Свободная трибуна

Роман Сергеевич Бевзенко

профессор Российской школы частного права, кандидат юридических наук

Торговая регистрация и торговые реестры: история и теория

В статье рассматриваются правовые проблемы, возникающие в сфере регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Разбираются теоретические основы построения торговых реестров. Анализируются принципы торговой регистрации (принцип внесения, противопоставимости, легальности, открытости), процедуры оспаривания недостоверных записей и проблемы ответственности лица, ведущего торговый реестр.

Ключевые слова: регистрация юридических лиц, регистрация индивидуальных предпринимателей, реестр юридических лиц, публичная достоверность

68

Свободная трибуна

Roman Bevzenko

Professor at Russian School of Private Law, PhD in Law

Trade Registration and Trade Registers: History and Theory

The article deals with legal issues of registration of legal entities and individual entrepreneurs. Theoretical bases for the development of trade registers are considered. Principles of trade registration (principle of entry, opposability, legality, openness), procedures for challenging false records, and issues of responsibility of the entity maintaining the trade register are analyzed.

Keywords: registration of legal entities, registration of individual entrepreneurs, register of legal entities, public credibility

I. Цели регистрации в гражданском праве

Надежная фиксация наступления тех или иных юридических фактов гражданского права необходима для того, чтобы в случае возникновения спора в суде лица, ссылающиеся на данные факты, имели возможность быстро и эффективно доказать в ходе процесса, что они имели место. Это наиболее очевидная функция юридической фиксации фактов, которая, вероятнее всего, появилась практически одновременно с возникновением письменности.

Однако такой могучий инструмент, как регистрация юридических фактов, разумеется, не мог остаться без внимания со стороны государственных институтов. Постепенно, по мере развития идей о правовом значении регистрации, правопорядки отходят от простого доказательственного значения регистрации, придавая ей, вопервых, качество обязательности (так называемый принцип внесения), а во-вторых, наделяя регистрацию в некоторых случаях правопорождающим (конститутивным) эффектом (подробнее об этом см. второй раздел статьи).

Проложила себе дорогу и такая идея: если регистрация фактов или прав обладает правопорождающим (конститутивным) эффектом, то целесообразно было бы производить проверку наличия действительных оснований для регистрации соответствующих юридических фактов или частных прав. Только проверенные, законные основания отныне признаются правопорядками поводом к совершению регистрационных записей. Такое качество регистрации называется принципом легалитета.

Наконец, распространение грамотности и совершенствование технологий и регистрационных процедур привели к тому, что записи о регистрации фактов стали доступны публике: к ним могли обращаться любые лица, заинтересованные в том, чтобы убедиться в наличии тех или иных юридических фактов или прав. Так у регистрации появилось такое свойство, как публичность, т.е. открытость регистрационных записей для публики.

Соединение идеи об обязательности записей для целей возникновения прав или существования юридических фактов, презумпции законности регистрации, а так-

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

же качества публичности записей неизбежно привело к осознанию такого юридического эффекта регистрации, как публичная достоверность реестра. Иными словами, за регистрацией тех или иных фактов (или частных прав) признается свойство признания их существования со стороны правопорядка (положительный эффект регистрации); в случае же если юридический факт или право не были зарегистрированы, они не признаются существующими (отрицательный эффект регистрации).

Таковы основные цели частноправовой регистрации: создать у публики высокую уверенность в том, что что-то (значимое с точки зрения права) существует либо отсутствует.

Юридически значимая регистрация наиболее активно пробивает себе дорогу там, где требуется предоставить возможность знать о существовании каких-либо фактов либо прав максимально широкому кругу лицу. Легко заметить, что это сфера так называемых абсолютных правоотношений, т.е. правоотношений, в которых одному управомоченному лицу противостоят все лица, подчиненные данному правопорядку. Например, наиболее известная сфера, охватываемая государственной регистрацией, — это права на недвижимое имущество (собственность и обременения недвижимости). Это вполне объяснимо: владение недвижимыми вещами (в отличие от движимости) зачастую трудно распознать; кроме того, весьма распространены случаи, когда недвижимостями владеют несколько лиц. Наконец, бывает, что ограниченные вещные права на недвижимость вообще никак не связаны с владением ею (например, ипотека). Для цели придания этим правам свойства публичности и вводится регистрация.

Другой пример — исключительные права. В случае с результатами интеллектуальной деятельности такой важнейший легитимирующий признак, как владение, отсутствует вовсе. Это означает, что для того, чтобы все третьи лица знали о действительной принадлежности прав на изобретения, товарные знаки, наименования мест происхождения товаров и проч., необходима регистрация этих прав в специальных реестрах.

Очень близко к идее регистрации исключительных прав стоит идея регистрации корпоративных прав — прав на доли в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью и на именные акции. Понятно, что в последнем случае функцию оповещения всех третьих лиц о принадлежности корпоративных прав (т.е. прав из акций) долгое время выполняла документарная форма этих ценных бумаг: владение бумагой означало и принадлежность корпоративных прав. Однако в связи с дематериализацией ценных бумаг (и в первую очередь акций) потребность в использовании легитимационной функции регистрации корпоративных прав привела к развитию системы регистрации прав, удостоверяемых такими бумагами в реестрах, которые ведут особые профессиональные участники рынка ценных бумаг — регистраторы.

Наконец, еще одна сфера частного права, в которой регистрация уверенно заняла весомое место, — это регистрация фактов, связанных со статусом лиц: речь идет в первую очередь о государственной регистрации актов гражданского состояния физических лиц (факты рождения, вступления в брак, смерти). Эти записи необ-

70

Свободная трибуна

ходимы, чтобы все вступающие в отношения с гражданами могли безошибочно определять возраст контрагента (для определения дееспособности), его гражданство (для определения применимого права), наличие либо отсутствие брака (для определения прав на имущество и порядка совершения сделок).

Но и аналогичные состояния лиц юридических — создание, реорганизация, ликвидация — также подвергаются государственной регистрации. Регистрация этих фактов может быть объяснена следующим образом: она необходима для того, чтобы все третьи лица, вступающие в отношения с искусственными субъектами — юридическими лицами, могли бы полагаться на то, что последние действительно существуют, могли бы определять, какое лицо имеет право действовать от имени юридического лица, были бы способны распознавать режим совершения сделок юридического лица, имели бы возможность направлять этому лицу юридически значимые сообщения по определенному адресу и проч.

Последней задаче и служит система норм, устанавливающая правила о регистрации коммерсантов и создаваемых ими юридических лиц (включающая в себе положения о регистрации создания юридического лица, его реорганизации, ликвидации, о местонахождении юридического лица, о лицах, имеющих право действовать от его имени, о порядке депонирования уставов юридических лиц, о порядке предоставления информации, содержащейся в реестре третьим лицам), которую далее я буду обозначать термином «торговая регистрация».

II. Краткий обзор истории торговой регистрации

Исторически торговая регистрация возникла в Средние века в связи с гильдейским (цеховым) устройством торгового промысла. По свидетельству А.И. Каминки, происхождение торговой регистрации как правильно организованного института тесно связано с гильдейскими матрикулами, которые, впрочем, были внутренним инструментом устройства гильдий, а не служили целям доступа публики к информации о членах гильдий1. Впрочем, даже такая регистрация членов гильдий могла быть использована для решения отдельных правовых коллизий с участием третьих лиц — матрикулы определяли юрисдикцию цехов и гильдий, а впоследствии, исходя из этих списков, решался вопрос о солидарности ответственности членов торговых и промышленных объединений по общим долгам, возникшим в ходе общего промысла.

Любопытно, что первые попытки организовать торговую регистрацию по образцу регистрации поземельной2 (т.е. при помощи особых органов, которые вели бы реестры, открытые публике и признаваемые достоверными) случились довольно поздно — в период объединения германских государств во второй половине XIX в.3 При этом со свойственным германским юристам стремлением к систематизации и

1См.: Каминка А.И. Очерки по торговому праву. М., 2002. С. 203.

2Последняя начала свое системное развитие в начале XIX в. в германских государствах.

3См.: Гарейс К. Германское торговое право. Вып. 1. М., 1893. С. 62.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

упорядочению правового материала представления о торговой регистрации были приведены в систему, а последствиям наличия или отсутствия регистрации был придан правовой характер4.

Вдругой передовой «юридической» державе мира — Франции в тот же период дела с торговой регистрацией обстояли настолько плохо, что само предпринимательское сообщество постоянно выступало с инициативами по формированию системного подхода к торговой регистрации5.

Внастоящее время немецкая идея торгового реестра — открытого, надежного и потому публично достоверного — в целом восторжествовала в западной правовой традиции. В относительно недавнем сравнительно-правовом исследовании европейского корпоративного права авторы отметили, что им не известна ни одна европейская юрисдикция, в которой бы идея торговой регистрации не была бы представлена в том или ином виде6.

Еще сильнее ценность торговой регистрации (company registration) как способа защиты интересов третьих лиц, контрактирующих с компанией, подчеркивается американскими юристами: регистрация компаний рассматривается как инструмент для придания качества публичности финансовым отчетам юридических лиц, чьи бумаги торгуются на бирже7.

Ценность торговой регистрации как способа доведения информации о компании, ее участниках и представителях до неограниченного круга третьих лиц поддержана и на уровне общеевропейского законодательства — последняя директива ЕС в этой сфере8 представляет собой попытку создать глобальный и транспарентный механизм сотрудничества систем торговой регистрации стран — членов ЕС с тем, чтобы любое заинтересованное лицо из одной юрисдикции могло быстро получить в понятной форме информацию о компании, зарегистрированной в другой юрисдикции.

В России состояние представлений о торговой регистрации в принципе повторяет то, что происходило с этим институтом в других европейских странах. Изначально

4См.: Гарейс К. Указ. соч. С. 62.

5См.: Каминка А.И. Указ. соч. С. 207.

6См.: Adenas M., Wooldridge F. European Comparative Company Law. Cambridge, 2009. P. 52.

7См.: Albert M. Company Registration in Its Historical Context: Evolution Not Revolution // U. Miami Bus. L. Rev. 2001. Vol. 9. P. 68 .

