Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—3 . 2 . —

рактерного исполнения. В настоящее время российский суд, отказываясь от презумпции характерного исполнения, не обязан мотивировать, насколько более тесным образом с договором связано право какой-либо иной страны. Однако оптимальный баланс нормообразующих факторов свидетельствует о необходимости придания презумпции характерного исполнения достаточно стабильного характера и, наоборот, ограничении случаев отказа от ее применения исключительными ситуациями.

В целях устранения отмеченного недостатка в проекте изменений и дополнений ГК РФ, подготовленном при участии автора настоящей работы, предлагается по аналогии со ст. 4(3) Регламента Рим I сместить акценты в формулировке корректирующей оговорки (из условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела должно явно вытекать, что договор более тесно связан с правом иной страны). Следует полностью поддержать данное предложение о совершенствовании действующего российского законодательства.

2) Своеобразие формулировок корректирующей оговорки. Бросающейся в глаза особенностью российских правил являются необычные формулировки корректирующей оговорки, открывающей возможность отказа от установленных законодательных презумпций. Способ их словесного оформления является настолько необычным, что даже заставил некоторых иностранных авторов сделать неправильный вывод о том, что они полностью отсутствуют в российском коллизионном праве1209.

Основная сложность заключается в том, что корректирующие оговорки повторяются несколько раз по тексту ст. 1211 и некоторых других статей ГК РФ1210. Возникает вопрос о том, связано ли это сугубо с юридико-техническим подходом к оформлению законодательного текста, либо несет в себе определенную смысловую нагрузку.

Последний вариант толкования отстаивает М. Бадыков в своих работах, опубликованных на английском языке. Он отмечает, что характерное исполнение может определяться с помощью двух различных критериев. Первый критерий, который автор называет «тестом классифицирующего исполнения» (classifying performance test), носит формальный характер и следует классификации гражданско-правовых договоров, принятой в материальном праве. Соответственно, с позиций данного критерия характерным будет признаваться неденежное испол-

1209. Так, А. Страйкен полагает, что в ст. 1211 ГК РФ отсутствуют аналоги правила ст. 4(5) Римской конвенции, фиксирующего корректирующую оговорку (Struycken A. Op. сit. P. 332). 1210. Корректирующая оговорка присутствует также в п. 1 ст. 1213 и ст. 1217 ГК РФ.

— 4 2 3 —

—Глава 3 —

нение или такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой стороны носит характер платы (вознаграждения).

Второй тест, который автор называет «тестом наиболее важного исполнения» (most significant performance test), носит более неформальный характер и позволяет суду, исходя из анализа совокупности обстоятельств каждого конкретного дела (прежде всего совокупности прав и обязанностей каждой стороны), приходить к выводу о том, исполнение какой стороны следует считать характерным в данной ситуации1211.

М. Бадыков делает вывод о том, что в Римской конвенции используется первый критерий, поэтому применение теории характерного исполнения носит в значительной степени механистический, но одновременно предсказуемый характер. При этом автор полагает, что наличие сразу нескольких корректирующих оговорок в п. 2–4 ст. 1211 ГК РФ нельзя истолковать никак иначе, как использование сочетания первого и второго критериев. Он считает, что в п. 3 ст. 1211 ГК РФ находит отражение тест классифицирующего исполнения, в то время как в п. 2 ст. 1211 ГК РФ фигурирует уже тест наиболее важного исполнения. При этом М. Бадыков исходит из того, что результат применения теста классифицирующего исполнения по п. 3 ст. 1211 ГК РФ может быть опровергнут с помощью результата применения теста наиболее важного исполнения, якобы заложенного в п. 2 ст. 1211 ГК РФ: «Похоже, ГК РФ позволяет тесту наиболее важного исполнения преодолеть результат теста классифицирующего исполнения в случаях, когда классифицирующее исполнение не является важным. Таким образом, суд должен определить, является ли определенное исполнение по конкретному договору в действительности, то есть не только в формальном смысле, «характерным»1212. М. Бадыков предлагает называть подход ГК РФ теорией «продвинутого» характерного исполнения (“developed” characteristic performance test) в противовес европейской теории «узкого» характерного исполнения (“narrow” characteristic performance test), поскольку российская трактовка теории якобы является более развитой и позволяет применять теорию характерного исполнения в тех случаях, когда европейская трактовка оказывается неработоспособной1213.

