупреждает нарушение законного порядка, а суд восстанавливает порядок уже нарушенный и определяет последствия сего нарушения. Если одна и та же власть и предъявляет требование и сама же обсуждает последствия его неисполнения, то очевидно, что обвиняемые не могут иметь никаких ограждений от неправильного их преследования. При соединении администрации и суда в одних руках ничто не представляет ручательства в том, что каждая из двух властей — административная и судебная — будет дер>гаться в ее естественных пределах. По сим причинам решения административных властей по делам судебным всегда внушают к себе недоверие, и всякое наказание, назначенное без суда, представляется произволом власти, возбуждающим ропот"., Внутренняя самостоятельность состоит в том, что судьи получают прочное
117
служебное положение, которое дает им возможность с надлежащим беспристрастием оценивать интересы, составляющие предмет спора. Эта самостоятельность обеспечивается несменяемостью судей, воспрещением соединять судебную службу с иной, увеличением содержания, гласностью суда и другими мерами, которые мы рассмотрим в учений о судоустройстве. Там же будут изложены и мероприятия, задача которых состоит в обеспечении со стороны коронных судей способности к надлежащему отправлению судейских обязанностей, каковы требуемый с их стороны нравственный, социальный и образовательный ценз, судейский стаж, порядок замещения судебных вакансий и надзор за судебными установлениями.
§ 50, Народный элемент. Виды народного участия в суде, Суд всенародный. Суды сословные. Шеффеиы средневековые. Под народным участием в уголовно-судебной деятельности разумеется привлечение к ней лучших из полноправных граждан, исполняющих судебные обязанности не по долгу службы, а как политическое право и государственную повинность. Различие между коронным и народным судьей состоит не в том, что первый образован, а второй необразован; образованные лица и даже сведущие юристы могут встречаться и в среде народных судей; знание не только не составляет препятствия для доступа в их состав, это даже желательное качество. Не может быть резким и постоянным признаком различия между ними и получение вознаграждения за судейскую деятельность; были судьи коронные, исполнявшие этот труд безвозмездно; были и есть судьи народные, получавшие за него плату от государства; таковы jurat! республиканского Рима; даже присяжные заседатели, по некоторым законодательствам, в случае недостаточности их собственных средств получают от государства денежное вспомоществование на покрытие путевых и иных издержек. Неверно, равным образом, считать народных судей чиновниками в противоположность общественным деятелям, какими изображаются народные судьи. Во-первых, понятие чиновничества (бюрократии) в применении к судебному ведомству подвергается значительным изменениям благодаря институту несменяемости и отсутствию чинопроизводства; всего прискорбнее, если коронные судьи поглощаются понятием чиновничества. Во-вторых, чиновники могут встречаться и среди народных судей. В-третьих, как коронные, так и народные судьи суть деятели одного и того же рода, именно деятели правосудия. Верные признаки различия между ними лежат частью в отношении судебной их деятельности к общему складу их жизни, частью в различии тех органов, от которых зависит определение их. Для судей коронных участие в суде есть нормальное занятие, профессия; для судей народных оно является деятельностью временной, случайной, скоропреходящей, не устраняющей их
118
нормальных занятий. Судьи коронные назначаются правительством, судьи народные замещаются силой закона и органами общественного самоуправления. Возможна комбинация этих признаков; так, мировые судьи назначаются не правительством, но отправляют судебную деятельность в течение определенного промежутка времени как нормальное занятие. В подобных случаях мы имеем дело со смешанными
формами.
Истории процесса участие народного элемента в судебно-уголовной деятельности известно в различных формах, которые могут быть сведены к следующим типам:
1) суд всего народа;
2) судные мужи или шеффены старого германского права
(Schoffen);
3) сословные суды;
4) присяжные заседатели;
5) судебные заседатели или шеффены нового германского
права.
Древнейшую из них, приходящуюся на эпохи' народовластия, составляет отправление суда всей совокупностью свободных граждан, ведавших юстицией во имя своего политического права. Суд происходил или в тех же торжественных народных собраниях, которыми разрешались общие вопросы законодательства и управления, или в собраниях особо для того избранных народных представителей. Число лиц, принимавших участие в суде, было весьма значительно; иногда (например, в Афинах) оно превышало 6000 человек. Во главе судебного собрания стоял или народный начальник, руководивший народом в битвах в военное время и разрешавший с ним текущие дела внутренней жизни общественной в мирное время,— таковы mallmn, cling древних франков, gemota и witenagemota саксов, или же в народном суде председательствовало особо для того государством назначенное должностное лицо — таковы в Риме преторы, председательствовавшие в qnaestiones perpetuae. Народ разбирал дела судебные на том же праве, на котором он постановил законы: судебное решение было законом для отдельного случая. Понятно, что при этой форме в сферу судебной деятельности был открыт широкий доступ соображениям 'политическим-и дело суда становилось делом политики. Строго , говоря, парод не судил, а карал и ли. миловал. Стороны обращали свои заботы не столько па представление доказательств виновности или невинности по данному обвинению, сколько на то, чтобы склонить сердца судей в пользу обвинителя или обвиняемого, возбудить их гражданское негодование или чувство милосердия, запечатлеть в их уме опасность обвиняемого для республики или заслуги, им ранее отечеству оказанные. В такой форме суд уголовный становится институтом, демагоги-
119
ц
ческим, признаком и средством политического господства толпы 1.
Существенно отличается от нее другая форма народного участия в уголовно-судебной деятельности, именно шеффены древнегерманского права, соответствовавшие нашим судным мужам. Она принадлежит эпохе, когда народовластие отошло уже в область прошлого и суд сосредоточился в лице княжеских и королевских приказчиков, а между тем правосостояние определялось не законом писаным, а местными обычаями, для представителей власти малоизвестными. В помощь им для указания обычаев определялись старейшие и достойнейшие люди данной местности, задача которых состояла в том, чтобы legern dicere, „правды стеречь", т.е. вещать обычай, соответствовавший рассматриваемому "делу. Обыкновенно институт этот устанавливался по ходатайствам населения, заинтересованного в том, чтобы дела решались по твердому правилу исконных обычаев, а не по произволу представителя власти; населению же предоставлялся и выбор шеффенов, на Западе в числе семи, а иногда и более, по каждому делу. Отношение в таком суде между председательствовавшим в нем представителем правительства (или сеньора в судах сеньоральных) и шеффенами состояло в том, что первый собирал установленные пошлины с тяжущихся, созывал и держал суд, вторые же постановляли решение без всякого его участия. Суждению их дело подлежало во всем его объеме, без различия сторон фактической и юридической; но деятельность их по оценке фактической стороны дела существенно облегчалась оригинальной теорией доказательств того времени, переводившей вопрос о факте на почву вопроса о праве. Вытеснение обычаев писаным законом приводит и к вымиранию шеффенов в этой старинной форме; на Западе оно совпадает с рецепцией Римского права, для применения начал которого потребовались другие элементы-— ученые судьи; у нас, в России, судные мужи, или судейки, заканчивают свою историческую роль в XVII в., когда писаный закон становится обыкновенной нормой общественных отношений.