8См.: Directive (EU) 2017/1132 of European Parliament and of the Council of 14 June 2017 relating to certain aspects of company law (codification). Ее предшественниками были First Council Directive 68/151/EEC of 9 March 1968 on co-ordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community и Directive 2009/101/ EC of the European Parliament and of the Council of 16 September 2009 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and third parties, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 48 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent.

72

Свободная трибуна

фиксация принадлежности того или иного лица к купеческому сословию фиксировалась самим сообществом; затем (в период поздней Империи) начала формироваться система отдельных реестров, которые фиксировали некоторые юридически значимые факты, связанные с ведением торговли, однако общего торгового реестра создано не было (несмотря на три попытки подготовки Положения о торговой записи)9.

Первая же отечественная система торговой регистрации была создана в России в период НЭПа10. Российские юристы той эпохи отмечают, что система торговой регистрации имеет своей целью «удовлетворить запросы государственного управления и определить юридическое положение регистрируемого объекта, прежде всего, по отношению к государству»11. Однако бурное развитие частноправового оборота в период НЭПа поставило перед торговой регистрацией и другую задачу — защиту интересов частных лиц, вступающих в сделки с юридическим лицом, путем придания записям торгового реестра свойства публичной достоверности12.

Немалую роль в этом сыграл Гражданский кодекс РСФСР 1922 г., который — несмотря на то, что он был кодексом Советского государства — по сути, явился первым действовавшим кодифицированным актом частного права в России. Именно положения этого Кодекса увязали между собой последствия торговой регистрации и классические институты корпоративного права. Например, ст. 14 ГК РСФСР 1922 г. устанавливала, что правоспособность юридического лица возникает с момента его регистрации. Статья 298 предусматривала, что полное товарищество признается юридическим лицом с момента внесения записи о нем в реестр; ст. 313 и 338 распространили это правило на товарищества на вере и акционерное общество. Статья 306 Кодекса гласила, что изменения товарищеского договора в полном товариществе имеют силу для третьих лиц с момента их регистрации в торговом реестре.

В дальнейшем развитие представлений о торговой регистрации в России остановилось в связи с полным огосударствлением экономики и отсутствием какой-либо потребности в наличии системы раскрытия неограниченному кругу третьих лиц информации о юридических лицах.

9См.: Каминка А.И. Указ. соч. С. 204.

10Положение о торговой регистрации от 25.10.1925, которое было заменено положением с аналогичным названием от 31.08.1927. В 1931 г. было принято Положение о государственной регистрации предприятий, организаций и лиц, участвующих в хозяйственном обороте. Оно, в свою очередь, было заменено положением 1940 г. В 1956 г. регистрация юридических лиц в СССР была вовсе отменена; вместо нее Министерству финансов СССР было предложено контролировать законность создания юридических лиц в ходе налогового контроля, а государственным банкам — при открытии банковских счетов.

11Иваницкий Д.И. Торговая регистрация. М., 1926. С. 5 и далее.

12Там же. С. 8.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

III. Типы регистрационных записей

В зависимости от того, что именно подлежит раскрытию публике, система торговой регистрации может предусматривать регистрацию либо фактов (фактов создания юридического лица, изменения учредительного документа юридического лица, назначения лица исполнительным органом юридического лица, нахождения юридического лица по определенному адресу, начала процедуры реорганизации или ликвидации юридического лица, получения тех или иных лицензий, заключения между участниками общества корпоративного договора), либо прав (права на фирму, на долю в компании, залога доли в компании), которые возникают у третьих лиц (но связаны с юридическим лицом) или у юридического лица в отношении третьих лиц.

Легко заметить, что в случае с регистрацией фактов (для целей раскрытия информации о наступлении этих фактов неограниченному кругу третьих лиц) юридический эффект такой регистрационной записи по общему правилу может быть охарактеризован как деклараторный.

Это означает, что существование факта, записанного в реестр, а также вызываемых им правовых последствий предопределяется не тем, что его наступление зарегистрировано, а тем, что он состоялся как явление реальной жизни. Здесь было бы уместно провести параллель с рождением или смертью человека. Эти факты наступают и даже порождают правовые последствия не в связи с тем, что они (факты рождения или смерти) зарегистрированы, а просто потому, что они состоялись. Рождения и смерти граждан фиксируются для того, чтобы третьим лицам было проще распознавать соответствующие правовые последствия этих фактов.

Применительно к торговой регистрации, например, факт начала процедуры реорганизации юридического лица либо его ликвидации порождает соответствующие правовые последствия. Однако для того, чтобы само юридическое лицо или третьи лица могли ссылаться на знание либо незнание о реорганизации либо процедуре ликвидации, законодатель установил обязанность придать соответствующему факту эффект публичности путем регистрации его в реестре.

Другой пример. Некий гражданин избирается участниками корпорации в качестве исполнительного органа корпорации. Он приобретает этот статус с момента принятия решения собрания участников корпорации. Последующее внесение в реестр записи о том, что это лицо осуществляет функции исполнительного органа, лишь оповещает всех третьих лиц о факте наделения этого гражданина соответствующими полномочиями.

Нормативной основой для подобного рода рассуждений являются положения п. 6 ст. 52 ГК РФ, устанавливающие этот принцип (именуемый иногда принципом противопоставимости) для изменений в учредительные документы юридического лица: для участников юридического лица они вступают в силу с момента одобрения на общем собрании, а для третьих лиц — с момента регистрации.

В отношении же прав, регистрируемых в реестре, верным будет другой вывод: записи обладают конститутивным эффектом. Иными словами, записи создают

74

Свободная трибуна

права. Это означает, что до внесения записи — несмотря на наличие соответствующего частноправового состава, необходимого для возникновения права, — его не существует, оно возникает лишь в момент внесения записи в реестр. В данном случае было бы неправильно утверждать, что права, возникновение которых подчинено принципу записи13, возникают в результате волеизъявления чиновника регистрационного ведомства: все-таки для того, чтобы началось регистрационное производство, требуется заявление частного лица — будущего правообладателя.

Как правило, принцип конститутивной регистрации вводится, когда регистрационное ведомство осуществляет более или менее интенсивную проверку оснований, порождающих записываемое в реестр право (т.е. проводят экспертизу представляемых заявителем документов). Это связано с тем, что в отличие от деклараторной регистрации фактов, назначение которой заключается лишь в простом опубличивании фактов для третьих лиц, конститутивная регистрация является обязательной и потому обладает большей ценностью для оборота: когда права не могут возникнуть иначе, чем путем записи в реестре, внимание, которое ведущее реестр лицо должно уделять своим записям, должно быть, несомненно, выше. Впрочем, функция правовой экспертизы может осуществляться не в самом органе по регистрации, а путем передачи ее на «аутсорсинг»: нотариусам (путем установления нотариального удостоверения документов, которые будут представлены в регистрационное ведомство) или иным членам юридической корпорации, которые должны подтверждать, что представляемые документы юридически корректны.

Однако эта связь не является линейной. Так, юридическое лицо возникает не в результате простого волеизъявления его учредителей о создании юридического лица, а в силу внесения в реестр записи о факте создания юридического лица14. По всей видимости, это связано с тем, что правомерность создания юридического лица подлежит проверке со стороны органа, который ведет реестр, а также нотариуса, участвующего в удостоверении подписи заявителя на заявлении о государственной регистрации юридического лица.

Таким образом, выбор модели регистрации — правоустанавливающей или правоподтверждающей — предопределяется не только тем, что именно регистрируется (факты или права), но также и тем, подвергается ли регистрируемый факт юридическому анализу со стороны регистратора (либо иных лиц, вовлеченных в силу закона в процедуру регистрации, например нотариуса).

Любопытно, что регистрация физического лица в качестве предпринимателя явно имеет не конститутивный, а деклараторный характер. Это следует, в частности, из положений п. 4 ст. 23 ГК РФ: даже если гражданин не зарегистрирован в качестве предпринимателя, но фактически занимается предпринимательской деятельностью, к совершенным им сделкам подлежат применению правила о сделках коммерсантов. Это довольно тонкая норма: отсутствие регистрации лица в качестве предпринимателя порождает последствия в виде квалификации его сделок как

13В праве недвижимости этот принцип обычно именуют принципом внесения.

14См.: п. 3 ст. 49, п. 8 ст. 51 ГК РФ.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

сделок, совершенных предпринимателем, для «вторых» лиц — его контрагентов. В ст. 23 Кодекса ничего не говорится о третьих лицах — могут ли они рассматривать такое лицо как предпринимателя, если они знают о том, что он ведет предпринимательскую деятельность. В частности, речь может идти о деликтах, совершаемых таким лицом, об абсолютных правоотношениях (например, о принадлежности товарного знака15), о банкротстве такого лица16, о процессуальных, налоговых и иных публичных отношениях.

Представляется, что с учетом того, что регистрация предпринимателей обладает не конститутивным, а деклараторным характером, отсутствие регистрации не должно служить препятствием для применения норм, регулирующих отдельные аспекты деятельности гражданина-коммерсанта (не связанных с его сделками), к лицам, не зарегистрированным в качестве таковых.

IV. Исключения из принципа обязательной конститутивной регистрации

Последовательное проведение конститутивной регистрации прав не может не знать исключений. Так, переход прав на долю в капитале общества с ограниченной ответственностью может происходить в силу наследственного преемства; в этом случае в силу п. 4 ст. 1152 ГК РФ принятая наследником доля считается принадлежащей ему с момента открытия наследства (запись реестра о переходе права на долю к наследнику будет носить деклараторный характер, а не конститутивный).

Другой пример изъятия перехода прав, подлежащих регистрации, из-под действия принципа конститутивной регистрации — это универсальное правопреемство при реорганизации юридических лиц. В этом случае, так же как и при наследовании, подлежащие регистрации права переходят к правопреемнику не с момента регистрации, а с момента наступления факта реорганизации17.

15Например, в ст. 1478 ГК РФ предусмотрено, что обладателем права на товарный знак может быть лишь юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель. Что происходит со знаком, если предприниматель прекращает регистрацию в качестве такового, но фактически ведет коммерческую деятельность? Или если товарный знак унаследовало лицо, которое не имеет регистрации в качестве предпринимателя, но при этом осуществляет такую деятельность? Или если товарный знак перешел в качестве ликвидационного остатка к гражданину, являвшемуся участником корпорации, но не обладающему статусом индивидуального предпринимателя?