1211. Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Forging a Common Legal Destiny. Liber Amicorum in honour of William E. Butler / Ed. N. Erpyleva, M. Gashi-Butler, J. Henderson. London, 2008. P. 729–734.

1212. Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 736; Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 278–279.

1213. Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 278. В качестве примера М. Бадыков описывает, как «про-

— 4 2 4 —

—Глава 3 —

ся в качестве характерного, а противоположная сторона1215. Аналогичная мысль в более краткой форме высказывается в российских комментариях к части 3 ГК РФ. Так, отмечая идентичность западноевропейского понятия характерного исполнения и российской формулы исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора, авторы одного из ведущих комментариев к третьей части ГК РФ следующим образом описывают роль корректирующих оговорок в п. 2 и 3 ст. 1211 ГК РФ: «Руководствуясь презумпцией, а не твердой коллизионной нормой, суд может, исходя из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, как отказаться от применения критерия тесной связи, предусмотренного п. 2 комментируемой статьи, так и, следуя этому критерию, иначе определить сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора»1216. Несколько иной смысловой акцент делает А.С. Комаров: он полагает, что корректирующая оговорка в п. 3 ст. 1211 ГК РФ предоставляет суду возможность заменить место жительства или основное место деятельности стороны на иную коллизионную привязку, в большей степени соответствующую особенностям условий договора или совокупности обстоятельств дела1217.

С нашей точки зрения, описанную выше структуру построения ст. 1211 ГК РФ, основанную на использовании различных по своему смысловому значению корректирующих оговорок, вряд ли можно признать удачной. Фактически она повторяет недостатки рассмотренной выше расширительной трактовки теории характерного исполнения, в результате применения которой теория лишается одного из своих главных достоинств – предсказуемости и определенности. М. Бадыков в связи с этим справедливо отмечает следующее: «Ключевой проблемой становится то, что концепция характерного исполнения … сама получает гибкость. Таким образом, к гибкому критерию наиболее тесной связи добавляется концепция характерного исполнения, которая также является гибкой. Наличие двух гибких, а следовательно, неопределенных элементов из трех в механизме регулирования – не слишком ли это много для создания желаемой комбинации определенности и гибкости?»1218.

1215. Sotbarn D. A.a.O. S. 65–67.

1216. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 407–408. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. Под ред. А.П. Сергеева. С. 254.

1217. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 436–437 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – А.С. Комаров). 1218. Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 288.

— 4 2 6 —

—3 . 2 . —

Представляется, что исправить ситуацию, в рамках которой обстоятельства дела свидетельствуют против признания неденежного исполнения имеющим решающее значение для содержания договора, вполне способна единственная корректирующая оговорка в пользу принципа наиболее тесной связи. Сохранение только двух элементов системы коллизионного регулирования (теории характерного исполнения в ее узком (жестком) варианте и принципа наиболее тесной связи) способствует большей простоте и эффективности правовых решений. Напротив, использование расширительной трактовки теории характерного исполнения вводит дополнительный этап решения коллизионной проблемы, который выглядит излишним.

При буквальном толковании ст. 1211 ГК РФ суду требуется каждый раз проходить три следующих этапа. На первом этапе суд определяет характерное исполнение в соответствии с презумпциями, предусмотренными в п. 3 ст. 1211 ГК РФ (например, в договоре куп- ли-продажи движимых вещей таким исполнением будет исполнение, осуществляемое продавцом). На втором этапе суд, учитывая корректирующую оговорку в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, должен исходя из условий договора и совокупности обстоятельств дела проверить, не следует ли считать характерным исполнение другой стороны. На третьем этапе суд, учитывая корректирующую оговорку в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, должен исходя из условий договора и совокупности обстоятельств дела проверить, не существует ли права иной (третьей) страны, с которой договор имеет более тесную связь в сравнении с правом страны, определенным в результате применения первого и второго этапов1219.

