4. Установление содержания нормы иностранного коллизионного права

ИП ВАС № 158 от 9 июля 2013 – целый раздел про эту проблему

Лекция 4. 27.02.17

Установление содержания норм иностранного права.

Тацанов Д. Установление содержания иностранно-правовых норм в частном праве (для зачета не надо, если очень интересно)

Тема в практическом смысле очень важная, т.к. кол-во процессов по иностранному праву в российских судах растет, и одно дело – решить вопрос о подсудности, а другое –по какому праву рассматривать дело.

2 Подхода:

1. Англо-американский подход (+ страны Япония, Израиль, Кипр) рассматривают иностранную правовую норму как одно из фактических обстоятельств в процессе.

Следствия:

1. Факты в процессе устанавливает не суд (только в конечном итоге), их доказывают суду стороны. Само иностранное право для суда не может быть обязательном, поэтому из этого не складываются прецедент. Какое бы решение не вынес на основе ин права, оно никогда не будет прецедентом.

Оспаривание происходит по правилам, касающихся неправильного установления фактов. Если бы мы использовали этот подход, то оспаривать можно было бы только в апелляции, в кассации нельзя (у нас там только оспаривается применение права).

2. Если стороны не доказали содержание норм иностранного права, то (и тут подходы разные):

Англия – суд просто отказывает в иске

США, Япония, Израиль – суд применяет собственное право

2. Европейский (тут и Россия)

Иностранное право расценивается как правовая категория. Судья работает как с правом, а не с фактом

Следствия:

1. Содержание права в конечном итоге должен установить суд. Он самостоятельно устанавливает содержание норм иностранного права

2. Если суд вынес решение неправильно, то идем в вышестояющую инстанцию (апелляция, кассация, надзор), ссылаясь на неправильное применение норм права

ГК ст.1191 При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Примеров много: дело от 13 ноября 2003 решение ФАС МО – дело Узулгуржизадо (узбекская компания) – речь шла приведении в исполнение решения узбекского суда в России против российского ответчика. Суд 1 инстанции отказал, т.к. решил, что узбекский суд был некомпетентен рассматривать спор. Кассация отменила, мотив для отмены – суд 1 инстанции неверно установил содержание узбекского права, потому что именно толкуя узбекское право, российский суд 1 инстанции решил, что узбекский суд был некомпетентен. В то время как кассация решила, что узбекское право было неправильно установлено судом 1 инстанции, и решение отменила

Это дело - подтверждение того, что ин право рассматривается как право, а не факт, так как дошли аж до кассации

Иностранное право российским судом применяется в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной иностранного государства.

Для этих целей 1191 дает ориентир:

1. В целях установления содержания норм иностранного права можно обратиться за разъяснением в Минюст, МИД, ТПП, посольство, консульство, в любой компетентный орган (российский и иностранный)

Понятно, что если такое разъяснение прилетит от арбитражного суд красноярского, не факт, что ответят, но если ситуация патовая, то попробовать можно

2 марта 2006. Взыскание банком задолженности с ЮКОСА. Обратился в Верховный суд Уэльса. Суд отозвался и разъяснил содержания норм права.

Компетентные органы не обязаны разъяснять, но попробовать можно

Самый легкий вариант – эксперт. Как минимум, можно обратиться к эксперту, направить ему запрос в какую-нибудь юридическую фирму и спросить. К этому прибегают чаще, так как эксперты отвечают чаще чем МИД или суд Уэльса. Но есть и минусы, в одном суде могут столкнуться противоположные точки зрения экспертов.

Сейчас суды часто не обращаются, а сами разбираются с установлением содержания норм иностранного права.

ФАС Северо-западного округа 24 июня 2009: спор о месте исполнения обязательств по праву ФРГ. Судья прочитал учебника Мале и в судебном акте сослался на этот учебник.

Должны ли лица в российском континентальном европейском процессе занимать пассивную позицию и просто сидеть и ждать, пока суд сам сложную задачу выполнит и установит содержание норм иностранного права?