16Особенно до введения в действующее законодательство о банкротстве общих положений о банкротстве гражданина. Например, эта норма ст. 23 поднимала такой любопытный вопрос: если физическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, однако не зарегистрировано как индивидуальный предприниматель, возможно ли применять к нему правила о банкротстве предпринимателей, которые ранее существовали в законодательстве о банкротстве (при отсутствии общих положений о банкротстве граждан)? Кажется, ответ на него должен быть положительным.

17Этот вопрос детально проработан в праве недвижимости (подробнее см.: Бевзенко Р.С. Принципиальные положения статьи 8.1 Гражданского кодекса РФ о государственной регистрации прав на имущество // Закон. 2015. № 4. С. 29–38).

76

Свободная трибуна

V. Заявительный характер торговой регистрации

Так как регистрация юридических лиц (и индивидуальных предпринимателей) вводится для частноправовых отношений, она осуществляется исключительно по заявлению лиц, приобретающих права либо участвующих в наступлении фактов, подлежащих регистрации. Исключение из этого правила — исправление технических ошибок, допущенных регистратором18.

VI. Открытый/закрытый перечень прав и фактов, подлежащих регистрации

Что может быть записано в реестр и тем самым противопоставлено всем третьим лицам: только ли те права и факты, которые прямо объявлены подлежащими регистрации, либо любая информация, которая, по мнению заявителя (самого юридического лица или обладателей зарегистрированных в торговом реестре прав), была бы полезна публике?

Здесь все зависит от того, идет ли речь о регистрации фактов или о регистрации прав.

В отношении регистрации прав, кажется, ответ может быть только отрицательным. Регистрации должны подлежать только те права, которые законом прямо объявлены подлежащими регистрации. В противном случае возникает следующая проблема: если некие права были зарегистрированы в реестре, но закон не выдвигает требования об их регистрации, то это означает, что третьи лица, которые сталкиваются с этими правами, в общем-то и не обязаны изучать реестр. Но тогда регистрация таких прав будет бессмысленной. Например, представим себе, что некое юридическое лицо решило внести в реестр информацию о правах на получение дохода своими участниками. Должно ли лицо, желающее приобрести право требовать выплаты дохода (например, дивидендов), знакомиться с реестровыми данными о том, кому сейчас это право принадлежит? Ответ — нет, не должно, так как исходя из общих положений корпоративного права требование о выплате дохода возникает у участника корпорации (по общему правилу) с момента принятия собранием участников корпорации соответствующего решения. Следовательно, возложение обязанности сделать что-либо на лицо, не состоящее в каких-либо отношениях с корпорацией, путем ее одностороннего действия будет противоречить важнейшему правовому принципу: обязанности не могут возникать иначе чем по воле самого лица либо в силу предписаний закона.

18См.: п. 6 приказа Минфина России от 30.10.2017 № 165н «Об утверждении Порядка ведения Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, внесения исправлений в сведения, включенные в записи Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей на электронных носителях, не соответствующие сведениям, содержащимся в документах, на основании которых внесены такие записи (исправление технической ошибки), и о признании утратившим силу приказа Министерства финансов Российской Федерации от 18 февраля 2015 г. № 25н».

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Чуть более сложна ситуация с деклараторной регистрацией фактов. С одной стороны, можно повторить уже озвученную аргументацию — раз законодатель не установил необходимость публикации информации о каких-либо фактах, то никаких последствий для третьих лиц эта публикация иметь не может, так как действие лица, опубликовавшего сведения о фактах, не могут влиять на правовые обязанности третьих лиц. С другой стороны, общеизвестно, что при совершении значимых сделок контрагенты всегда запрашивают информацию о юридическом лице — другой стороне сделки в виде выписки из реестра; следовательно, если дополнительная информация о каких-либо фактах, которая была помещена в реестр по желанию юридического лица, тем самым станет автоматически известна потенциальным контрагентам юридического лица, то, видимо, в этом нет особого вреда ни для оборота, ни для самого юридического лица.

А.И. Каминка в начале ХХ в. выдвинул единственный весомый аргумент против такого подхода — это возможное загромождение реестра несущественными сведениями (которые, однако, самим юридическим лицом рассматриваются как значимые), что может стать естественным препятствием для легкого обозрения реестра третьими лицами19. Он, возможно, справедлив для времени, когда был сформулирован, однако в настоящее время технологии ведения реестра позволяют автоматически формировать электронные выписки, содержащие любой объем информации. Поэтому этот довод выглядит сегодня, мягко говоря, архаично20.

VII. Органы, осуществляющие торговую регистрацию

Ведение реестра может быть возложено как на государственный орган, так и на частное лицо. В последней ситуации нет ничего необычного или не соответствующего природе частноправовой по своему характеру торговой регистрации. Особенно это утверждение будет верным, если регистрация носит правоподтверждающий характер, а ей подлежат отдельные факты, связанные с существованием юридического лица.

Дело немного осложняется, если объектом регистрации являются права, а регистрация имеет правопорождающий характер и на регистратора в связи с этим возложена функция правовой экспертизы. Но и в этой ситуации нет никаких непреодолимых препятствий для того, чтобы «приватизировать» эту государственную функцию. Даже современному отечественному правопорядку известен случай, когда на частное лицо (регистратора, ведущего реестр владельцев бездокументарных ценных бумаг) возлагается регистрация прав, связанных с участием в коммерческой корпорации — акционерном обществе. Да, деятельность соответствующих лиц лицензируется и осуществляется под довольно строгим пруденциальным надзором со стороны государственного органа (в России — Центральный

19См.: Каминка А.И. Указ. соч. С. 221.

20Хотя невозможно не признать, что современная выписка из российского реестра юридических лиц выглядит, мягко говоря, довольно хаотично и пользоваться ею для быстрого получения информации не очень удобно.

78

Свободная трибуна

банк Российской Федерации), однако фигура регистратора как частного лица не привносит ничего нового и необычного ни в процедуру регистрации, ни в ее последствия21.

Теоретически нет ровным счетом никаких препятствий для того, чтобы и ведение реестра юридических лиц было передано частному лицу на возмездной основе (при наличии, разумеется, государственного контроля и гарантий защиты прав и интересов лиц, полагающихся на данные реестра)22.

Кстати, в целом вполне логична идея возложения задачи по ведению торгового реестра на нотариат как на частный институт, обладающий, с одной стороны, широкой сетью специалистов (нотариусов), являющихся юристами и способных осуществлять правовую экспертизу той или иной степени интенсивности, а с другой — имеющий достаточное техническое оснащение, пригодное для ведения публичного реестра23.

Если ведение реестра возлагается все же на государственный орган, то это может быть либо суд, либо административный орган.

Возложение задачи по ведению торговых реестров на суд кажется странным только на первый взгляд. В действительности же это в целом довольно логичное решение. Во-первых, как уже много раз подчеркивалось, задача лица, ведущего реестр, состоит в обеспечении доступа публики к записям о фактах деятельности предпринимателей и о правах, связанных с предпринимательской деятельностью конкретных лиц. Кто как не суды — государственные органы, максимально открытые публике в связи с принципом публичности отправления правосудия — могут справиться с этим лучше других?

Во-вторых, если на регистратора возложена обязанность осуществления юридической проверки документов, поступающих ему для целей внесения записей, то кто как не сотрудники судов могут справиться с ней лучше других юристов государственной службы?

В-третьих, раз данные торговой регистрации обладают качеством достоверности и на них в случае спора (а юридические споры в развитых обществах рассматри-

21Например, нет никаких различий, связанных с переходом права на долю в обществе с ограниченной ответственностью (которое регистрируется государственным органом в реестре юридических лиц), и правом, удостоверенным бездокументарной акцией (регистрируемым частным лицом — регистратором ценных бумаг).

22Таков пример Нидерландов, где реестр юридических лиц ведет частное лицо — торговая палата (Kamer van Koophandel), а не государственный орган. Вообще вопрос о том, могут ли частные лица вести правоподтверждающие и правоустанавливающие реестры, является, кажется, продолжением общей дискуссии о приватизации государственных функций — суда (ср. арбитраж), армии (ср. частные военные компании) и проч.

23Современный российский нотариат вполне достойно справился, к примеру, с возложенной на него функцией по ведению реестра залогов имущества, не относящегося к недвижимости (см.: ст. 339.1 ГК РФ).

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ваются судами) третьи лица имеют право ссылаться24, то опять же вполне логично доверить регистрацию судам.

Наконец, есть и четвертый аргумент — исторический — в пользу того, чтобы именно суды вели торговые реестры. Дело в том, что в некоторых юрисдикциях суды традиционно вели реестры недвижимости (что, в свою очередь, связано с тем, что архаические представления о передаче права собственности на недвижимость связывали ее с символическим судебным спором о праве); поэтому во многом по инерции функция ведения торговых реестров также была возложена в этих юрисдикциях на суды, уже привычные к тому, чтобы вносить записи в книги, открытые публике25. Разумеется, особенно логичным является такое решение в тех юрисдикциях, где существуют специализированные коммерческие суды.

Если же по каким-то причинам идея о том, что торговый реестр ведется судом, в конкретной юрисдикции отвергается, административный орган, на который возлагается соответствующая задача, должен выбираться с тем расчетом, чтобы тот имел достаточный штат квалифицированных сотрудников для осуществления регистрации, техническую возможность обеспечивать ведение реестра и доступ публики к нему. Однако это может быть — и чаще всего так и происходит — специально созданный для целей ведения торгового реестра административный орган26.

VIII. Соотношение действительности основания совершения записи и последствий внесения записей

Предыдущие рассуждения относительно деклараторной и конститутивной природы записей подводят нас к следующему вопросу: что происходит с записанным в реестр фактом или правом, если выясняется, что в основании записи лежат юридически недействительные волеизъявления (ничтожная сделка или решение собрания либо оспоримые сделка или решение собрания, признанные недействительными)?

Мыслимы два подхода, которые можно условно обозначить как негативный и позитивный27.

Первый означает, что недействительность волеизъявлений, лежащих в основании соответствующей регистрационной записи, будет влечь за собой и недействительность записи. В этом случае реестровая запись является недостоверной и не по-

24См., напр.: Cahn A., Donald D.C. Comparative Company Law. Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, 2010. P. 131 .

25Типичным примером является Германия. Другие примеры — Австрия и Чехия.