Сословное построение суда замечается еще в классической древности. Так, в Древнем Риме центуриатские комиции, состоявшие из патрициев, ведали только дела патрициев; затем они сменились судом всего народа, так что там сословность
1 История нашего процесса отдала дань и этой форме суда. Органом его были суд веча и суд концов новгородских. Нестройная, страстями наэлектризованная толпа выкрикивала решение и сама же исполняла его. Были случаи народного суда и в других местностях Древней Руси, но никаких следов от него не осталось.
120
была переходной ступенью к общенародности суда. В средние века эта форма получает новые очертания. Во-первых, в судах феодальных она вылилась в начало суда равными: сеньоры за нарушение феодальных отношений, судились собранием равных им сеньоров под председательством первого между равными — короля; более мелкие ленники судились равными им ленниками под председательством своего сюзерена. Таковы феодальные суды. Но к простому народу и рабам это начало не применялось, они ведались приказчиками (prevot) своего сюзерена. Во-вторых, развитие цехового, корпоративного устройства в средневековом городском обществе приводило к обособленности корпораций во всех отношениях, между прочим и в отношении судебном; путем выкупов и пожалований города освобождались от судебной власти феодальных владельцев и получали право устраивать свои суды по старому шеффенскому типу; так образовалось различие между городами превотальными и шеффен-скими, или бургомистерскими, потому что председателем шеф-фенов был городской голова. Города с шеффенской юрисдикцией подчинялись непосредственно (во Франции) судебной власти короля, минуя отдельных феодальных владельцев. Идея суда равными, принадлежащая германской национальности, держится очень долго, ее охраняют преимущественно высшие сословия, наиболее могущественные; доныне в Англии лорды не могут принимать участия в общих составах присяжных, и для рассмотрения дел по обвинениям лордов действует особый суд им равных (пэров), представляемый палатой лордов. Однако не эта идея лежит в основании института присяжных заседателей, который коренится во всесословкости — идее, совершенно ей противоположной.
Истории нашего процесса равным обравом было знакомо сословное построение суда, и следы ее в некоторых установлениях держатся доныне. Суд княжеского периода и Московского государства был судом всесословным; хотя в московском периоде судьи назначались иногда из лиц определенных сословий (например, губные старосты — из дворян и детей боярских, целовальники— из сошных людей), однако им были подведомственны лица всех состояний. Сословность суда появляется у нас только с Петра Великого1 и получает дальнейшее развитие при Екатерине II, которая сообщила сословиям государственное
1 Согласно указу 1718 г. судебная система императора Петра I слагалась: 1) из провинциальных или нижних -городовых судов, которым соответствовали для городских обывателей магистраты или ратуши, 2) из надворного суда в качестве второй инстанции и 3) юстиц-коллегии, заседавшей в Петербурге. В редких случаях судебное значение принадлежало и Сенату. (Провинциальные и городовые суды были организованы только в 1720 г. —Прим. ред.)
121
значение. Так, по Учреждению губерний 1775г.1, первую инстанцию суда составляли для дворян х—суд уездный, для городских обывателей — магистрат или ратуша, для однодворцев и крестьян — нижняя расправа, для разночинцев в сто лицах — нижний надворный суд. Второй инстанцией сообразно с теми же различиями по сословиям были верхний земский суд, губернский магистрат, верхняя расправа. Эти места, ведавшие дела лиц определенных сословий, и по составу судей носили сословный характер. Он смягчался в третьей инстанции (палаты суда уголовного и гражданского), окончательно устраняясь только в Сенате.
Этому началу сословности, хотя несколько смягченному, законодательство наше оставалось верным до последнего времени, и, по Своду законов, оно имело еще широкое применение. Так, весь уездный суд (первая общесудебная инстанция) был выборным, причем уездный судья и два заседателя выбирались дворянством из дворян, а остальные два заседателя — поселянами; последние присутствовали только по делам о поселянах. В палатах председатели частью назначались правительством, частью определялись из избранных дворянством депутатов; товарищи председателей назначались правительством, а в заседатели избирались двое — дворянством и двое — городским обществом. В совестных судах было шесть заседателей от дворянства, купечества и поселян порознь. Сословный элемент был введен правительством для того, чтобы заинтересовать общество в отправлении правосудия и тем обеспечить правильный его ход. Но эти ожидания не исполнились. Суд должен был действовать на основании законодательства весьма сложного и казуистического, неизвестного выборным, которые избирались на незначительный срок; потому-то преобладание над ними получила канцелярия в лице секретарей и столоначальников. Особенно печальна была роль заседателей из поселян: они ограничивались рукоприкладством, занимали обыкновенно место в передней и cle facto стали рассыльными, которых канцелярия употребляла для исполнения мелких поручений. Независимо от того существовало множество отдельных судов, ведавших дела определенных сословий, каковы магистраты и ратуши, ремесленные управы, волостные суды, церковные суды и т. п.
Составители судебных уставов пришли к убеждению в непригодности сословного построения судов, видя главный недостаток его в том, что „суды эти, заменяя собой в некоторых случаях суды общие, но большей частью не имеющие никакой свя-
зи с общей судебной организацией и не подчиненные почти никакому контролю, действуют нередко произвольно, разнообразно и весьма часто в виду интересов своего сословия; следовательно, они не могут иметь ни единства в действиях, ни беспристрастия— сего необходимого условия суда". Затем, по замечанию их, „неравномерность распределения сословных представителей в судебных местах, стесняя наши сословия в их действиях, останавливала правильное развитие выборного начала и была даже отчасти причиной того равнодушия к исполнению этой важной общественной повинности, в котором не без основания многие упрекают наши сословия". Вследствие этого сословный порядок заменен всесословным как в том смысле, что судебная власть распространяется одинаково на лиц всех состояний (ст.2 УСУ), так и в том смысле, что замещение судебных должностей по выборам производится всеми сословиями в совокупности (ст. 10).