С нашей точки зрения, второй и третий этапы можно успешно объединить между собой, сохранив только одну корректирующую оговорку. Именно по этому пути пошли разработчики проекта изменений и дополнений ГК РФ. В проекте, подготовленном с участием автора настоящей работы, предлагается исключить корректирующие оговорки из п. 2, 3 и 4 ст. 1211 ГК РФ и вместо этого по примеру Римской конвенции и Регламента Рим I выделить корректирующую оговорку в отдельный пункт (п. 5 ст. 1211 проекта): «Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в п. 2–4 настоящей статьи, то подлежит применению право такой иной страны». В результате этих изменений теория

1219. Аналогичная картина складывается в отношении договоров, перечисленных в п. 4 ст. 1211 ГК РФ.

— 4 2 7 —

—Глава 3 —

характерного исполнения приобретает узкую трактовку, способствующую определенности и предсказуемости коллизионного регулирования, а учет специфических обстоятельств конкретного дела успешно обеспечивается с помощью единственной корректирующей оговорки, открывающей возможность применения принципа наиболее тесной связи.

3) Привязка к месту жительства физического лица. Одной из привязок, используемых в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, является привязка к месту жительства стороны. Очевидно, что речь идет в данном случае о физических лицах, поскольку только у них существует место жительства1220. В соответствии со ст. 20 ГК РФ под местом жительства физического лица понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Таким образом, данное российское понятие в основном соответствует западноевропейскому понятию домициля (domicile, Wohnsitz), для установления которого требуется установление достаточно продолжительного периода проживания лица на определенной территории, а иногда – также соблюдение необходимых административных формальностей (наличие визы, разрешения на временное пребывание и т.п.) С этой точки зрения получается, что студент, прибывший в другую страну на 5-месячную стажировку, или гастарбайтер, приехавший в соседнее государство на заработки без оформления необходимых административных разрешений, не приобретает места жительства в новой стране.

В то же время в западноевропейском коллизионном праве была выработана отдельная категория обычного места пребывания физического лица (habitual residence, gewöhnlicher Aufenthalt), для применения которой не требуется выполнения описанных стандартов, а достаточно фактического нахождения физического лица на определенной территории в течение определенного времени. В описанных примерах будет признано, что обычное место пребывания физического лица находится в новой стране. Именно привязка к обычному месту пребыва-

1220. В случае, если физическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, причем его место жительства и основное место деятельности находятся в разных странах, то предпочтение, как правило, следует отдавать основному месту деятельности лица, поскольку оно более тесно связано с договорами, заключаемыми этим лицом в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Применение права страны места жительства такого физического лица может быть оправданным в случае, когда конкретный договор заключен за рамками осуществления предпринимательской деятельности. Данный подход поддерживается, в частности, в работах: Sotbarn D. A.a.O. S. 73–74; Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 741.

— 4 2 8 —

—3 . 2 . —

ния (а не к месту жительства) физического лица используется в Римской конвенции, Регламенте Рим I и швейцарском законе 1987 г.

Следует согласиться с тем, что привязка к обычному месту пребывания физического лица демонстрирует более тесную связь с договором. Кроме того, она направлена на учет коллизионных интересов оборота, поскольку третьи лица, заключая договоры с физическим лицом, как правило, ориентируются на применение права той страны, где физическое лицо фактически находится в момент заключения договора.

С нашей точки зрения, существует потребность в выработке и законодательном оформлении в российском международном частном праве понятия, аналогичного западноевропейскому понятию обычного места пребывания. Данная привязка могла бы активно использоваться не только в сфере договорных обязательств, но и в сфере брачно-семейного права, внедоговорных обязательств и некоторых других областях. Введение новой категории также способствовало бы сближению российского коллизионного права с коллизионными нормами из международных конвенций, разработанных под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву, в которых активно используется данная привязка.