26Пожалуй, самый известный пример — Отдел корпораций штата Делавэр, США (Delaware Division of Corporations).

27Это также терминология, принятая в праве недвижимости (см., напр.: Simpson R. Land Law and Land Registration. Cambridge, 1976. P. 21).

80

Свободная трибуна

рождающей никаких правовых последствий соответственно либо с момента ее внесения, либо с момента, когда вступит в силу решение суда о признании недействительным оспоримого волеизъявления.

Однако такой крайне строгий и формальный подход делает регистрацию, по сути, ненужной, ведь последовательное его проведение будет означать, что лица, добросовестно положившиеся на записи реестра, могут быть обмануты в своих правомерных ожиданиях относительно существования зарегистрированных фактов и принадлежности зарегистрированных прав. Именно поэтому негативный подход к соотношению последствий записи и действительности волеизъявления, лежащего в ее основании, неизбежно корректируется принципом добросовестности (об этом см. ниже).

Например, если решение об избрании некоего лица на должность исполнительного органа корпорации будет признано недействительным, то это лицо считается никогда не имевшим полномочий действовать от имени юридического лица, а соответствующая запись в реестре считается никогда не порождавшей юридических последствий в виде полномочий. Однако третьи лица, положившиеся на эту запись, будут защищены правилами о добросовестности (абз. 2 п. 2 ст. 51 ГК РФ).

Другой подход — позитивный — означает, что записи, внесенные по заявлению управомоченных лиц, сохранят свой эффект, даже если окажется, что волеизъявления этих лиц имеют какие-либо пороки, влияющие на их действительность. В этом случае доверие третьих лиц к реестру защищается существенно лучше: им нет необходимости внимательно изучать основания внесения записей, а достаточно лишь полагаться на сам факт наличия записей.

Позитивный регистрационный подход по общему правилу не защищает третьих лиц в случае, если записи были внесены от имени управомоченных лиц на основании фальшивых (т.е. никогда не имевших место в действительности) волеизъявлений28. Именно поэтому, кстати, при устройстве регистрационной системы целесообразно установить такой фильтр для входящих заявлений, который отсечет те из них, что основаны на сфальсифицированном волеизъявлении29.

Однако позитивная регистрация вовсе не означает, что пороки в волеизъявлениях, ставших основанием для внесения записей в реестр, вообще не будут иметь никаких последствий. Будут — но не недостоверность реестра, а иные, более мягкие по отношению в первую очередь к третьим лицам.

28Ср. известное ограничение защиты добросовестного приобретателя движимой вещи случаями, когда вещь выбыла из владения собственника помимо его воли. Так и здесь — если запись была внесена помимо воли управомоченного, то даже позитивная регистрационная система отказывается признавать за ней какой-либо правовой эффект.

29Например, нотариальное удостоверение заявления (либо подписи на нем), направляемого в орган, ведущий торговый реестр. Аналогичным образом устроены регистрационные системы в сфере оборота недвижимости — нотариальное удостоверение волеизъявления, имеющего своей целью передачу либо установление вещного права на недвижимое имущество, служит исключению фальсификаций заявлений, адресованных органам, ведущим поземельные книги (подробнее см.: Бевзенко Р.С. Регистрационный конструктор, или Как создать идеальную регистрационную систему? (к русскому переводу работы Р. Торренса) // Вестник гражданского права. 2018. № 2. С. 213 и далее).

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Наиболее ярким примером позитивного эффекта регистрации по действующему праву является регистрация юридического лица, созданного в соответствии с грубым нарушением закона (п. 6 ст. 51, подп. 1 п. 3 ст. 61 ГК РФ). Законодатель устанавливает, что если при создании юридического лица были допущены существенные нарушения закона, которые носят неустранимый характер, то юридическое лицо подлежит ликвидации в соответствии с общей процедурой ликвидации юридических лиц. Обращает на себя внимание, что оно не признается никогда не существовавшим (ничтожным), — закон, по сути, устанавливает, что запись о создании юридического лица произвела соответствующий эффект — юридическое лицо создано.

Аналогичный пример — внесение в реестр записи о реорганизации юридического лица на основании недействительного (в связи с процедурными нарушениями) решения. В этом случае запись не отменяется, но лица, проголосовавшие за недействительное решение, несут ответственность в виде обязанности возместить убытки лицам, понесшим их в результате реорганизации30.

Однако даже позитивный характер регистрационной записи о регистрации отступает в случае, если она была внесена на основании сфальсифицированного решения о реорганизации. В этом случае юридические лица, подвергшиеся реорганизации, восстанавливаются, а ее юридические последствия аннулируются (за незначительными изъятиями)31.

IX. Принципы легальности, открытости и достоверности записей

Легальность (или легалитет) записей торгового реестра означает, что перед их внесением регистратор провел их юридическую проверку. В зависимости от интенсивности проверки обычно различают легалитеты внешний (формальный) и полный. В первом случае проверка осуществляется исключительно по внешним признакам представленных документов, а также по их содержанию. В задачу регистрирующего органа здесь не входит установление того, действительно ли имело место составление документа, была ли подлинной воля лица, его подписавшего, а также была ли она свободной. Полный же легалитет означает, что регистратор проверяет все перечисленные факты.

Очевидно, что достижение полного легалитета в ходе регистрационных процедур возможно, лишь если время их проведения будет весьма длительным, а регистратор будет наделен серьезными полномочиями, связанными с запросом информации, самостоятельным изучением обстоятельств, касающихся регистрации, и проч. Однако такой подход вступает в противоречие с идеей о том, что торговая регистрация является средством оглашения некоторых фактов и прав, она не должна служить препятствием для осуществления предпринимательской деятельности и тем более она ни в коем случае не должна стать условием, разрешающим ведение бизнеса.

30См.: ст. 60.1 ГК РФ.

31См.: ст. 60.2 ГК РФ.

82

Свободная трибуна

Таким образом, идея полного легалитета записей торгового реестра, скорее, недостижима. Это, в свою очередь, означает, что законодатель должен либо смириться с тем, что возможны — и даже довольно распространены — ситуации, в которых реестр окажется недостоверным, либо пойти на совершенно радикальную меру, полностью приравняв действительность к тому, что записано в реестрах. Например, при таком подходе лицо, записанное в торговый реестр как директор корпорации, будет таковым (а не должен рассматриваться третьими добросовестными лицами), даже если эта запись была внесена на основании сфальсифицированных мошенниками заявления и документов об избрании. Понятно, что такое решение расходится с элементарным правовым чувством, присущим даже не юристам, а обывателям — порождение правовых последствий для лица помимо его воли противоречит фундаментальным основам частного права.

Открытость реестровых записей предопределена самой сутью торговой регистрации — необходимостью сделать доступными публике сведения о фактах и правах, связанных с деятельностью юридического лица. Закрытые реестры — это нонсенс, бессмысленная трата времени, усилий и средств налогоплательщиков.

Основные вопросы, касающиеся открытости реестра, — это вопросы, скорее, технических деталей, например: каково должно быть содержание выписки из реестра? Следует ли в нее включать факт ограничения полномочий органа юридического лица и подробные указания, в чем эти ограничения заключаются, и проч.? С одной стороны, тот факт, что участники корпорации ограничили ее менеджмент в праве совершать сделки, скажем, свыше определенной суммы без одобрения совета директоров, будет означать, что полномочия представителей корпорации ограничены и об этом ограничении желательно поведать публике. С другой стороны, такое ограничение может квалифицироваться как элемент внутренних отношений представителя и представляемого; для защиты же интересов контрагентов юридического лица целесообразнее вообще не включать в выписку из реестра указание на какое-либо внутреннее ограничение полномочий менеджмента. Контрдоводом против этого аргумента является отсылка к нормам о доверенности, — раз в доверенности возможно указание на то, что представитель не имеет полномочий на совершение сделок свыше определенной суммы, то почему бы и выписка из реестра, будучи по своему назначению весьма сходным с доверенностью юридическим инструментом, не может содержать такое же указание?

Глобальный же правовой вопрос, связанный с принципом открытости сведений, содержащихся в торговых реестрах, заключается в следующем: должны ли реестры быть открыты любому обратившемуся к ним лицу либо заявитель должен продемонстрировать правомерный интерес в получении сведений из реестра? Строго говоря, формально верным должен быть второй ответ, использование же торговой регистрации для целей, не связанных с коммерческим оборотом (особенно неправовых, вроде подготовки к совершению преступлений), вряд ли может быть оправдано. Однако его реализация на хоть сколько-нибудь содержательном уровне (ином, чем формальная декларация наличия правомерного интереса в заявлении о предоставлении сведений из реестра) может крайне осложнить функционирование всей регистрационной системы, а потому нецелесообразна. Поэтому положение отечественного Кодекса, устанавливающее полную открытость реестра юридических лиц (абз. 1 п. 2 ст. 51 ГК РФ), следует приветствовать; любые же попытки

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

закрыть реестр в угоду сиюминутным конъюнктурным (и потому антиправовым) мотивам должны рассматриваться как недопустимое попрание принципов торговой регистрации, несовместимое с ее сущностью.

Еще одно интересное наблюдение, связанное с открытостью торговых реестров с точки зрения действующего отечественного правопорядка. Реестр юридических лиц полностью открыт для публики, и это означает, в частности, что информацию

опринадлежности корпоративных прав в отношении обществ с ограниченной ответственностью (размер доли в капитале, наличие залога в отношении этих прав) может получить любое лицо. Однако в отношении акционерных обществ реестр, в котором фиксируется принадлежность акций и их количество, а также обременения акций правами третьих лиц, вовсе не публичен32. Понятно, что на практике потенциальный покупатель или залогодержатель акций может легко получить выписку из реестра акционеров на основании доверенности от правообладателя. Однако такое принципиальное расхождение в режимах публичности информации

оналичии и объеме корпоративных прав между обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом вряд ли может быть объяснено каким-то содержательным аргументом. Скорее всего, это просто историческая случайность, связанная с параллельным развитием в России двух систем регистрации прав на доли в корпорациях33 — в реестре юридических лиц и в реестрах владельцев бездокументарных ценных бумаг. Последние всегда велись частными лицами (регистраторами), а потому идея публичности этих реестров, видимо, не была очевидна разработчикам акционерного законодательства.