Подход разнится в зависимости от того, идет ли речь о гражданском процессе или об арбитражном процессе с участием предпринимателей.

Предпринимательские отношения: можно предъявлять более высокие требования к сторонам процесса, т.к. они чаще сами избрали иностранное право в своем правоотношении и избрали, чаще всего полагаясь на заключения юридических консультантов.

В предпринимательских отношениях обязанность доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Если суд так сделал, то стороны могут пользоваться теми же возможностями, что и сам суд, – обращения в компетентные органы, но чаще они нанимают консультантов

Перечень способов не исчерпывающий!

Если суд попросит такой помощи сторон – это не значит, что он устраняется от процесса и ждет, когда стороны докажут содержание норм иностранного права. Он должен продолжать работу и пытаться установить содержание.

• Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (40 стран, в т.ч. РФ). На эту Конвенцию ссылаются иногда росс суды, когда суды сталкиваются с применением норм иностранного права (Постановление ФАС МО от 9 июля 2002)

Проблема состоит в том, что Конвенцию приняли и определенный механизм взаимодействия, который должен помогать установить содержание иностранного права, прописали, но практического значения практически нет, нормы не работают. (надо знать, что она есть)

• Соглашение СНГ об обмене правовой информации – практическое значение – нет.

• Соглашения между конкретными странами имеют низкое практическое значение. Соглашение между судами Украины, Белоруссии и России – предполагается помощь друг другу в установлении содержания норм иностранного права - не сильно руководство к действию, долго можно ссылаться на это соглашение и в итоге остаться без ответа

Что делать, если везде постучались, у всех спросили, а никто не ответил?

Если не смогли установить содержание иностранного права в разумный срок – то тогда российский суд применяет право Российской Федерации.

Вроде два полярных подхода (англо-американский и европейский), они на самом деле последние десятилетия начали двигаться друг к другу:

Предпринимательские отношения – суд может попросить стороны о помощи – похоже на англо-американский, не до конца, т.к. суд не бездействует, но все же стороны задействуются и участвуют. (европейский становится похож на англо-американский подход тут)

+ АПК требует сослаться (в исковом заявлении, в ответе на исковое) на нормы права, поэтому надо в любом случае. Так что стороны не пассивны

Англо-американский движется в сторону континентального подхода:

Подход, что суд пассивен, не всегда для суда справедлив и не всегда правилен. Приняты Федеральные правила о гражданском процессе, в ряде случаев должен не занимать пассивную позицию, а помогать сторонам.

Конт подход остается континентальным подходом:

Даже если стороны ссылаются на нормы ин права и одинаково их толкуют, это не освобождает суд от самостоятельного установления содержания права.

Информационное письмо от 9 июля 2013 №158 Обзор суд практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц

Раздел по содержанию норм ин права

6 основополагающих правовых позиций:

1. Если суд в предпринимательских отношениях хочет попросить стороны помочь, то суд должен вынести соответствующее определение. Строго процессуальный шаг. Только если суд попросит о такой помощи. Суд должен выносить не всегда, а только исходя из принципов добросовестности, разумности и справедливости, когда сложное дело и трудно установить содержание права

Даже если суд попросил, это не значит, что суд освобожден от обязанности.

2. Поведение сторон. Суд попросил помочь – стороны не исполнили возложенную на них обязанность помочь суду – не представили экспертных заключений, ничего не сделали – тогда суд пытается сам установить содержание норм ин права, а дальше если суд, с точки зрения одной из сторон, неправильно установил, то сторона, кот не помогала суду, не может оспаривать принятое решение

Дело из Инф письма – суд не просто попросил, а отправил запрос в Минюст, консульство, ответ не получил. Стороны ничего не сделали. Суд воспользовался исключением. Разумный срок прошел – применяется рос право – одна сторона побежала оспаривать, а ей отказали, т.к. она не помогала суду

3. Стороны, помогая суду в установлении содержания норм иностранного права, имеют право приносить заключения, составленные адвокатами, юристами ин юр фирм, которые не будут считаться экспертами в процессе. Практическое значение такого заключения будет ниже чем комп органа, но это уже что-то

4. Если сторона представила разъяснения, вторая не опровергла, не представила иное заключение, что опровергало бы заключение, представленное 1 стороной, суд не обязан предпринимать активные действия и может полагаться на заключения 1 стороны, НО все равно не освобождает суд от обязанности самостоятельности устанавливать содержание ин права (достаточно условно, может с легкостью принять позицию 1 стороны, т.к. 2 была пассивна).