Однако следы сословности держатся у нас до сих пор даже в местностях, на которые распространилось действие судебной реформы. Этому строю подлежат:
1) волостные суды, по Положению о земских участковых начальниках и Временным правилам о волостном суде 1889 г. подчиненные земским участковым начальникам и уездным съездам. Они давно уже обращают на себя внимание законодателя. При составлении судебных уставов в правительственных сферах имелось в виду распространить судебную реформу и на дела лиц сельского состояния. Мало того, мысль о должности мирового судьи появилась у нас впервые при работах по отмене крепостного права, так первоначально предполагалось назвать мировых посредников, на которых возложены и некоторые судебные дела. В 1865г., уже после утверждения судебных уставов, но до введения их в действие, была Высочайше учреждена комиссия по вопросу о слиянии мировых крестьянских учреждений с мировыми судебными установлениями1. Комиссия не сомневалась в необходимости решить его утвердительно, но мнения относительно способа разрешения разделились. Большинство полагало передать мировым судьям и их съездам все дела, возложенные законом на мировые крестьянские учреждения, меньшинство находило возможным ограничиться лишь передачей им дел судебных, распределив все прочие между соответствующими установлениями. Но предположения эти не получили силу закона. Значительно позже, именно в декабре 1871 г., образована была под председательством сенатора Лю-бощинского комиссия для исследования положения волостных судов; ею изданы в течение 1873—1874гг. драгоценные в науч-
\
1 Учреждения для управления губерний Всероссийской империи 7 ноября 1775г. // Полное собрание законов.. Т.XX. № 14392.—Прим. ред.
122
1 Членами ее были Бундовский, Зубов, Плавский, Принтц, Есипо-ч, Зарудный, Квист, Ковалевский и Репинский.
123
ном отношении труды в семи объемистых томах, но и она оста-1 лась без практических результатов, так что волостные суды продолжают существовать у нас на прежнем основании. Наконец, состоялась указанная выше мера 1889г., подчинившая волостные суды земским начальникам с сохранением в них начала сословности;
2) церковные суды. Сословность выражается в них как 1 тем, что состав их образуется из людей церкви, так и тем, что нормальная юрисдикция этих судов обнимает дела священно- л церковнослужителей, и только по исключению она распространяется иногда на лиц прочих сословий. В церковных судах карательная власть, как мы видели, не отделилась еще от дисциплинарной. Попытка нашего правительства (1870г.) произвес ти реформу в области церковного суда осталась без последствий;
3) военные суды. У нас они имеют чрезвычайно широкую юрисдикцию, в основании которой лежит не только соображение о необходимости поддержания чрезвычайными мерами воинской дисциплины и государственной безопасности, но и начало сословности;
наконец, 4) даже в судах, действующих на основании уставов 20 ноября, народное участие допускается иногда в форме сословного элемента. Таковы временные члены, присоединяемые к присутствию судебной палаты или особого присутствия Сената для суждения дел о преступлениях государственных, а по законам 9 мая 1878г. и 1889г. судебным палатам в том же порядке временно подчинены и некоторые дела по иным родам преступлений. Временные члены или сословные представите ли, присоединяемые к коронным судьям в случаях этого рода, суть губернский предводитель дворянства, уездный предводитель дворянства,- городской голова и волостной голова или старшина, призываемые к судебной деятельности по особой очереди или по старшинству службы (ст. 1051, 1052 УУС). Проект комиссии 1894—1899гг. предположил почти полную отмену юрисдикции палат с временными членами, заменяя ее юрисдикцией присяжных заседателей особого состава при окружных судах1,
§51. Присяжные заседатели Англии. Французская переработка. Существенно отличается от изложенных форм народного участия в уголовно-судебной деятельности институт присяжных заседателей. Он образовался в Англии из тех обыскных людей, к которым обращалось правительство для исследования интересовавших его дел, как фискальных, так и судебных. Мало-помалу и частному лицу, именно обвиняемому,
1 Объяснит, зап. к проекту новой редакции Учреждения судебных установлений. Т.Н. Спб., 1900. С.113 и ел.
124
предоставлено было право вместо судебного поединка просить о разрешении его дела по свидетельству старожилов (per pa~ triam); сперва для этого требовались особые королевские разрешения, затем такое право установлено как самостоятельное. Во Франции, где уже со времен св. Людовика доказательство свидетелями заменяет ордалии и судебный поединок, институт присяжных сделался излишним и не мог получить развития. Но в Англии он был нормальной мерой смены поединка и ордалий более совершенными способами доказывания; в наступившие затем эпохи междоусобиц институт присяжных постепенно укреплялся и вскоре получил значение одной из могущественных общественных сил. Присяжные первоначально появляются по делам гражданским, напоминая наших старожилов, которые в случаях спора о поземельных границах при отсутствии точных документов должны были решать этот вопрос по памяти. Получив затем доступ и к решению дел уголовных, они постепенно из свидетелей превращаются в судей, приобретая право выслушивать свидетельские показания и прочие доказательства и решать на основании их дело своим вердиктом (vere dictum — справедливое мнение).
Следы исторического происхождения присяжных заседателей из обыскных людей, показывавших об известных им обстоятельствах, сохранились в теории английского процесса, по которой присяжные судят только о факте, а коронный судья — о праве; в эпоху правительственного абсолютизма встречались такие судь'и, как Джефрейс, которые доводили это положение до крайности и ограничивали компетенцию присяжных разрешением фактических обстоятельств, в деле встречавшихся. Однако, хотя в английской юридической литературе доныне высказывается это положение, его следует считать отмененным уже со времен закона Фокса (1797г.) о клевете в печати (libel), на основании которого за присяжными признано право решать не только вопрос о том, кто автор преследуемого сочинения, но также и о том, заключаются ли в сочинении признаки преступного деяния. Характерные черты английского судебного жюри состоят в следующем.
Институт судебного жюри в Англии ныне есть один из способов участия народа в судебной деятельности государства. В этом отношении его дополняют большое жюри и мировой институт, открывающие доступ к суду преимущественно для высших сословий, и право частного обвинения, которым, подобно судебному жюри, участие в суде обеспечивается преимущественно для массы народной.
Судебное, или малое, жюри рассматривает как уголовные, так и граждгшские дела, как в судах государственных, или Вестминстерских, так и в судах земских, или мировых, за исключением только дел незначительных, предоставленных еди-
125
поличному разбирательству мировых судей в суммарном порядке.
По делам уголовным, ведаемым как Вестминстерскими судами (суд королевской скамьи, с 1873 г, второе отделение высшего суда, и лондонский уголовный суд), так и земскими, судебное жюри приступает к разбирательству только тех дел, которые переданы ему большим, или обвинительным, жюри; без посредства большого жюри оно приступает лишь к разбирательству дел по правительственным обвинениям должностных лиц в служебных преступлениях и дел, поступающих от коронерского жюри, если последнее признало возможным формулировать обвинение против определенного
лица.