Из совокупности принципов обязательности регистрации, легалитета и открытости реестров проистекает самое важное последствие торговой регистрации — публичная достоверность регистрационных записей. Публичная достоверность реестра означает, что (1) факты и права, записанные в реестр, для третьих добросовестных лиц считаются существующими, и (2) факты и права, не записанные в реестр, для этих лиц не считаются существующими. Соответственно выделяют положительную и отрицательную достоверность реестра34.

Достоверность реестра наступает только в отношении добросовестных лиц; для лиц же, знающих о том, что реестр недостоверен (т.е. его записи расходятся с действительностью по причине пороков в волеизъявлениях, лежащих в основании записи), записи реестра достоверностью не обладают. Это означает, к примеру, что тот, кто знал о наличии порока в решении собрания, которым лицо было избрано исполнительным органом корпорации, не может ссылаться на данные реестра о том,

32См.: ст. 46 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», п. 3.5 ст. 8 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

33Доказывающая, между прочим, что гипотетически мыслимо существование как опции полной открытости для акционерных обществ, так и опции полной закрытости информации о составе участников для общества с ограниченной ответственностью. В конце концов, сегодня вторая модель может быть легко реализована практически путем нехитрых юридических приемов, связанных с организацией владения долями в уставном капитале ООО.

34Подробнее об этом см., пожалуй, лучшее исследование феномена публичной достоверности на русском языке: Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 63–107.

84

Свободная трибуна

что это лицо записано в торговом реестре в качестве представителя (директора) юридического лица. Для недобросовестного лица сделка, совершенная таким лжепредставителем, не породит последствия в отношении юридического лица.

Что означает добросовестность лица, обращающегося к данным торгового реестра? Добросовестным является лицо, которое не знало и не должно было знать о том, что записи реестра недостоверны. Пожалуй, самым сложным элементом определения добросовестности (в субъективном смысле) является выражение «не должно было знать». Оно означает, что расхождение «реестровой правды» и действительности не было бы понятно среднему разумному лицу, совершившему такие действия, которые среднее осмотрительное лицо совершило бы, если бы оно было на месте конкретного участника оборота. Понятно, что стандарт осмотрительности задает судебная практика, так как именно суды оценивают, было ли — с точки зрения той фигуры осмотрительного участника оборота, которая есть в голове у судьи — достаточно осмотрительным поведение участника спора, ссылающегося на реестр, и соответствует ли его поведение мыслимому (судьей) стандарту осмотрительного поведения.

Однако невозможно не признать и то, что на взгляды судей о том, что является осмотрительным поведением, оказывают сильнейшее влияние и текущие договорные практики. Приведу такой пример. В течение длительного времени в России складывалась следующая практика проверки полномочий менеджмента юридических лиц их контрагентами: потенциальная сторона договора не довольствовалась выпиской из реестра с указанием того, кто является директором юридического лица, а запрашивала копию устава юридического лица для целей изучения наличия в нем тех или иных ограничений полномочий органов этого юридического лица. Эта практика была долгое время абсолютно доминирующей. На нее откликнулись суды, признававшие, что тот, кто заключил сделку с юридическим лицом, чей директор вышел за пределы полномочий, ограниченных уставом, не может ссылаться на то, что он из выписки из реестра юридических лиц не мог знать о наличии ограничений35. Однако этот подход к содержанию стандарта добросовестности был отвергнут практикой высшей судебной инстанции, которая признала, что изучение учредительных документов юридического лица другой стороной будущего контракта является избыточной мерой проверки полномочий менеджмента контрагента, достаточно лишь изучения содержания реестра юридических лиц в части выяснения того, кто может без доверенности действовать от имени юридического лица36. Очевидно, что с ориентацией на эту правовую позицию высшего суда договорная практика в течение ближайшего времени должна пересмотреть подходы к проверке полномочий менеджмента контрагентов.

35Действующие положения законодательства о регистрации юридических лиц не предусматривают регистрацию ограничений полномочий директора юридического лица.

36См.: абз. 3 п. 22 постановления Пленума ВС от 23.06.2015 № 25: «По общему правилу закон не устанавливает обязанности лица, не входящего в состав органов юридического лица и не являющегося его учредителем или участником (далее в этом пункте — третье лицо), по проверке учредительного документа юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица или нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга либо совместно».

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Таким образом, дилемма «курица или яйцо» применительно к стандарту добросовестности, скорее, решается следующим образом: этот стандарт задается практикой высшей судебной инстанции страны, которая, формируя правовые позиции по вопросу о том, что является достаточным и разумным при вступлении в те или иные правоотношения, активно влияет на поведение участников гражданского оборота37.

В действующем ГК идея достоверности реестра заложена в абз. 2 п. 2 ст. 51: «Лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам. Юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, полагавшимся на данные единого государственного реестра юридических лиц, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем…»

Эта же норма содержит еще одно крайне важное исключение из принципа публичной достоверности реестра: достоверность не защищает третьих лиц, когда записи в реестр были внесены помимо воли действительного управомоченного. В тексте Кодекса эта идея выражена следующими словами: сведения реестра достоверны «…за исключением случаев, если соответствующие данные включены в указанный реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (курсив мой. — Р.Б.)». Это изъятие из действия достоверности реестра является продолжением общеправового принципа недопустимости вменения лицу правовых последствий, образовавшихся вследствие действий, не находившихся в сфере его контроля. Например, в знаменитой ст. 302 ГК РФ установлено правило о том, что в споре между собственником (движимой) вещи и ее добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя последний проигрывает, если вещь выбыла от собственника помимо его воли. Аналогичным образом добросовестное лицо, в чью пользу был установлен залог неуправомоченным залогодателем (т.е. не собственником), не приобретает по добросовестности право залога (см. ст. 335 ГК РФ). Еще один пример из того же логического ряда: если полномочия лица основаны на фальсифицированной доверенности (т.е. такой, которая никогда не выдавалась лжепредставителю), то в силу положений ст. 183 ГК РФ сделка, совершенная лжепредставителем, связывает его, но не представляемого, даже если контрагент по такой сделке добросовестно заблуждался относительно полномочий лжепредставителя.

Положения ст. 51 ГК РФ не связывают эффект достоверности с еще одним реквизитом, который иногда устанавливается законодателем как условие защиты добросовестного лица, — с возмездностью сделки, при совершении которой одно

37Кстати, любопытно, что при ответе на вопрос о том, каков стандарт осмотрительного поведения контрагента при проверке прав контрагента на отчуждаемый объект недвижимости, тот же ВС РФ почему-то не останавливается на идее достаточности проверки реестровых записей о принадлежности имущества отчуждателю и наличии либо отсутствии обременений, а требует изучения всех возможных документов (как продавца, так и его предшественников), касающихся недвижимости, сводя тем самым значение регистрации прав на недвижимости к нулю. Такой подход нелеп в юрисдикции, в которой существует система (причем довольно развитая) регистрации прав на недвижимое имущество.

86

Свободная трибуна

лицо добросовестно положилось на реестровые сведения38. Такое решение все же не означает, что тот, кто, добросовестно полагаясь на записи реестра, вступил в безвозмездную сделку с, например, неуполномоченным директором, сохранит приобретенное имущество. Целесообразно было бы признать, что такое приобретение является неосновательным обогащением и подлежит возврату по правилам главы 60 ГК РФ.

Универсальный способ устранения самой возможности появления фигуры добросовестного лица, ссылающегося на записи реестра, — это внесение в реестр отметок о возражениях (протестация). Наличие отметки о том, что в отношении реестровой записи возбужден спор либо просто имеются лица, не согласные с записью, означает, что она (отметка о возражении) будет включена в выписку из реестра и все третьи лица будут считаться знающими о наличии споров, возражений или притязаний против записанных фактов или прав. Следовательно, сам факт наличия отметки о возражении означает, что либо — исходя из осмотрительного поведения — третье лицо воздержится от вступления в соответствующие отношения, либо примет на себя риски благоприятного (для лица, заявившего возражение) исхода спора, возражение о котором было зафиксировано в реестре; при этом такое третье лицо, разумеется, не может считаться добросовестным.

Институт отметок о возражениях неплохо проработан в праве недвижимости39; что же касается торговой регистрации, то действующий закон содержит некоторые правила о протестации. Речь идет о положениях п. 6 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее — Закон о государственной регистрации), согласно которым в реестр может быть включено указание на то, что записанные в нем сведения являются недостоверными40.

38Например, уже много раз упомянутая защита добросовестного приобретателя вещи (ст. 302 ГК РФ) организована таким образом, что безвозмездные приобретения не защищены и добросовестный приобретатель проигрывает собственнику, несмотря на то что он имел основания полагаться на видимость права отчуждателя.

39См.: ст. 8.1 ГК РФ о государственной регистрации прав на имущество, в частности п. 7. Теоретически, с учетом того, что ст. 8.1 Кодекса регулирует все случаи государственной регистрации прав на имущество, положения об отметках о возражениях против зарегистрированного права должны применяться в отношении государственной регистрации прав на долю в ООО, а в отношении акций они должны применяться по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ).

40«В случае, если по результатам проведения проверки достоверности сведений, включенных в единый государственный реестр юридических лиц, установлена недостоверность содержащихся в нем сведений о юридическом лице, предусмотренных подпунктами «в», «д» и (или) «л» пункта 1 статьи 5 настоящего Федерального закона [об адресе юридического лица, его участниках и исполнительном органе. — Р.Б.], регистрирующий орган направляет юридическому лицу, недостоверность сведений о котором установлена, а также его учредителям (участникам) и лицу, имеющему право действовать без доверенности от имени указанного юридического лица (в том числе по адресу электронной почты указанного юридического лица при наличии таких сведений в едином государственном реестре юридических лиц), уведомление о необходимости представления в регистрирующий орган достоверных сведений (далее — уведомление о недостоверности).

В течение тридцати дней с момента направления уведомления о недостоверности юридическое лицо обязано сообщить в регистрирующий орган в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, соответствующие сведения или представить документы, свидетельствующие о достоверности сведений, в отношении которых регистрирующим органом направлено уведомление о недостоверности. В случае

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Х. Исправление ошибочных записей. Ответственность регистратора

Исправление записей реестра может быть двух типов: исправление ошибочной записи и исправление технической ошибки. Исправление технических ошибок (опечаток и проч.) может быть осуществлено самостоятельно лицом, ведущим реестр41.