5. Если суд попросил стороны помочь, а они принесли противоречивые заключения, то суд дальше вправе и должен обратиться в комп органы и самостоятельно установить содержание норм ин права, привлечь экспертов.

6. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по установлению сод норм ин права влечет изменение или отмену судебного решения

Взаимность в МЧП

Замкнуться в своих границах государство не может, ему придется признавать применение иностранного права на своей территории и пытаться претендовать применение своего права за пределами государства. Делается это на основе вежливости

Страны должны признавать право друг друга, вежливо друг к другу относиться

Ссылки на взаимность:

ГК Статья 1189. Взаимность

 

1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Взаимность начинает регулироваться на национальном уровне. Наднационального правила такого нигде нет. Вопрос достаточно политизирован, применять или нет ин право, государство само решает

Взаимность

1. в коллизионном праве

отношение достаточно негативное. Если бы мы применяли взаимность в качестве обязательного требования, т.е. «вы должны применять мое, тогда я буду применять ваше право», то это означало бы, что мы должны унифицировать все коллизионные нормы - тогда должна быть одна норма в мире, а это нереально. Нормы практически невозможно унифицировать, коллизионные нормы национальные, коллизионное право регулируется на уровне национального законодательства. Однако некоторые нормы унифицировались с течением времени, но даже так они могут по-разному толковаться в разных странах.

Были такие нормы в некоторых государствах (Югославия: статут наследования – право гражданства, наследуется имущество по законодательству гражданства наследодателя, но если другая страна не признает права соответствующего государства – Югославии у себя, то и Югославия отказывает в применении своего права на чужой территории), но от этого впоследствии отказались. Это сложно и обременительно.

Требуем ли мы взаимности? Ст.1189 общее правило – взаимность не требуется. Иностранное право применяется вне зависимости от того, применяется ли российское право в иностранном гос-ве в похожей ситуации за исключением случаев, установленных в федеральных законах (спящая оговорка, т.к. нигде не предусмотрены исключения)

В случае, когда взаимность требуется, то тогда такая взаимность будет предполагаться, пока не доказано иное.

Фактически взаимности в коллизионном праве нет.

2. в материальном праве

Заключается не в вопросах применять или не применять ин права, а в вопросах содержания конкретных норм.

Используется. Есть отдельные нормы, говорящие о том, что в ряде случаев ин права будут применяться, если применяется рос право в ин гос-ве в сходной ситуации.

Ст.1336 ГК

Статья 1336. Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории Российской Федерации

 

1. Исключительное право изготовителя базы данных действует на территории Российской Федерации в случаях, когда:

изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо;

2 ситуации

1. взаимность материальная – государство 1 сравнивает права граждан в государстве 1 с правами граждан в гос-ве 2. Фактически: как вы там относитесь к моим, так и я буду относиться к вашим. Если вы за моими права не признаете, то и я за вашими

2. взаимность формальная – более низкий тест – государство 1 сравнивает права граждан государства 1 в государстве 2 с правами граждан государства 2 в государстве 2. если вы моих дискриминируете, то я буду дискриминировать ваших

Чаще применяется материальная взаимность:

• Ст.1336

• Закон о космической деятельности – ст.27

Закон об ОСАГО. До недавнего времени была норма, что иностранные граждане получают возмещение, если аналогичное право предоставлено рос гражданам на территории другого гос-ва. Стало понятно, что это несправедливо, поэтому эту норму ее исключили. Практическое значение достаточно остро ощущается

Помимо общих правил о взаимности Ст.1194

Статья 1194. Реторсии

 

Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Реторсии – ответные меры, принимаемые органами исполнительной власти в случае, если права россиян ограничиваются на территории другого гос-ва. Правительство вводит своим актом ограничения для граждан иностранного государства. Чтобы показать демонстративный демарш. Реторсии редко применяются.