Стороны фактически имеют широкое право отвода присяжных, а на суде присяжные заседатели и председательствующий в заседании коронный судья хотя не составляют одной коллегии, но образуют стройное целое. Судья есть юридический руководитель присяжных; путем своеобразной системы доказательств, разрабатываемой в течение многих уже веков коронными судьями в руководство присяжным заседателям, эти судьи определяют, какие доказательства могут быть допущены, и дают наставления о юридической их силе. Если доказательства обвинителя неудовлетворительны, то судья; не ожидая конца разбирательства, может потребовать от присяжных постановления оправдательного вердикта. Судья же дает присяжным и необходимые по делу юридические наставления. Когда в деле представляется юридический вопрос, решить который присяжные не могут, то они могут ограничиться разрешением фактической стороны дела; это так называемый специальный вердикт. Нередко судья рекомендует им ограничиться таким вердиктом. Резервированный вопрос права решается или председательствовавшим в суде коронным судьей единолично, или же последний может перенести его на общее обсуждение своих
товарищей.
Присяжные приступают к разбирательству только при пле-дировании невинности, и решение их должно быть единогласно как для осуждения, так и для оправдания; они произносят его устно. Имея широкий простор в обсуждении вопроса о виновности, присяжные заседатели не оказывают никакого влияния на вопрос о наказании, который разрешается всецело и исключительно коронным судьей . Власть его в этом отношении огромна благодаря особому характеру санкции английских уголовных законов.
1 В Англии присяжные не могут удостоверять наличность смягчающих обстоятельств; но, постановив вердикт, они устно же могут просить судью быть снисходительнее к осужденному.
126
Наконец, решения, с участием присяжных постановленные, пользуются величайшей непоколебимостью. Одно из коренных начал'английского процесса, занесенное и в конституцию Севе-ро-американского союза, гласит: никто не может быть поставлен дважды в опасность погубить свою жизнь, т.е. никто не может быть судим дважды присяжными по тому же делу. Ввиду этого начала, а также и своеобразного судебного строя Англии пересмотр приговоров поставлен там в крайне узкие пределы и решения присяжных пользуются чрезвычайным авторитетом.
Знакомство с английскими государственными учреждениями обратило внимание континентальной Европы и на присяжных заседателей. Первенство в этом отношении принадлежит Франции, которая усвоила его, значительно переработала и в таком переработанном виде передала другим государствам Европы, частью по праву завоевателя, частью как образец культуры. Во Франции на сторону жюри склонились потому, что, давая место народному элементу в судебной деятельности, институт этот открывал возможность разделения в процессе вопросов факта от вопросов права; для разрешения первых более пригодным считался народный элемент, для разрешения вторых— элемент коронный. В той своеобразной переработке, которая сообщена жюри французским законодательством, характерными чертами его являются следующие.
Суд присяжных заседателей установлен только для разбирательства важнейших уголовных дел. В делах гражданских он вовсе не применяется. Менее важные уголовные дела ведаются без участия присяжных заседателей коронными судами — или коллегиально, или единолично1.
Присяжные заседатели избираются из лиц всех сословий, удовлетворяющих определенным в законе требованиям. Для этого последовательно составляются списки общие, очередные и служебные; на составление очередных списков огромное влияние оказывали сперва (до 1870г.) администрация, ныне муниципальные власти, чем Франция существенно отличается от Англии, где список, составленный назначаемым на один год шерифом, в то же время есть и очередной.
Подобно тому как в Англии, и во Франции скамья присяжных заседателей составляется лишь для одного определенного дела, с окончанием которого присяжные распускаются, и Для следующего дела происходит составление новой скамьи. По соображениям удобства, однако, некоторые законодательства, именно германский устав 1876г., допускают с согласия сторон образование одной скамьи присяжных для нескольких дел. Присяжные избираются по жребию, причем обе стороны имеют
Впрочем, мировые судьи во Франции прежде были выборными.
127
право отвода некоторого числа их без указания причин, и зате: приводятся к присяге по установленному законом образцу.
Суд с участием присяжных заседателей состоит из двух о вершенно раздельных составов: коллегии коронных судей числе от трех до семи и скамьи двенадцати присяжных. Первьи решают вопросы права, или, по новейшей германской термин^ логии, вопросы о наказании и возникающие при производег дела вопросы процессуальные; председатель коронной коллегии управляет ходом заседания и, в противоположность английскому порядку, принимает в самом производстве деятельное участие, допрашивая подсудимого и свидетелей, пополняя доказательственный материал и вообще принимая все меры в интересах правильного направления дела. Но присяжным принадлежит исключительное право разрешения вопросов факта, или, по новейшей германской терминологии, вопросов о виновности; при этом они руководствуются исключительно внутренним убеждением и совестью, и континентальный судья не имеет в своем распоряжении правил о доказательствах, путем которых он мог бы оказывать влияние на присяжных. Ему запрещается даже высказывать свое мнение по делу.
Континентальные присяжные постановляют свое решение не устно, как в Англии, а письменно, и притом не одним общим ответом на обвинительный акт, а целым рядом ответов на отдельные вопросы, постановленные коронным судом и долженствующие исчерпать все содержание обвинения; причем участие присяжных в процедуре постановки вопросов не может иметь места; исключение делает только германский устав, который его допускает.
Коронный суд н£ континенте при определении наказания стеснен гораздо более судьи английского как вследствие иного на континенте характера санкции уголовных законов, значительно более определенной, так и вследствие того, что присяжным предоставлено право оказывать влияние и на тяжесть наказания путем признания или отрицания в деле смягчающих обстоятельств. Кроме того, континентальный коронный суд не вправе потребовать от присяжных оправдательного приговора ввиду неудовлетворительности доказательств обвинителя и лишен возможности оказывать, как замечено, какое бы то ни было влияние на оценку ими доказательств. Английский суд присяжных есть коллегия, действующая под руководством и но указаниям юридически опытного наставника. Французский же суд присяжных есть соединение двух различных коллегий, поставленных самостоятельно и независимо друг от друга, имеющих каждая определенный круг власти. На этом сказалась идея разделения властей, увлекавшая Францию в копне XVIII — начале XIX вв. Она нашла себе доступ даже в организацию суда.
128
В этой своеобразной переработке институт присяжных заседателей представлял, однако, много преимуществ в сравнении с бюрократическим складом судебных мест Западной Европы начала XIX в., отличавшихся зависимостью от вотчинников, продажностью и невежественностью. Одновременно с введением французского процессуального законодательства он был перенесен в Бельгию, Голландию, Италию и Вестфалию; после 1848г. его принимают германские государства и Австро-Венгрия, а в "1864 г. он принят и Россией. Ныне вся континентальная Европа, за исключением лишь турецких владений, усвоила этот институт именно во французской его переработке, и присяжные заседатели для человека европейской культуры стали судьей естественным по всем важнейшим уголовным делам.
