3. Основание для использования правоприминительной практики при разрешении окнкретного спора

именно такого рода способ позволяет налог органом при вынесении реш- по рез-там налог проверки и по жалобе налогоплательщика учесть сложившуюся суд практику - так устанавливается едисство суд практики по налогам и сборам.

4. как средство преодоления пробелов в налогом праве

Цель - Единое правовое регулирование схожих оттношений, одно из которых не имеет должной прав регламентации

Аналогия виды :

1. фактическая - не связана с правовй неопределнностью , а обусловлена необходимостью сопоставления обстоятельств, определения критериев, их сравнения для установления юридического факта , с которым связано возникновение, изменение или прекращение налоговых правоотношений .

пример ( П 7 ч 1 ст 31 НК РФ ) - катеогрия аналогичных налогоплательщиков при использовании расчетного метода определния суммы налога.

При фактическрй аналогии многии понятиия явл оецнточными: аналогич налог плательщик, схожие обстоятельства и опреляются они на основе субъективизма правоприменителей

пределы субъективизма правоприменителя ограничиваются:

• путем перечисления признаковопределяемого объекта и критериев оценки схожести : колличество, каечтсво и спецефические призанки ( реальный способ ) . так стараются на практике определять.

• путем определения т ермина, которым обозначается соотвествующий предмет ( номинальный способ )

• третьий подход – сочетание как номинал так и реальный. Даем определения термина и перечисляем признаки .

факт аналогиия сложит основанием дял применения суд практики, которая выражается в актах обязательног толкования кассац и высших суд инстанций : Суд практику нельзя применить не используя фактич аналогию – нужно понять насколько те обстоятельства окт были оценены судом схожи с теми обстоятельстваим, кот есть в моем споре, а если есть существенные отличия - а их я смотрю в перечисляемых признаках , то спор не аналогичен и решение суда применить нельзя.

2. праввоая аналогия

прав аналогия дает возможность применять уже существующие прав конструкции в отношениях, которые не имеют должной правовой регламентации, т оесть у тсранение правовой неопределнности .

Правила применения прав аналогия как последовательные этап преодоленияобнаруженных пробелов

1. первыое действие - постараться применить аналогию закона – то есть найти правовую норму регулирующую сходные ОО

• установить наличие пробела кот будет преодолеваться с пом аналогии закона

• поиск нормы должен проихводить в базовом для налог права акте – таким явл НК РФ . ( есть закон о налоге на им-во ФЛ, ФЗ о налог органоах, но они не базовые )

• Изначально норму надо искать в той части или главе где имеется пробел . НК РФ состоит из первой части ( основы ) и второй части ( отдельные налоги и по каждому своя глава ) И применение нормы и з др части или главы возможно только после конктатации того, что отсутсвуют сооответствующая норма, кот м применяться по аналогии втой части или главе в которой обнаружен пробел.

Есть позиция МИН ФИН - применение нормы одной главы НК РФ к отношениям регулируемым др главой НК РФ в озможно только при прямом указании закона- минфин исходит из полного урегулирования налог отношений. Этот письмо минфина 12 авг 2009 № 03-04-06-01\212.

2. выбор нормы при применении аналогии закона происходит на основе правоотношения которое данная норма регулирует. Аналогию закона м ожно проводить в связи со схожестью урегулированного и неурегул отношения по следующим критериям, составляющим содержание данного ПО

• По субъектам С учетом особености их правоотношения

• По объектам

• По обчтоятельствам в кот складываются отношения

• По компетенции, правам и обяхзанностям суб-тов, их в заимной корреспонденции и порядку реализации

+С учетом конструкции юр состава налогов

Пример , есои При исчислении налога на прибыль нет обосновнности произведенных затрат, это не значит что нет обосновнаности на вычет по НДС. НО если у меня обоснованы расходы, то значит и вычет НДС обоснован .

Случай когда надо было применить по аналогии и заонодательно это закрепить но пошли по иному 9 не удачному) пути: раньше не было установлено как происходит расмотрение жалобы в выгестоящем налоговом органе. однако постановление вас от 2 9 сент 2010 г № 4292\10 сказано - расматривать апел обжалование в налоговом орган в заочной процедуре. И потом законом ФЗ № 153 о совершенствоании досудебного порядка урегулирования налоговых споров установил - что заочно ( то есть никто никого не вызывает ). Хотя надо было применить аналогию ч. 14 ст . 101 НК РФ - то есть с в озможностью присутствия при рассотрении жалобы .