Старый пример: Постановление СНК 26 сентября 1930 Об имуществе иностранных граждан, проживающих на территории. Некоторые государства не признавали имущество советских гр-н на своей территории, поэтому и приняли это постановление: мы тоже не будем признавать имущество иностранных граждан на своей территории, если вы ограничиваете наших граждан

Постановление Правительства №1488 от 11 дек 1991 не устанавливает реторсии, но угрожает ими. МИД рассмотрит каждую конкретную ситуацию: если от россиян требуют обязательного медицинское страхование при въезде в иностранное гос-во, то актом органа исполнительной власти может быть установлено такое же требование для иностранных граждан

3. в процессуальном праве

Используется еще чаще чем в материальном праве.

Признание процессуальной дееспособности, признание документов часто зависит от наличия такого признания на территории другого государства.

Приведение в исполнение решений, принятых иностранными судами. ВОТ ТУТ ПРЯМ ВООБЩЕ. Исполняется, если и другое государство исполняет наше решение

409 ГПК, 241 АПК: Решения судов иностранных гос-в приводится в исполнение на территории РФ, если есть международный договор или ФЗ.

Ни того ни другого нет, получилось очень странно, о взаимности ничего в статье не сказали, ГК молчит, ГПК И АПК не называют взаимность как условие исполнения решений.

Итог: решения иностранных судов не приводятся в исполнение.

НО приведение в исполнение негосударственных арбитражей происходит на основании Нью-Йоркской Конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений – исключительный перечень случаев, когда отказывают в исполнении, в остальных случаях исполняться должно всегда.

Проще привести в исполнение решение ин негосударственного арбитража (т.к. там закрытый перечень для отказов) чем решение государственного суда! Получилась такая затыка)) т.к. нет ни МД, ни ФЗ. Это плохо

При этом решения российских судов приводятся в исполнение в других государственных судах

Есть в ряде точечных законов. ФЗ О банкротстве – решения иностранных судов по делам о банкротстве должны исполняться на основании принципа взаимности

2002 г Позиция ВС - Дело от 7 июня 2002 года. Московский народный банк против Учреждения микрохирургии глаза им Федорова. Решение иностранного суда производилось на территории РФ. Мосгорсуд отказал в исполнении. ВС сказал, что ходатайство о приведении в исполнении может быть удовлетворено при отсутствии МД и ФЗ, если решения рос судов исполняются на основе взаимности в других государствах

Вроде эта практика устоялась, так что ожидалось, что в Обзоре №196 2005 года там ее закрепят, но они там поспорили и в итоге не включили, что дало рынку тревожный сигнал, и он до сих пор остается.

До сих пор эта проблема сохраняется. Практика в принципе сходная, но в конкретных случаях могут возникнуть проблемы и откажут в исполнении решения иностранного суда.

Иностранные гос-ва по-тихоньку отказываются от принципа взаимности, они приводят в исполнение решения ин судов несмотря на то, исполняют ли решения их судов в иностранных государствах (Швейцария отменила принцип взаимности, исполняет решения рос судов, несмотря на то, исполняются ли они у нас)

В процессе тоже есть возможность реторсий:

Ст. 254 АПК

4. Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении иностранных лиц тех иностранных государств, в которых введены ограничения в отношении российских организаций и граждан.

Императивные нормы и публичный порядок

Применению иностранному праву нужно поставить предел, если такое применение будет противоречить нашему публичному праву.

Савиньи: есть императивные нормы, которые установлены в интересах сторон, а есть те, которые установлены в интересах широкого круга лиц (разграничение прослеживается в 168 и 169 статьях)

Аналогичное правило есть и в МЧП: есть особые императивные нормы (супер императивные), которые нужно обязательно применять несмотря на применимое право. Или отказывать в применении ин норм, если они будут противоречить супер императивным нормам.