Исправление же записей (исключение записи либо такое исправление ее содержания, которое влияет на объем права или на содержание зарегистрированного факта) может быть осуществлено либо по заявлению самого управомоченного лица, либо по инициативе третьего лица, но при наличии судебного решения об исправлении реестра. Такой судебный акт будет заменять отсутствующую волю управомоченного лица на соответствующее исправление.

Например, если некто был записан в реестре в качестве директора корпорации, однако один из ее участников добился в судебном порядке признания недействительным решения об избрании директора, то этот же участник вправе требовать исправления реестра в части исключения указания на неуправомоченное лицо как на представителя юридического лица. Ответчиком по такому иску будет сама корпорация (но ни в коем случае не орган, ведущий реестр юридических лиц). Данный иск (и, соответственно, решение по нему) является иском о признании, т.е. он направлен на констатацию недостоверности реестра и ее устранение.

Другой пример. Если лицо уклоняется от передачи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью покупателю доли, то последний вправе предъявить иск об исправлении реестра — о государственной регистрации перехода права на долю к нему. Решение по такому делу является основанием для внесения соответствующих записей в реестр; право переходит к покупателю доли с момента внесения записи42. Ответчиком по такому иску будет лицо, записанное в реестр как правообладатель. Но в отличие от предыдущего случая этот иск (и судебный акт по делу) является не иском о признании, а иском о присуждении, т.е. о понуждении к исполнению юридической обязанности, лежащей на ответчике43.

невыполнения юридическим лицом данной обязанности, а также в случае, если представленные юридическим лицом документы не свидетельствуют о достоверности сведений, в отношении которых регистрирующим органом направлено уведомление о недостоверности, регистрирующий орган вносит в единый государственный реестр юридических лиц запись о недостоверности содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц сведений о юридическом лице».

41В России — см. абз. 5 п. 1 ст. 4 Закона о государственной регистрации.

42См.: ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

43Подробнее об исках о признании, присуждении и преобразовании применительно к регистрационным системам см.: Егоров А.В., Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Обобщение применения арбитражными судами норм ГК РФ о вещно-правовых способах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 108–140.

88

Свободная трибуна

Ответственность регистратора возможна за два вида нарушений: за внесение недостоверных записей в реестр, а также за незаконный отказ в регистрации.

Первый случай ответственности тесно связан с объемом легалитета реестра и глубиной юридической экспертизы, осуществляемой регистратором. Легко заметить, что чем ниже требования к проверке документов, представленных заявителем, тем тяжелее упрекнуть регистратора в том, что по его вине в реестр были включены недостоверные сведения, которые повлекли за собой убытки у третьих лиц, пострадавших от этих сведений, либо у самого юридического лица, недостоверные сведения о котором были записаны в реестр. Здесь потенциально ответственным за включение недостоверных сведений является заявитель, по чьей инициативе достоверность реестра пострадала. Это, разумеется, не исключает возможность привлечения к ответственности и регистратора, если будет установлена его вина в возникшей недостоверности реестра44.

Гипотетически мыслим и иной подход к компенсации, выплачиваемой регистратором за внесение в реестр недостоверных сведений, основанный не на ответственности, а на концепции страхования рисков третьих лиц, доверившихся реестру. Этот подход удачно укладывается в такое понятие общего права, как indemnity, т.е. обязательство возместить имущественные потери, понесенные в результате наступления некоего события45.

Обязанность возмещать потери возникает, как правило, из договора, но может быть установлена и законом. Например, именно такой подход распространен в странах общего права в отношении реестров недвижимости: считается, что, внося запись в реестр недвижимости, регистратор индемнифицирует для всех третьих лиц тот факт, что право принадлежит записанному в реестр лицу. Если же оказывается, что этот факт недостоверен и недвижимость будет истребована у добросовестного приобретателя по тем или иным причинам, то регистратор выплачивает (как правило, из своего фонда, в котором аккумулируются платежи, составляющие пошлины за регистрационные действия) компенсацию потерпевшему по принципу «фунт за фунт» (т.е. фунт компенсации за фунт потерь)46. Легко заметить, что при подобном подходе не имеет значения ни незаконность (либо законность) действий регистратора, ни наличие (или отсутствие) у него вины — важны лишь обнаружившаяся недостоверность реестра и образовавшиеся вследствие этого негативные имущественные последствия у третьих лиц, доверившихся реестру.

Однако у такого подхода к организации компенсаторной функции реестра есть и свои оборотные отрицательные стороны: он требует повышения расходов на пошлины (так как выплаты могут быть весьма значительными), а также такой организации компенсационного фонда регистратора, которая бы защитила его от ин-

44Принцип ответственности регистратора за виновное нарушение следует как из специального законодательства о регистрации (см.: п. 2 ст. 24 Закона о государственной регистрации), так и из общих положений об ответственности казны за действия государственных органов (ст. 1064 и 1069 ГК РФ).

45См.: Hartley T. The law of suretyship and indemnity in the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and Ireland. Luxembourg, 1974. P. 5 .

46Подробнее см.: Discussion Paper on Land Registration: Registration, Rectification and Indemnity. Edinburgh, 2005. P. 100 .

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

фляции и иных возможных негативных последствий неумелого управления этим фондом.

Кажется, в случае с торговой регистрацией потребность в восприятии концепции страхования и отказа от концепции ответственности регистратора отсутствует. Это связано с тем, что, в отличие от реестров недвижимости, торговая регистрация все же делает основной акцент на сообщения публике о фактах (и в редких случаях о правах), причем регистрация прав и фактов осуществляется в весьма формальной процедуре, не предполагающей детальную проверку того, истинны ли они и действительны ли волеизъявления, с которыми связана регистрация. Установление же более серьезной проверки неизбежно повлечет усложнение регистрационных процедур для предпринимателей. Однако перекладывать (за счет неизбежного повышения пошлин) на общество риски недостоверности реестра в таких случаях вряд ли было бы оправданным. Кроме того, существование принципа страхования в праве, регулирующем оборот недвижимости, может быть объяснено еще и тем, что сделки с недвижимостью совершаются участниками оборота довольно редко, это серьезные покупки и вложения, которые делаются лицами (особенно гражданами) один-два раза в течение всей жизни. И именно поэтому настоятельно требуется повышенная защита имущественных интересов таких сделок. В отношении же торговых реестров этот аргумент и вовсе неприемлем.

Второй случай ответственности регистратора — ответственность за незаконный отказ в совершении регистрационной записи либо нарушение сроков государственной регистрации — также устанавливается исходя из общего подхода ответственности за вину. Судебная практика свидетельствует о том, что за почти два десятилетия действия системы торговой регистрации в России таких исков было подано ничтожно малое количество. По всей видимости, это может быть объяснено либо тем, что органы по регистрации работают безупречно, либо (что вероятнее) сложностями в доказывании неправомерности отказа либо затягивания совершения регистрационных записей, а также сложностями доказывания размера убытков, подлежащих возмещению47.

References

Adenas M., Wooldridge F. European Comparative Company Law. Cambridge, CUP, 2009. 648 p.

Albert M. Company Registration in Its Historical Context: Evolution Not Revolution. University of Miami Business Law Review. 2001. Vol. 9. P. 67–106.

Bevzenko R.S. The Land Registration Toolkit, or How to Establish a Perfect Registration System? (to the Russian Translation of Work by R. Torrens) [Registratsionnyi konstruktor, ili Kak sozdat’ idealnuyu registratsionnuyu sistemu? (k russkomu perevodu raboty R. Torrensa]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2018. No. 2. P. 203–225.

47На момент написания очерка база судебных актов «КонсультантПлюс» содержала всего лишь 17 постановлений окружных судов, в которых бы применялась норма п. 2 ст. 24 Закона о государственной регистрации. Беглый обзор актов показал, что в подавляющем числе случаев суд просто сослался на эту норму в деле о признании действий регистратора незаконными; о взыскании убытков (в виде уплаченной государственной пошлины) речь шла в единицах дел.

90

Свободная трибуна

Bevzenko R.S. Essential Provisions of the Article 8.1 of the Civil Code of the Russian Federation on State Registration of Rights to Property [Printsipialnye polozheniya stat’i 8.1 Grazhdanskogo kodeksa RF o gosudarstvennoi registratsii prav na imuschestvo]. Statute [Zakon]. 2015. No. 4. P. 29–38.

Cahn A., Donald D.C. Comparative Company Law. Text and Cases on the Laws Governing Corporations in Germany, the UK and the USA. Cambridge, CUP, 2010. 956 p.

Gareis K. German Trade Law [Germanskoe torgovoe pravo]. Iss. 1. Мoscow, Tipografiya A.I. Mamontova i Ko, 1893. 399 p.

Hartley T. The Law of Suretyship and Indemnity in the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and Ireland. Luxembourg, 1974. 72 p.

Ivanitskiy D.I. Trade Registration [Torgovaya registratsiya]. Moscow, Izdatelstvo Narkomtorga SSSR, 1926. 128 p.

Kaminka A.I. Essays on Trade Law [Ocherki po torgovomu pravu]. Мoscow, Tsentr YurInfoR, 2002. 547 p.

Samoilov E.Yu. Public Credibility in Civil Law: Theoretical Structure and Conditions of Use of the Institution [Publichnaya dostovernost’ v grazhdanskom prave: teoreticheskaya konstruktsiya i usloviya ispolzovaniya instituta]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2007. No. 4. P. 63–107

Simpson R. Land Law and Land Registration. Cambridge, CUP, 1976. 726 p.

Information about the author

Roman Bevzenko — Professor at Russian School of Private Law, PhD in Law (103132 Russia, Moscow, Ilyinka St., 8, bld. 2; e-mail: rbevzenko@gmail.com).

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Дмитрий Борисович Абушенко

профессор кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук

Процессуально-правовые последствия неутвержденного мирового соглашения в исковом производстве: опыт анализа по законодательству Российской Федерации

В настоящей статье рассматривается проблематика процессуально-пра- вовых последствий не утвержденных судом мировых соглашений. Исследуются принципиально разные базовые модели, на основе которых могло бы осуществляться законодательное регулирование применительно к подписанным, но не утвержденным судом мировым соглашениям. Предпринимается попытка выявить отдельные особенности конкретных свойств законной силы судебного определения об отказе в утверждении мирового соглашения. Обосновываются специальные подходы для разрешения некоторых частных вопросов, возникающих при распределении судебных расходов.