эффективное применение налоговых норм по аналогии возможно только в с лучае контролируемого усмотрения правопримениителя при выборе признаков подобия. Как это с делать? Закрепить признаки и степень подобия сравниваемых объеков в соответствующей норме

3. Если не находим нормы в налоговом законодательсве то тогда Межотраслевая аналогия - можно обращаться к нормам других отраслей законодательства.

Пример, ст 78 НК - возврат излишне уплаченных налогов - пробел в сроке

Ст 79 НК - срок определн для овзврата излишне взысканного - однако по аналогии законодатель решил не применять ( что не есть логично ) и применили статью ГК РФ об общих сроках исковой давности, то есть 3 года( определение КС ФР 21 июня 2001 № 173 – 0 ), и так до сих пор.

Отличие межотраслевой аналогии от с убсидиарного применения норм др отраслей права отсылка на которые дается в НК ФР

Субсидиарное применение означает , что институты и понятия понимаются в нК в том смысле , в каком они используются в др отраслях права ( то есть гармонизация родственных отношений ) , если иное не требует учета специфики налоговых отношений.

4. завершающий этап - если нормы которая могла бы быть применена по аналогии нет и в нормах др отраслей права то применяем аналогию права - способ преодоления пробела на основании отраслевыхи общеправвоых принципов.

Принципы не направлены на регулирование конкретных отношений. По этому есть проблема. Определение КС РФ от 4 дек 2003 № 441-0 о пределах применения абстрактных принципов : ТК нет предмета сравнения , установления подобия происходить не омжет. С ледовательно р аналогияправа - один из способов, применяемых в крайнем случае. По сути тут и нет механизма аналогии , тк нет нормы которая регулировала бы с хожие отношения.

Васьковский -правоприменитель тут ставится на место законодателя.

Функциипринципов права :

1) установление характера и особенностей регулирвания ОО

2) можно выявить действительный смысл нормы права

Пример :

• принцип необходимости участия лица в процедуре вынесения о решения о привлечении к отвественности – все доводы лица дб ц чтенены -это гарантия вынесения законного и обоснованного решения

Принцип непосредственного исследования доказательств - в обеспечениилица присутствовать при исследовании доказательств, налог орган должнен е го известить о месте и времени рассмотрения, дб возможность представить возражения. Вожно возражать ипри рассмотрении жалобы непосредсвтенно .

Вот эти принципы были основанием призгания решений налоговых органов недействительными, хотя по факту нарушенийне было - была нарушена процедура.

• Еще пример : налогоплательщик давал платежное поручнение в банк, при наличии достточных средств на счете - всё, налоговая обязательство считается исполненым. Но Нлаогоплательщики прибарзели и стали использоавть неплатежеспособные банки .

В итоге появилась презумпция добросовестного налогоплательщика 0 презюмируется что налоговая выгода обоснована, пока не доказано иное .

Итого :

На основе прав принципов правоприминитель утсраняе т пробелы о компетенции, о с одержание прав и обязаночтей, о порядке их реализации.

Но правоприменитель не явл законодателем : он может восполнить пробел, но не устранить его. , поэтому на з аконодателе лежит обяаность у тсранить пробельность в налогом регулировании.

Пределы аналогии в налогом правае:

• Отличать толкование по аналогии от применения по аналогии

Толкование - п о аналогии - применение к конкретным обстоятельствам, урегулированным неопределенной нормой закона правил нормы закона, регулирующей сходные отношения - тут в се хорошо

Применение по аналогии – применение к конкрет обстоятельсвам неурегулулированным нормами закона нормы регулирующей с х одные отношени я.

Вот применение по аналогии не допустимо :

- при определнии элементов юр состава налогово ,

-мер ринцждения за нарушениие налогового законодательства( тк ограничение прав - только ФЗ и только в елях зашщиты окнт ценностей )

- при установлении исключений из правил и фикций

Применение по аналогии допустимо : при регламентации налоговых процедур и установлении презумпций применение по а налогии допустимо ( вынесение решений по результаттам налогового окнтроля, обжалование )

А вот толкование налогового законодательства по аналогии не имеет каких либо ограничений за исключением такого ограничения - как толкование только в пользу налогоплательщика.