Ст.1192. императивные нормы непосредственного применения (термин супер императивные устоялся, но в ГК все равно его нет)

Статья 1192. Нормы непосредственного применения

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения).

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

В разных странах можно найти супер императивные нормы, которые применяются всегда несмотря на применимое право (могут по-разному называться: нормы публичного порядка, об основных правовых принципах, о конституционно-правовых принципах)

1193. Нормы публичного порядка

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

 

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Лекция 5. 3 марта.

Публичный правопорядок

В каждом правопорядке есть императивные нормы, которым законодатель придает особое значение и которые регулируют отношения сторон без учета их мнений.

Среди набора императивных норм есть некие супер-императивные нормы. Для целей внутреннего правопорядка это разграничение можно увидеть на примере 168 и 169 статьи – это и есть самые императивные нормы – основы правопорядка.

Такое разграничение между просто императивными и супер-императивными нормами существуют для МЧП. Об этом говорится в ст. 1192, причем употребляется термин иной чем в доктрине (обычно называют суперимперативными). Раньше в статье были просто «императивными нормами с особым значением», теперь термин «нормы непосредственного применения» вне зависимости от применимого права.

Есть и иные названия нормы основ правопорядка, нормы публичного правопорядка (это из доктрины и из ст. 1193), в других правопорядков: нормы добрых нравов, особые правовые принципы, нормы конституционного правопорядка

Итак, это особые правовые нормы, которые будут применяться независимо от права

Перечня этих норм нет ни в одном правопорядке, потому что должна быть гибкость в связи с изменением самих основ правопорядка.

Пример необходимости гибкости: до 1818 года во Франции считалось противоречащим нормам основ правопорядка страхование жизни. Это было связано с тем, что в связи со страхованием у человека могли возникнуть недолжные мысли, своего рода игра с жизнью – безнравственно, поэтому любые договоры были ничтожны (в том числе по МЧП, если применимое право разрешало страхование жизни). В этот же временной промежуток до середины 19 века признавалась продажа рабов в Англии. Это пример изменения границ основ правопорядка.

Отсутствие перечня усложняет жизнь и в отечественном ГК и в МЧП.

Возникает вопрос: а можно ли наработки внутреннего правопорядка использовать для МЧП: по разграничению 168 и 169 применять для 1192 и 1193 – говорить что основы правопорядка будут такие же? Устоявшегося ответа нет, ориентиром это конечно будет, но 100% совпадения не будет.

В Австрии говорится, что не приводятся в исполнения решения иностранных судов, если это исполнение приведет к действительности правоотношения, которое было бы недействительно по национальному публичному правопорядку – негативный публичный правопорядок.

У нас в статье 1193 тоже закреплен негативный публичный правопорядок – если при легализации правоотношения мы легализуем то, что было бы ничтожным по ст. 169, то данная легализация невозможна - «прямая перемычка».

Во Франции было решение Апелляционного суда Парижа в 2002 году: нет 100% совпадения: норма может быть императивна для МЧП, но не для внутреннего права и наоборот.

У нас тоже нет 100% совпадения. После реформы ГК в 1193 было добавлено то, что применяя/не применяя иностранное право в части толкования супер-императивных норм, обязательно учитывать характер правоотношения, осложненного иностранным элементом. Тут будет более сложная аналитическая задача, чем в 169 статье. Поэтому правоотношение быстрее выживет во внешнем правопорядке, чем во внутреннем, ведь прежде чем ограничить иностранное право нужно проанализировать разность подходов правопорядка и тд.

Порядок применения концепции публичного правопорядка в МЧП

Есть 2 вида концепции публичного правопорядка: позитивный (тк довесок нормы страны суда) и негативный. Сейчас почти все правовые системы применяют и негативные и позитивные, включая российскую систему: ст. 1192- позитивный, ст. 1193 (+соответствующие статьи АПК, ГПК, Закона о МКА) - негативный в РФ