Ключевые слова: мировое соглашение, преюдиция, исключительность судебного определения об отказе в утверждении мирового соглашения, судебные расходы

92

Свободная трибуна

Dmitry Abushenko

Professor at the Civil Process Department of Ural State Law University, Doctor of Laws

The Procedural and Legal Consequences of an Unapproved Settlement Agreement in a Lawsuit: Experience of Analysis under the Laws of the Russian Federation

This article deals with the problems of procedural and legal consequences of settlement agreements not approved by the court; examines the fundamentally different underlying models, based on which the legislative regulation with regard to signed, but not approved by the court, settlement agreements, could be exercised. An attempt is made to identify some specific features of the specific properties of the legal validity of the judicial ruling on the refusal to approve the settlement agreement. Special approaches to resolve certain particular issues arising in the allocation of court costs are substantiated.

Keywords: settlement agreement, judicial estoppel, court costs

Принятые сокращения:

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30.11.1994 № 51-ФЗ; часть вторая от 26.01.1996 № 14-ФЗ; часть третья от 26.11.2001 № 146ФЗ; часть четвертая от 18.12.2006 № 230-ФЗ;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ;

Концепция единого ГПК РФ — Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (одобрена решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 08.12.2014 № 124 (1));

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

ФЗ — Федеральный закон.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

В российской правовой доктрине институту мировых соглашений посвящено достаточно большое количество научных исследований. Тем удивительнее, что на данный момент нет практически ни одной работы, которая бы предметно исследовала феномен не утвержденного судом мирового соглашения. И это притом что сам по себе вопрос о последствиях неутверждения мирового соглашения так или иначе затрагивается довольно часто. Однако обычно авторы, которые обращаются к указанной проблематике, ограничиваются констатацией превалирующего подхода, в соответствии с которым не утвержденное судом мировое соглашение вообще не влечет каких-либо правовых последствий, является, по сути, незаключенным договором1. Показательно, что этот подход прямо декларируется и в таком важном документе, как Концепция единого ГПК РФ2. И хотя на данный момент в процессуальном и гражданском законодательстве Российской Федерации норма, которая бы прямо определяла последствия неутверждения мирового соглашения для дел искового производства, отсутствует, в общем и целом правоприменительная практика исходит именно из этого базового посыла3.

1Например, Л.А. Грось, размышляя о значении мирового соглашения на стадии исполнения судебного акта, подчеркивает, что «только в случае утверждения судом оно становится юридическим фактом в гражданском праве (влечет прекращение ставшего бесспорным на основании решения суда обязательства) и в арбитражном процессуальном праве (влечет прекращение гражданского исполнительного правоотношения между судебным приставом-исполнителем, с одной стороны, и взыскателем и должником, с другой стороны)» (Грось Л. Мировое соглашение в исполнительном производстве: спорная ситуация // Российская юстиция. 2002. № 5. С. 25–26 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

Д.Л. Давыденко, исследуя институт мирового соглашения в сравнительно-правовом плане, высказывает следующую мысль: «Так, поскольку по праву РФ мировое соглашение вступает в силу только после его утверждения судом, пока суд не утвердил мировое соглашение своим определением, оно считается незаключенным…» (Давыденко Д.Л. Мировое соглашение как средство внесудебного урегулирования частноправовых споров (по праву России и некоторых зарубежных стран): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 174).

М.А. Рожкова категорично утверждает, что «в отсутствие утверждения судом мирового соглашения последнее не соответствует требованиям, предъявляемым к его форме, и не может рассматриваться как состоявшийся юридический факт. Иными словами, в соответствии со ст. ст. 432, 434 ГК РФ мировое соглашение, не представленное в суд для утверждения либо представленное, но в утверждении которого суд отказал, будет являть собой незаключенный договор» (Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / под общ. ред. М.А. Рожковой. М., 2008 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

2«Также необходимо определить, что неутвержденное судом мировое соглашение не порождает правовых последствий» (п. 15.3.8).

3«Соглашение о новации между взыскателем и должником, совершенное на стадии исполнительного производства, но не утвержденное судом в качестве мирового соглашения, является незаключенным» (п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса РФ»).

«Выводы судов по настоящему делу относительно того, что названные неутвержденные мировые соглашения не влекут юридических последствий для его участников и в этой связи они не могут быть предметом самостоятельного оспаривания, следует признать верными» (определение ВАС РФ от 02.09.2013

№ ВАС-11076/13 по делу № А64-2504/2012).

«Мировое соглашение сторон, не утвержденное арбитражным судом в соответствии с ч. 4 ст. 139 и ч. 2 ст. 141 АПК РФ, выражает лишь намерение сторон на его заключение, которое не реализовано в установленном главой 15 Кодекса порядке, поэтому не влечет правовых последствий мирового соглашения» (с. 9 Памятки по заключению и утверждению мировых соглашений, размещенной на официальном сайте Арбитражного суда Свердловской области. URL: http://www.ekaterinburg.arbitr.ru/sites/ ekaterinburg.arbitr.ru/files/pdf/ZP14042014_5.pdf).

94

Подписанные сторонами мировые соглашения, в отношении которых еще не вынесено судебное определение об утверждении либо об отказе в утверждении

Обратимся к первой группе неутвержденных мировых соглашений.

Поставим общий вопрос: должно ли подписание мирового соглашения влечь про- цессуально-правовые последствия? Допустимо ли его утверждение в ситуации,

4Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 133.

5Моисеев С.В. Принцип диспозитивности арбитражного процесса: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 124.

6«Если же допустить, что мировое соглашение, подписанное сторонами судебного спора, до утверждения судом хотя и не вступает в полную силу и не порождает соответствующих гражданско-правовых и процессуальных правовых последствий, но все же связывает стороны таким образом, что ни одна из них не может воспрепятствовать утверждению такого соглашения судом (или как минимум стороны принимают на себя обязательства этого не делать), мы видим предварительное правовое, связывающее действие еще не утвержденного судом соглашения. В таком случае открывается простор для признания неутвержденного мирового соглашения особой организационной сделкой, которая преобразуется в полноценное мировое соглашение со всем букетом характерных для него правовых последствий после утверждения судом» (Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 34).

7Далее по тексту также — отказное определение.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

когда одна из сторон не заявляет соответствующего ходатайства либо даже прямо высказывается против? Можно ли само подписание мирового соглашения рассматривать в качестве одного из элементов в сложном фактическом составе, который, помимо собственно подписания, предполагает также и самостоятельное волеизъявление каждой из сторон в рамках судебной процедуры?

Вопросы эти, конечно же, взаимосвязаны. Поиск ответа на них начнем с того, что, на наш взгляд, гипотетически возможны две принципиально разные модели, которые определяют правовое значение подписанных сторонами после возбуждения судебной процедуры соглашений (и, в частности, мировых соглашений):

–первая базируется на том, что сторона, подписавшая документ, уже тем самым выразила свою волю к совершению определенного процессуального действия (для удобства дальнейшего изложения мы будем именовать эту модель обязывающей). Да, суд не может телепатически узнать о подписанном документе и вынести соответствующий судебный акт8. Но если само соглашение представляется в дело заинтересованным лицом, то одного этого уже достаточно: к примеру, если имеется ходатайство ответчика о прекращении производства по делу, к которому приложено подписанное обеими сторонами мировое соглашение, то суд обязан его рассмотреть. Действительно, истец в такой ситуации уже выразил волю к совершению процессуального действия, ведь им подписано не соглашение о новации, не иной гражданско-правовой документ, а именно мировое соглашение. И из сущности этого правового института, и из содержания самого документа с очевидностью следует, что урегулирование конфликта охватывает не только сферу частноправовую, но и предполагает завершение уже возбужденной судебной процедуры9;

–вторая модель основана на другом базовом основании — само подписание соглашения здесь рассматривается лишь как некая формальная предпосылка для реализации процессуального действия, адресатом которого является суд (эту модель условно можно именовать моделью необходимых сонаправленных волеизъявлений). И это действие (поскольку речь идет о соглашении) может найти свое проявление исключительно в выражении сонаправленных воль обоих субъектов. Соответственно, если хотя бы один из субъектов, участвовавших в подписании мирового соглашения, не заявил суду ходатайство о его утверждении (либо прямо возразил против этого), то оснований для рассмотрения указанного процессуального вопроса не имеется.

8«Так… обе стороны могут подписать соглашение или объявить при свидетелях, что кончают дело миром… но пока об этом не доведено до сведения суда, производство будет продолжаться» (Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. С. 661).

9Подчеркнем: предлагаемый нами ниже анализ обязывающей модели ограничивается исключительно процессуально-правовой сферой. Между тем, приняв обязывающую модель за некую отправную точку для размышлений о возможных правовых последствиях, при уклонении одной из сторон от обращения к суду за утверждением мирового соглашения можно также ставить вопросы и в плоскости материаль- но-правовой (например, о допустимости взыскания с уклоняющейся стороны гражданско-правовых убытков или о конструкции условных мировых соглашений, предусматривающих негативные имущественные последствия для стороны, уклоняющейся от обращения к суду за утверждением мирового соглашения). Понятно, что обсуждение подобной проблематики выходит за рамки только лишь про- цессуально-правовых последствий.

96

Свободная трибуна

Итак, для первой (обязывающей) модели сущностным признаком выступает то, что право уже реализовано, и при наличии обращения хотя бы одного заинтересованного лица суд обязан в определенной процедуре дать ответ на такое заявление (ходатайство); для второй же модели (модели необходимых сонаправленных волеизъявлений) можно говорить лишь о некотором накоплении элементов, но никак не о конкретном правовом последствии в виде возникшей у суда обязанности — она возникает только лишь при обращении всех заинтересованных лиц.

Каковы преимущества и недостатки каждой из моделей?