Новейшему времени принадлежат попытки видоизменения первоначальной формы суда присяжных. Сводятся они к большему или меньшему слиянию народного элемента с коронным. К числу их принадлежит и институт присяжных особого состава, проектированный комиссией 1894—1899гг. Об этих попытках мы скажем ниже.
§ 52. Судебные заседатели. Новогермапские шеффеиы. Между тем уже во Франции первоначально предполагалось ввести не присяжных заседателей, а судебных заседателей, выборных из народа, которые должны были составлять с коронным составом суда одну нераздельную коллегию, учреждаемую на известный период времени для рассмотрения целого ряда дел. Такова была мысль знаменитого Сиейеса*. И у нас тгжое же мнение накануне судебной реформы, высказано было В.Д.Спасовичем*, который отдавал предпочтение выборным заседателям перед присяжными заседателями потому, что считал русский народ неподготовленным для этого последнего института, признаваемого' им высшим в отношении культурном. Но только в новейшей Германии мысль эта нашла практическое применение в институте шеффенского суда (Schoffengerichte)1. В такой новой форме он уже с 1850 г. .был введен в Ганновере, где к трем коронным судьям присоединялись четыре шеффена; затем он был принят в Вюртемберге, Ольденбурге, Бадене и особенно широкое развитие получил в Саксонии, где, как и в Ольденбурге, существовали два шеффенских суда: по делам
1 См, мою ст. „Судебно-уголовные' кодексы Германии" (сб. „Па досуге". Т.2. С.265—309), где приведена германская литература по этому предмету. Кроме того, на русском языке вопросу о шеффенах посвящали свои труды: Закревский И.П. Суд шеффенов //Журн. гражд. и угол, права. 1876. № 1; Лицкий В. Старые и новые шеффены //Там же. 1876. •^6; Палау зов В. II. К вопросу о форме участия народного элемента в уголовной юстиции. Одесса. 1876; Сергиевский В.В. Шеффенгерихт в Русской литературе //Юрид. вести. 1879. № 3.
5 Зак. 454
129
меньшей важности к двум коронным судьям присоединялись! три шеффена, а по делам средней важности к трем коронным судьям присоединялись четыре или пять шеффенов. При обсуждении проекта австрийского устава 1873г. ставился вопрос о шеффенском институте, но он был отвергнут „по совершенной несовместимости (в одной коллегии) столь противоположных элементов".
Когда затем победоносная Германия решилась составить общее процессуальное законодательство, то у многих юристов ее со Шварце* во главе1 явилась мысль заменить заимствованный у побежденной Франции институт присяжных заседателей „национальным" учреждением шеффенов и распространить ег на все уголовные дела, с разделением шеффенских судов к, большие, средние и малые. Главнейшими доводами в польз такой замены указывались следующие:
Во-первых, институт присяжных в Англии, где он действу ет удовлетворительно, стоит в такой тесной связи с политики ским и социальным строем этой страны и ее исторически^ прошлым, что простое перенесение его в какое-либо иное гос} дарство невозможно. Германия заимствовала его у Францю которая приноровила этот институт к своему строю и север шенно исказила его во вред задачам уголовного процесса; н если Германия 1848г. могла согласиться на подобное чуждо заимствование, то Германия 1871 г. обязана дать ход своим национальным учреждениям, каким представляется учреждение шеффенов.
Во-вторых, институт присяжных принят как мера народного участия в судебной деятельности, но он останавливается на полпути, ограничиваясь важнейшими делами, и останавливается на них потому именно, что распространение присяжного суда на все уголовные дела неосуществимо, так как присяжный суд для каждого дела требует от населения крайне большого числа людей; осуществить вполне идею народного участия в уголовно-судебной деятельности без крайнего обременения общества может только институт шеффенов.
В-третьих, в организации присяжного суда,* говорят противники его, замечаются две коллегии—коронная и народней!; они совершенно изолированы друг от друга, даже более-—при французской обрисовке этого института они стоят во враждебных друг другу отношениях; присяжные, пассивные слушатели судебного следствия и бессловесные свидетели при постановке вопросов, облечены завидным для коронных судей правом бесконтрольного разрешения их; в свою очередь, судьи коронные.
1 Шварце способствовал развитию шеффенского института и в Саксонии; на X съезде германских юристов он назвал себя „отцом шеффенов".
130
к которым законодатель относится недоверчиво, запрещая председателю их заявлять даже свое мнение по делу, и которые объявляются устраненными от оценки его фактической стороны, в действительности оказывают на нее огромное влияние поставленными присяжным вопросами, так как, вводя сюда или не вводя определенные фактические признаки, они стесняют присяжных в оценке их.
В-четвертых, институт присяжных заседателей, во французской его обрисовке, приводит к необходимости введения в процесс таких мер, которые стоят в явном противоречии с основными задачами уголовно-судебного разбирательства: всякий приговор должен быть мотивирован — присяжные выносят немотивированные вердикты, судебная деятельность нераздельна— в судах присяжных она искусственно разбита на оценку фактическую и оценку юридическую, всякий суд должен постановлять свой приговор по предъявленному обвинению — присяжные дают ответы не на обвинение, а по вопросам, которые предлагаются им коронной коллегией.
Наконец, в-пятых, присяжные заседатели, будучи независимы от правительства, во всех остальных отношениях соединяют в себе качества, которых не должно быть в суде. Без знания права, приобретаемого лишь изучением, без чувства законности, развиваемого лишь профессией, званием, без сознания ответственности, обусловливаемого лишь должностью, без самостоятельности в суждении, развивающейся лишь путем практики, упражнения, они, говорит Иеринг*1, „добрые люди, но плохие музыканты", неспособные судьи.
Эти ожесточенные нападки на суд присяжных вызвали не менее резкие возражения против шеффенского института. Во главе такого направления в Германии стали Гнейст*, Глазер и Вальберг*2. Доводы, которые ими были приведены, следующие: во-первых, коренная ошибка противников присяжных состоит в том, что они полемизируют с этим институтом в его несовершенном виде, данном французской переработкой, между тем институт присяжных допускает улучшения, и даже несовершенства процедуры постановки вопросов Могут быть и частью уже смягчены допущением участия сгших присяжных в постановке их и дозволением изменять поставленные вопросы, если при совещании присяжных обнаружится их неудовлетворительность; во-вторых, мелкие детальные неудобства, происходящие от разделения в присяжном суде коронных и народных судей, искупаются огромным преимуществом, отсюда про-
1 Иеринг Р. Цель в праве / Пер. В.Лицкого. Спб., 1881. С.302, 303. В шеффенах таких недостатков Иеринг не усматривает и высказывается за народное участие в этой форме (с.305).
2 В пользу жюри почти единогласно высказался X съезд германских юристов (1872"г.)