4) Привязка к основному месту деятельности стороны. Для юридических лиц единственной коллизионной привязкой является привязка к основному месту деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение. Легальное определение данного понятия в российском законодательстве отсутствует. Очевидно, что в данном случае не имеется в виду место нахождения юридического лица в значении п. 2 ст. 54 ГК РФ, которое раскрывается через место государственной регистрации юридического лица1221. В этой связи представляется некорректным утверждение о том, что установление основного места деятельности стороны в определенной степени зависит от места государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя1222.

С нашей точки зрения, в данном случае в п. 2 ст. 1211 ГК РФ используется аналог понятия основное коммерческое предприятие стороны (principal place of business, Hauptniederlassung), в котором акцент делается на фактическом месте осуществления коммерческой деятельности. Один из разработчиков части 3 ГК РФ, И.С. Зыкин, в своих

1221. См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 436 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – А.С. Комаров). 1222. См. данное утверждение в следующем комментарии: Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 192 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – О.А. Рузакова).

— 4 2 9 —

—Глава 3 —

работах, отмечая несовершенство понятия коммерческого предприятия, указывает на сходство этого понятия с российскими терминами «основное место деятельности», «место предпринимательской деятельности», «место хозяйственной деятельности»1223. Аналогичный по своим смысловым оттенкам русскоязычный перевод термина place of business предлагается и другими авторами1224. Данный подход обеспечивает применение права страны, которая имеет реальную (а не формальную) связь с договором, соответствует иностранному опыту развития теории характерного исполнения и заслуживает полной поддержки.

С нашей точки зрения, проблема заключается в том, что приведенное толкование понятия основное место деятельности стороны не является очевидным и четко определенным. Дело в том, что в аутентичных русскоязычных текстах международных актов, подготовленных под эгидой ЮНСИТРАЛ (Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров и др.) place of business уже длительное время переводится как «коммерческое предприятие». Следует согласиться с тем, что данный перевод имеет серьезные недостатки, поскольку термин «предприятие» используется в российском гражданском законодательстве в других значениях1225. Однако с учетом активного использования данного термина в аутентичных русскоязычных текстах международных актов ООН (причем в неизменной связке с прилагательным «коммерческое»), с нашей точки зрения, было бы оправданным использовать этот термин и во внутреннем российском законодательстве, одновременно имея в виду многозначность понятия «предприятие». В этом случае у правоприменительных органов не возникало бы никаких сомнений относительно правильного толкования этого термина, а также необходимости учета подходов, сложившихся в рамках применения соответствующих международных договоров.

Вчастности, это позволило бы четко ответить на вопрос о том, что

вроссийских условиях определение места нахождения коммерческого предприятия никак не связано с национальностью (местом государственной регистрации) юридического лица1226. Равным образом установление

1223. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 72–73; Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 12.

1224. Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд. М., 2004. С. 364 («место коммерческой деятельности»); Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С. 5 («место предпринимательской деятельности»).

1225. Как объект права – имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ), а также для обозначения одной из организационно-правовых форм юридических лиц (ст. 113 ГК РФ).

1226. В п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. прямо указывается на то, что национальная принадлежность стороны не принимается во внимание при определении применимости Венской

— 4 3 0 —

—3 . 2 . —

наличия или отсутствия коммерческого предприятия непосредственно не связано с выполнением каких-либо административных формальностей по регистрации или аккредитации обособленных подразделений компании на территории другого государства1227. Следует также обратить внимание на то, что привязку к месту нахождения коммерческого предприятия было бы целесообразно активно использовать в рамках коллизионного регулирования не только договорных обязательств, но и внедоговорных обязательств, а также в ряде других случаев (обращение бездокументарных ценных бумаг, добровольное представительство, форма сделки).