5* 131
истекающим, а именно — полной самостоятельностью народных судей от правительственного элемента; в-третьих, этой самостоятельности нет и не может быть в шеффенском институте, где голос специалиста неизбежно будет иметь решительное влияние на неспециалистов; в-четвертых, вместе с тем соединение коронного элемента с народным должно будет в каждом из них значительно ослабить сознание ответственности, столь необходимое для судебной деятельности.
Даже составители германских судебных кодексов должны были отказаться от первоначальной мысли о полной замене присяжных шеффенами. В третьей редакции проектов учреждения судебных установлений и устава уголовного судопроизводства присяжные удержаны для важнейших дел, дела средней важности поручены исключительно коронным судам (земским и высшим земским), и только для дел меньшей важности установлены шеффенские суды. Предположения эти получили силу закона. В объяснительной записке к последней редакции проектов в пользу такого решения приводится то соображение, что „введенные пока в ограниченном объеме суды шеффенские ни в одном германском государстве не испробованы еще как суды высшего порядка. С другой стороны, суд присяжных стал почти мировым учреждением. В последнее время он введен и в России и вновь получил законную санкцию в уставах уголовного судопроизводства Австрии и Италии. В Германии, где институт присяжных пустил ростки лишь несколько десятилетий тому назад, он пользуется величайшим доверием народа. При этих обстоятельствах признано опасным заменять институт, снискавший уже собственные симпатии, таким учреждением, которое не может еще привести за себя данных опыта в значительных размерах" и что потому во имя наиболее широкого проведения начала народного участия в суде уголовном, „сохраняя суд присяжных, рядом с ним можно ввести шеффенов или как суд среднего порядка, или только как суд низшего порядка. При этой альтернативе проект остановился на последнем решении.
С устранением апелляционной инстанции в уголовном процессе (как предполагалось проектами) представляется крайняя необходимость усилить гарантии' справедливости и беспристрастия разбирательства в первой инстанции. В судах среднего порядка эта цель, даже без привлечения народного элемента, достигается увеличением числа коронных судей до пяти. В судах низшего порядка достижение ее возможно только путем привлечения шеффенов, ибо коллегиальное устройство было бы с ними несовместно; кроме того, необходимость замещения подобных коллегий значительно увеличила бы судебный персонал, между тем как именно в настоящее время существуют крайне серьезные основания, побуждающие стремиться к воз-
132
ножному уменьшению числа должностных лиц судебного ведомства".
Из приведенной выдержки видно, что, каковы бы ни были намерения творца первой редакции проекта (Шварце), составители позднейшей редакции его и закон вводят в Германии институт шеффенов не в подрыв судам присяжных, победоносно вышедшим из самых трудных испытаний, а во имя начала новейшего государственного права, которым признается необходимость возможно более широкого участия народного элемента в публичной деятельности.
Шеффенский суд, по германскому законодательству, состоит из назначаемого правительством участкового судьи в качестве председателя и двух шеффенов. При каждом шеффенском суде учреждены прокурор и его товарищи и секретарь. Должность шеффена, подобно должности присяжного, объявлена почетной. Правоспособными к отправлению ее признаются все германские граждане в возрасте свыше 25 лет, проживавшие безвыездно не менее двух лет в общине, где происходит избрание, и не пользовавшиеся для себя или для своей семьи в течение последних трех лет вспомоществованиями из общественной кассы для бедных. Лица, находящиеся в услужении, а также страдающие телесными или душевными недостатками, делающими их неспособными к отправлению шеффенской должности, не приглашаются к отправлению ее. Право быть шеффеном утрачивается или вследствие предания суду за бесчестящее преступление, или по уголовному приговору, или, наконец, по судебному определению об ограничении имущественной дееспособности. Несовместима должность шеффена с должностью судьи, прокурора, священно- и церковнослужителя, воинского чина. Могут в случае ходатайства освободиться от нее лица старше 55 лет, лица, отправлявшие эти обязанности в истекшем году, и, наконец, лица, доказавшие, что они не имеют достаточных средств для покрытия издержек, связанных с отправлением обязанностей шеффена. Одинаковые условия установлены и для должности присяжного.
Все правоспособные к шеффенским обязанностям лица вносятся в первоначальные списки представителем местной об-Щины, в течение недели они должны быть открыты для обозрения всех желающих и затем с заявлениями их отправляются участковому судье, который удостоверяется, было ли соблюдено требование гласности. Из первоначальных списков списки годичные изготовляются особой комиссией, которая состоит под председательством участкового судьи из представителя местной администрации и семи выбранных общиной доверенных лиц; при отсутствии выбранных этих доверенных лиц назначает участковый судья. Комиссия безапелляционно по простому большинству голосов разрешает все заявления против первона-
133
чальных списков и выбирает из них на предстоящий год определенное для данной местности (министром юстиции) число главных и запасных шеффенов. Из них по жребию в публичном заседании участкового судьи составляются очередные списки, имеющие в то же время значение списков служебных. !' Шеффены могут быть отводимы лишь по указанным в за-| коне причинам, избираются на сессию сроком не свыше пяти дней, приносят установленную законом присягу и пользуются правом на получение от казны вознаграждения за путевые издержки. Участковый судья рассматривает все уголовные дела не иначе как при участии шеффенов; единственное изъятие из этого общего начала о неделимости шеффенского суда составляет случай добровольного подчинения подсудимого единоличному решению станового судьи, допускаемого по наиболее лег-ким делам. Шеффенам принадлежит совместное и равноправное с судьей решение не только вопросов о вине и наказании, но также всех остальных процессуальных вопросов, возникающих при разбирательстве дела, например о подследственном задержании и т. п.; только немногие вопросы, специально законом указанные, разрешаются единоличной властью судьи, например о наложении взыскания на шеффена за неявку, а также процессуальные вопросы, возникшие до открытия судебного заседания. Участковый судья подает свой голос первым, давая и те юридические разъяснения, которые признает нужными; за ним подаются голоса шеффенами по старшинству лет. Решения шеффенского суда подлежат апелляции в земские суды, учреждения коллегиальные, состоящие исключительно из коронного элемента; первоначально, однако, их не предполагалось подчинять апелляционному пересмотру, который введен в самом конце законодательных работ по составлению германских судебных кодексов.
Таким образом, характерные черты шеффенского института в этой новой его постановке Германией суть:
шеффены избираются не на одно дело, как присяжные заседатели, а на целый ряд дел, подлежащих рассмотрению в данную сессию;
шеффены образуют одну нераздельную коллегию с коронным судьей, председательствующим в шеффенском суде; совместно с ним они постановляют приговор как о вине, так и о наказании, принимая более или менее значительное участие и в разрешении процессуальных вопросов, возникающих при производстве дела в судебном заседании;
приговор, постановляемый шеффенским судом, должен быть мотивирован, между тем как присяжные заседатели не приводят оснований своего решения;
приговоры шеффенских судов подчинены апелляционному пересмотру.