В современной российской практике суды и арбитражи, к сожалению, продолжают в большинстве случаев использовать привязку к месту государственной регистрации юридического лица, несмотря на то что данная привязка для определения договорного статута была исключена из текста ст. 1211 ГК РФ. Это наглядно видно в ситуациях, когда стороной, осуществляющей характерное исполнение, является оффшорная компания с Кипра, Британских Виргинских островов, о. Мэн и т.п. В соответствии с законодательством по месту формальной инкорпорации компании специальный оффшорный статус, с которым связано предоставление налоговых и других льгот, как правило, предоставляется таким компаниям только при условии, что они не будут осуществлять никакой коммерческой деятельности на территории страны формальной инкорпорации компании. В этом случае место государственной регистрации юридического лица по определению не может совпадать с местом нахождения основного коммерческого предприятия (основным местом деятельности). Тем не менее в целом ряде дел именно право таких оффшорных юрисдикций признавалось российскими судами и арбитражами в качестве договорного статута1228.

конвенции, а следовательно, при установлении места нахождения коммерческого предприятия стороны (применимость Венской конвенции зависит именно от места нахождения коммерческих предприятий сторон).

1227. Наличие или отсутствие филиала или представительства юридического лица в значении этих терминов, используемом в российском гражданском законодательстве (ст. 55 ГК РФ), может служить лишь косвенным признаком наличия или отсутствия коммерческого предприятия. В этой связи не вполне корректными представляются выводы В.А. Канашевского о том, что наличие филиала на территории России означает существование коммерческого предприятия в России, в то время как наличие представительства на территории России не свидетельствует о существовании коммерческого предприятия в России (Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 11).

1228. На наличие данной проблемы справедливо обращает внимание В.А. Канашевский: «К сожалению, государственные арбитражные суды при рассмотрении дел с участием иностранных лиц ссылаются лишь на национальность (место регистрации) иностранной компании, заключившей контракт с российской фирмой, но не на местонахождение ее коммерческого предприятия» (Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 22).

— 4 3 1 —

—Глава 3 —

Вкачестве примера предпочтения в пользу применения права места государственной регистрации юридического лица можно привести одно из недавних постановлений Президиума ВАС РФ1229. Между исполнителем, формально инкорпорированным в Англии, и российским заказчиком был заключен договор, в котором стороны сами не выбрали применимое право. Нижестоящие суды пришли к выводу о необходимости применения российского права. Среди прочего, они указали на то, что исполнительный орган английской компании находился в России, откуда велась основная коммерческая деятельность компании. Тем не менее Президиум ВАС РФ посчитал, что следует применять английское право как право страны формальной инкорпорации исполнителя по договору.

Таким образом, важное направление совершенствования современной российской правоприменительной практики заключается в четком формировании позиции, в соответствии с которой для определения договорного статута совершенно недостаточно установления места формальной инкорпорации юридического лица: в каждом деле суд или арбитраж должен устанавливать именно фактическое место осуществления основной деятельности компании. С нашей точки зрения, этому будет способствовать введение в российское коллизионное законодательство терминологии, которая будет повторять понятия, широко употребляемые в международных актах ООН (коммерческое предприятие, основное коммерческое предприятие).

5) Отсутствие привязки к месту нахождения коммерческого предприятия, через которое по условиям договора должно осуществляться исполнение характерного обязательства. Как отмечалось выше, ст. 4(2) Римской конвенции предусматривает, что если по условиям договора исполнение характерного обязательства должно осуществляться через коммерческое предприятие стороны, иное чем основное коммерческое предприятие, подлежит применению право страны по месту нахождения такого иного коммерческого предприятия. В Регламенте Рим I применение данного правила было расширено, поскольку

1229. Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 г. № 2088/09. Формально высшая судебная инстанция могла применить именно привязку к месту государственной регистрации, поскольку спорный договор был заключен до введения в действие части 3 ГК РФ, а следовательно, подлежали применению коллизионные нормы Основ гражданского законодательства

СССР 1991 г., ст. 166 которых включала данную коллизионную привязку наряду с привязкой к основному месту деятельности стороны. Тем не менее, с нашей точки зрения, и в рамках применения нормы ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. в случае различия между местом государственной регистрации и основным местом деятельности юридического лица предпочтение следовало отдавать основному месту деятельности, поскольку оно по общему правилу имеет значительно более тесную связь с договором, а также в значительно большей степени соответствует разумным ожиданиям сторон договора.

— 4 3 2 —