134
В прочих чертах шеффенский институт сходен с институтом присяжных заседателей. Тем и другим к участию в судебной деятельности привлекаются полноправные лица всех сословий. Должность присяжного,-как и шеффена, признана почетной; тот и другой по делу являются судьями в полном смысле слова. Но требуя меньшей затраты личных сил и денежных средств, шеффенский институт возможен и по делам маловажным, между тем как привлечение присяжных заседателей ограничивается делами большей важности.
§ 52 bis. Подобия шеффсгюв в нашем процессе, гмиипые суды. Довольно близкие подобия шеффенов известны и русскому праву. Уже в нашем дореформенном процессе, как замечено, существовали судебные заседатели; но они определялись на срок значительно больший и носили сословный характер. Ныне в полковых судах кроме председателя имеются два временных члена, вместе с ним составляющих нераздельную судебную коллегию, но члены эти назначаются военным начальством, притом из обер-офицеров, между тем как ведомству полкового суда подлежат только нижние воинские чины. Существенно также отличаются от шеффенов те сословные представители, которые присоединяются к составу особого присутствия Сената и судебных палат для суждения некоторых дел, объем которых значительно расширен законом 1889г.; отличие это состоит в том, во-первых, что институт сословных представителей покоится на сословной должности, лицом занимаемой, а не на особом избрании для целей судебных; и, во-вторых, суд с сословными представителями учреждается для определенного дела, а не на целую сессию. Только в порядке разбирательства он приближается к шеффенскому институту, ибо сословные представители образуют вместе с коронными судьями нераздельную коллегию с одинаковыми правами всех членов ее по разрешению возникающих в деле вопросов.
Гораздо ближе к шеффенскому институту учреждение тминных судов, существующее в Царстве Польском. Тминные суды занимают середину между имперскими волостными и мировыми судами; особенность их положения обусловливается отсутствием сословий в этой окраине. Сельское население ее подлежало прежде патримониальной юрисдикции крупных землевладельцев, конец которой положен только Уставом о сельских тминных судах 1860г. и указом 1864г. Законы эти, согласно с понятиями того времени, соединяли еще судебную власть с административной; тминным судьей, председателем суда, был в виде общего правила тминный войт, на котором лежали административные функции.
Положение 19 февраля 1875 г. о применении судебных уставов 20 ноября к Варшавскому судебному округу в организа-
135
ции тминных судов отделяет судебную власть от административной. Тминные судьи и лавники, последние в числе не менее трех, избираются тминным сходом на три года. Сперва по гминам составляются общие списки лиц, имеющих право быть избранными в тминные судьи и лавники. Для этого требуется достижение 25-летнего возраста, право участия в делах схода, имущественный и образовательный цензы, для тминных судей — окончание курса в каких-нибудь учебных заведениях или трехлетняя служба в таких должностях, в которых они могли приобрести практические сведения в производстве судебных дел, а для лавников — грамотность в русском языке. Списки, эти составляются тминными войтами по совещанию с солтыса-; ми и со всеми поступившими жалобами о неправильности или неполноте препровождаются уездному начальнику. Исправив и^ дополнив или сократив их, уездный начальник возвращает спи-] сок в гмину. Гмина приступает к избранию двух кандидатов на j каждую должность, подлежащую замещению; лавники и кандидаты их утверждаются в должности начальником губернии по соглашению с прокурором местного окружного суда, а в случае разногласия — министром юстиции; списки же тминных судей и кандидатов их представляются губернатором министру юстиции, от усмотрения которого зависит утвердить избранных гминами лиц или же назначить помимо их других лиц до следующих выборов. Лавники составляют необходимую часть тминного суда, так что тминный судья единолично никаких действий предпринимать не вправе. Они совместно с тминным судьей разрешают не только вопросы о виновности и наказании, но и все вообще процессуальные вопросы. Тминный суд имеет также своего писаря. На случай болезни или иных причин тминный судья и лавники замещаются кандидатами, изби-. раемыми и утверждаемыми в том же порядке.
Тминные суды заменяют собой мировых судей, которые определяются только в городах, а не в уездах, но юрисдикция их несколько уже. Они подлежат апелляции и надзору мирового съезда, в заседаниях которого тминные судьи (но не лавники) принимают участие на правах членов.
Это учреждение всего ближе к шеффенскому институту, но и тут нет полного сходства. В тминном институте чрезвычайно широка власть администрации по вопросу о замещении должностей судьи и лавников. Здесь выборным является весь состав суда, включая и председателя. Здесь, наконец, судья и лавники определяются на весьма значительный срок, превращающий почетную должность в общественную службу.
Во всех указанных формах народного участия в судебной деятельности остается место коронному элементу. Но русскому праву известна также форма, совершенно устраняющая коронного судью, именно мировой суд. Подобное явление у нас не
136
ново/Уже в XVIв. московское правительство, испуганное усилившимися разбоями и иными лихими делами, решилось предоставить суд исключительно обществу, положив его на душу выборных губных старост и целовальников, предоставив им обширную власть, но сохранив за собой право контроля над ними. Затем, с образованием сословных судов, в составе их нередко обходились без коронного элемента. Таким образом, составители судебных уставов при организации мирового суда, избираемого обществом, но подлежащего контролю правительства, стояли на исторической почве. Рассмотрением этого института мы займемся в другом месте курса. Здесь заметим только, что подобные ему встречаются в Северной Америке; в Европе такой формы судебной организации для дел уголовных ныне не существует.
§ 53. Оценка народного участия в уголовном суде: Из государств западноевропейских только в Англии участие народного элемента в судебной деятельности покоится на прочных исторических устоях; в прочих странах оно есть явление рационалистическое, а не историческое. С ним притом связаны воспоминания о бурных политических эпохах, сопровождавшихся серьезными народными волнениями, перед которыми правительства вынуждены были делать уступки помимо своего желания. Естественно поэтому, что народное участие в судебной деятельности на континенте встречает против себя ряд возражений1. Для оценки их необходимо рассмотреть, как относится допущение народного элемента к двум основным качествам суда — его независимости и его способности к судебной
деятельности.
Три силы могут угрожать судебной независимости — стороны, правительство и общество. Опасность от сторон для народного элемента не выше, чем для коронных судей; гласность разбирательства, право отвода, меры к устранению посторонних на суд влияний и уголовные законы, запрещающие противозаконные попытки такого влияния, составляют средства борьбы с нею, одинаково действительные для ограждения против каждого из этих элементов. Опасность от правительства для коронных судей ввиду их должностного положения значительно выше, чем для судей народных2. Но боятся опасности Для них от общества и замечают, что народный элемент вносит в суд демагогическое начало, превращая дело правосудия в де-
1 Теперь мы имеем в виду возражения не против отдельных форм такого участия, а против самого принципа его.
2 Иеринг Р. Цель в праве. С.297: „Влияние правительства на юстицию (в лице коронных судей) неустранимо путем закона, и гарантией против такой опасности может служить единственно общественное мнение и чувство справедливости самого правительства, сознание им собственного достоинства".
137
ло политики. Замечание это справедливо относительно тех форм народного участия, которые практиковались в классической древности и в начале средних веков, когда суд составлял одну из политических функций державного народа. В известной степени оно применимо и к судам сословным, определяемым в их деятельности интересами и взглядами своего сословия. Но оно совершенно неверно по отношению к формам новейшим, где во главе суда во всяком случае стоит весьма сильная правительственная власть или в лице коронного судьи, направляющего процесс и управляющего ходом заседания, или в лице учреждений государственных, контролирующих деятельность народных судей (например, у нас Сенат по отношению к мировым судьям;. Ныне суд, как коронный, так и народный, подчинен закону, подзаконен и ограждается по возможности от всяких посторонних, несудебных влияний. Для наблюдения за тем, чтобы народные судьи не. уклонялись от закона и не увлекались общественными симпатиями или антипатиями, в руках государственной власти имеются достаточные средства. Применять их в этих видах она может и обязана. К ней поэтому сводятся причины встречающихся иногда уклонений народных судей от закона, на ней лежит и ответственность за такие уклонения. Народ в массе своей консервативен; он более склонен следовать закону, чем нарушать его.
Возражение против способности народных судей к судебной деятельности основывается на том, что для надлежащего исполнения всякого дела необходимы специальные познания. Отсюда нельзя, говорят, исключать деятельность судебную, которая равным образом предполагает необходимость подготовки и обширных юридических познаний. Мало притом иметь эти познания, нужно еще правильно применять их, для чего требуется навык, даваемый только судебной деятельностью как постоянным занятием, профессией. Но возражение это не выдерживает критики. Оно забывает, что процессуальная деятельность распадается на две части: установление фактической стороны дела, подлежащего суждению, и применение к нему соответствующей правовой нормы. Последняя, конечно, предполагает специальные юридические познания, и было бы неправильно возлагать ее на судей, не имеющих ни юридической подготовки, ни судебного навыка; естественным органом применения закона может быть только коронный судья. Но первая задача тогда лишь требует участия коронного элемента, если правила о силе и значении доказательств содержатся в самом законе, устраняя свободную оценку, т.е. при формальной теории доказательств; она превращает вопросы факта в вопросы права, предполагающие специальные познания и опытность. А так как формальная теория доказательств, находясь в противоречии с целями правосудия, ныне из уголовного процесса
138
устранена, то оценка доказательств по уголовному делу стала обыкновенной логической деятельностью, в основании которой лежат общие начала мышления и данные опыта. Чем шире первые, чем богаче представлены последние, тем способнее суд к надлежащему решению этого вопроса.
У коронных судей однообразие занятий и привычка к подсудимым развивают в более или менее значительной степени односторонность мышления, рутинность в приемах его и предубеждение в пользу виновности. Принадлежа к определенному общественному классу, они мало знают бытовые условия других классов и склонны возводить частное в общее. Этим сторонам коронного элемента в интересах правосудия необходимо дать противовес. Введение народного элемента, расширяя кругозор суда и увеличивая запас практических познаний, у коронных судей отсутствующих, содействует более полному и правильному разрешению уголовных дел. И чем разнообразнее те общественные классы, которые поставляют своих представителей в суд, тем более обеспечены стороны в том, что заявления их и условия их быта будут судом надлежащим образом поняты, тем более обеспечено дело правосудия. Постоянный приток свежего к суду элемента безусловно необходим при переходе законодателя от формальной теории доказательств к системе свободной оценки их.
Соображения эти легли в основание и нашего нового процессуального законодательства. В "Журнале соединенных департаментов Государственного совета" (1862. №65. С.185) изложено: „От присяжных судей, собственно, требуется решение того, изобличается ли подсудимый в преступлении, которое выставлено обвинением и следствием. Если закон требует от обсуживающих фактическую сторону дела только одного полного внутреннего убеждения, не стесняемого никакими формальными доказательствами, то очевидно, что для справедливого решения такого вопроса присяжные, избираемые обыкновенно из той же среды, к которой принадлежит обвиняемый, имеют более средств к оценке факта, чем судьи, чуждые местности или круга, в коем совершилось преступление. Как те, так и другие пользуются одними и теми же данными, обнаруженными следствием, и едва ли возможно допустить, чтобы из этих данных естественная логика, присущая каждому человеку со здравым умом, не могла вывести относящихся к предмету обвинения соображений. Но сверх этих общих данных присяжные для открытия истины могут пользоваться ближайшей известностью им поведения и наклонностей подсудимого, а равно местных нравов, обычаев и порядков домашней жизни, что проливает иногда свет на такие обстоятельства, которые людям, посвятившим себя исключительно кабинетным занятиям, кажутся или темными, или не имеющими связи с преступлени-
139
ем1. ...С отменой этой системы (формальной теории доказа-j тельств), развившей у нас безнаказанность за преступления до] крайних пределов, и с предоставлением суду решать вопрос о] вине или невинности подсудимых по одним уликам, сила кото-! рых определяется нередко лишь ближайшим знакомством с; нравами, обычаями, образом жизни и кругом понятий подсудимых, представляется совершенно необходимым дать нашим! сословным заседателям значение судей одной фактической стороны дела, т.е. образовать из них присяжных судей со всеми гарантиями, предоставляемыми этим учреждением".
Участие народного элемента в уголовно-судебной- деятельности у нас в России имеет и весьма прочные исторические корни. Порой в тяжелые для народной жизни моменты иноземных угнетений, преимущественно татарского ига, оно ослабевало, но затем выступало с новой силой. Княжеские волостели и тиуны собирали с суда доходы, но суд отправлялся народом; судейки, судные мужи, принадлежат отдаленной древности. В XVI в. появляются выборные губные старосты и целовальники с обширной юрисдикцией. При образовании сословии все низшие и средние судебные места наполняются сословными представителями, а крестьянство, несмотря на крепостное пра-во, путем обычая крепко держалось своего народного суда. Институт присяжных заседателей введен у нас не как вынужденная народом у правительства уступка, а добровольным его актом как видоизменение прежних, уже устаревших форм народного участия, идея которого глубоко коренится в нашей жизни и неразрывна с нашим национальным воззрением на правосудие.
VI. Виды процесса и система курса