Первая более гибкая в том плане, что не требует дублирования уже выраженного волеизъявления. Подобная гибкость, быть может, и не столь явное преимущество для наиболее частого спора с одним истцом и одним ответчиком, однако если представить себе спор, в котором имеется достаточно значительное число субъектов на активной или пассивной стороне, то, видимо, потребность в рассматриваемой модели станет более очевидной. К достоинствам первой модели можно отнести также бóльшую стабильность и прогнозируемость поведения оппонента: подписав документ, обе стороны уже знают, что следующий процессуальный шаг будет состоять в судебной проверке мирового соглашения, что процессуальный оппонент не «передумает», не начнет выторговывать более выгодные условия, не вернет процессуальную ситуацию в положение, предшествовавшее заключению мирового соглашения. Это, безусловно, определенным образом дисциплинирует субъектов. Кроме того, стороны, отталкиваясь от уже заключенного мирового соглашения, могут выстраивать между собой либо с участием иных субъектов правовые конструкции, которые основаны на будущем исполнении такого мирового соглашения. Например, остро нуждающийся в денежных средствах добросовестный участник оборота, которому по мировому соглашению должна быть передана индивидуально-определенная вещь, может сразу же заключить договор с будущим приобретателем этой вещи — в итоге и покупатель, и продавец будут иметь уверенность, что вещь не останется у процессуального оппонента, если тот внезапно «передумает», а будет передана по условиям мирового соглашения, и в дальнейшем обязательство из договора купли-продажи будет исполнено надлежащим образом. Или же сами стороны, исходя из достигнутого компромисса в одном судебном деле, могут смоделировать общий экономический эффект и заключить мировое соглашение в другом рассматриваемом с их же участием деле — здесь обязательность уже подписанного мирового соглашения также будет иметь некий стабилизирующий эффект, выступать основой для переговорной позиции.

Но у обязывающей модели есть и определенные недостатки. Во-первых, становится допустимой ситуация, когда суду представляется документ одной из противостоящих сторон, — это, конечно, может породить недоверие как к его содержанию, так и к действительности волеизъявления отсутствующей в судебном заседании стороны10. Во-вторых, для случая, когда в судебном заседании присутствуют обе спорящие стороны, возникает довольно конфликтная ситуация, при которой первоначально выраженное стороной волеизъявление (то, что зафиксировано в мировом соглашении) вступает в противоречие с волеизъявлением наличным (тем, что

10С.В. Моисеев вполне резонно допускает в подобных случаях откровенные фальсификации документа (см.: Моисеев С.В. Указ. соч. С. 123, 124).

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

суд непосредственно наблюдает в судебном заседании). В-третьих, для судебных процедур, которые не содержат правил о профессиональном судебном представительстве, немаловажным является аспект, связанный с разъяснением последствий утверждения мирового соглашения и прекращения производства по делу: если допустить, что мировое соглашение будет утверждаться лишь на основании ходатайства одной из спорящих сторон, неминуемо появятся случаи, когда в суде проверочной инстанции определение об утверждении мирового соглашения будет обжаловаться по той причине, что сторона полагала возможным при неисполнении его условий предъявление нового тождественного иска или возврат к рассмотрению дела, возбужденного по первоначально предъявленному иску11.

Соответственно, недостатки и достоинства модели необходимых сонаправленных волеизъявлений являются зеркальными — меньшая гибкость и, по сути, отсутствие некой стабильности, непрогнозируемость поведения процессуального оппонента, затруднительность или невозможность использования ряда правовых конструкций, основанных на предполагаемом исполнении мирового соглашения, но вкупе с гарантиями того, что в судебной процедуре установлено действительное волеизъявление всех сторон, а последствия утверждения мирового соглашения и прекращения производства по делу всем подписантам понятны.

Сравнение предложенных моделей предполагает обсуждение еще одного сугубо теоретического момента, который связан с выделяемым в процессуальной доктрине признаком отменимости процессуальных действий. Если (как это указано выше для обязывающей модели) допустить, что сторона, подписавшая документ, уже тем самым выразила свою волю к совершению определенного процессуального действия, то можно ли в принципе ее ограничить в праве на отзыв такого волеизъявления? Один из наиболее авторитетных специалистов в области гражданского процесса проф. Е.В. Васьковский указывал, что «стороны имеют право отозвать свои требования, свидетельства и утверждения. В этом содержится характерный признак процессуальных действий как односторонних актов — их отменимость. Однако такая отменимость должна иметь определенные границы, поскольку иначе стал бы невозможен нормальный ход процесса и стали бы возможны нарушения прав противной стороны… Поскольку любое процессуальное действие направлено к достижению определенной цели, следовательно, общую границу отменимости должно составлять достижение цели, ради которой данное действие было предпринято»12. В то же время у указанного автора имеется как минимум одна оговорка, которая позволяет утверждать, что процессуальные договоры им выделялись в некую особую (с точки зрения анализа признака отменимости) группу: так, Е.В. Васьковский полагал, что если «тяжущийся связал себя договором с противником, то он обязан соблюдать его и отвечает за неисполнение или нарушение,

11По действующему российскому процессуальному законодательству определение, которым утверждено мировое соглашение, влечет прекращение производства по делу (ч. 2 ст. 150 АПК РФ, абз. 5 ст. 220 ГПК РФ), что исключает повторное обращение с тождественным иском (п. 2 ч. 1 ст. 127.1 АПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ). При этом отказ стороны (должника) от добровольного исполнения такого определения дает возможность кредитору обратиться к процедурам принудительного исполнения (ч. 2 ст. 142 АПК РФ, ч. 2 ст. 153.5 ГПК РФ в ред. ФЗ от 28.11.2018 № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

12Васьковский Е.В. Признание сторон в гражданском процессе // Избранные работы польского периода. М., 2016. С. 590.

98

Свободная трибуна

тогда как в односторонних действиях он свободен и может отменять их по своему усмотрению, соблюдая общие пределы их отменимости»13. Впрочем, воззрения пусть и одного из наиболее авторитетных в области гражданского процесса специалистов вряд ли могут выступить серьезным аргументом — здесь явно необходим более развернутый анализ признака отменимости процессуальных действий и соглашений.

Начнем с того, что против общей идеи о том, что одностороннее волеизъявление, еще не повлекшее вынесение соответствующего судебного акта, может быть отозвано, действительно сложно найти какие-либо серьезные аргументы. К примеру, если сторона заявила ходатайство о назначении экспертизы, но еще до его разрешения судом по каким-то причинам передумала, то нужно ли лишать ее права дезавуировать это ходатайство? Конечно, нет — какой смысл рассматривать ходатайство, побудительный мотив к которому уже утрачен? Диспозитивное начало вкупе с принципом процессуальной экономии подталкивают к отрицательному ответу. Равным образом подобный подход должен распространяться и на более важные — распорядительные — действия. Например, если истец заявил об отказе от иска, но до вынесения судебного определения о прекращении производства по делу все же решил, что его интересам соответствует рассмотрение спора по существу, то было бы крайне несправедливо лишать его такой возможности. Однако следует ли распространять отменимость процессуальных действий в том числе и на процессуальные соглашения? Некоторые современные российские исследователи дают на этот вопрос утвердительный ответ14. Нам такой подход представляется категорически неверным.

Если процессуальное соглашение заключено до возбуждения судебной процедуры, то возможность одностороннего отказа представляется совершенно неразумной, поскольку само процессуальное соглашение является одним из условий граж- данско-правового договора либо иного соглашения. Дело в том, что все условия, которые стороны посчитали необходимым включить в договор, строятся на определенном балансе интересов. И процессуальные соглашения здесь не являются исключением. К примеру, продавец мог на переговорной стадии пойти на уменьшение цены отчуждаемой вещи, согласовав условие о территориально удобном суде на случай спора. Понятно, что односторонний отказ от условия о договорной подсудности искажает достигнутую сторонами общую договоренность, позволяет одной из них вести некую двойную игру, когда сначала выторговывается определенное выгодное договорное условие, а потом то, что явилось причиной компромисса, удаляется из содержания правоотношения.

13Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. С. 661.

14Например, Д.Л. Давыденко, размышляя о подписанном, но еще не утвержденном мировом соглашении, прямо указывает, что «поскольку по праву РФ мировое соглашение вступает в силу только после его утверждения судом… каждая сторона может отказаться от него, даже несмотря на наличие в тексте

ее подписи…» (Давыденко Д.Л. Указ. соч. С. 174).

Сходное суждение высказывает и О.Н. Шеменева, утверждая, что «любая из сторон… вправе «передумать» и не обращаться к суду с ходатайством о применении последствий достигнутых договоренностей или выразить свое волеизъявление, направленное на отказ от этих договоренностей либо свидетельствующее об отсутствии намерения требовать применения их последствий в иной форме» (Шеменева О.Н. Роль соглашений сторон в гражданском судопроизводстве. М., 2017 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»)).

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Но здесь можно резонно возразить: мировое соглашение ведь заключается уже после того, как возник спор, — может быть, распространение правила отменимости процессуальных действий на такого рода соглашения все ж таки будет вполне уместным? И действительно, мировое соглашение являет собой вполне автономную, самостоятельную договоренность, которая хотя и имеет связь со спорным правоотношением, однако же не встраивается в него как некое специальное условие. Чаще всего мировое соглашение вообще «препарирует» уже возникшее между сторонами материальное правоотношение, по сути, выступая новым гражданскоправовым соглашением. Следовательно, сам по себе отказ от подписанного, но неутвержденного мирового соглашения не колеблет какую-то общую договоренность, не привносит диспропорцию в баланс прав и обязанностей (как это было

вописанном выше примере с односторонним отказом от условия о договорной подсудности). И все же мы полагаем, что простое линейное решение, состоящее

вдопустимости немотивированного отказа от подписанного стороной мирового соглашения, было бы неверным. Причин тому несколько.

Во-первых, подписание мирового соглашения не только представляет собой компромисс между спорящими сторонами, но и раскрывает, собственно, те уступки, на которые каждая из них готова пойти. Распространяя признак отменимости процессуальных действий на мировые соглашения, законодатель стимулировал бы недобросовестную сторону вступать в переговорную процедуру с целью нащупать слабые места, а потом, получив соответствующую информацию и даже, возможно, зафиксировав ее в мировом соглашении, отказываться от его утверждения, требуя рассмотрения спора по существу15.

Во-вторых, признак отменимости процессуальных действий для случая, когда речь идет о процессуальном соглашении, совершенно игнорирует интерес процессуального оппонента к получению того правового результата, который стороны преследовали, подписывая такое соглашение. Почему интерес одной стороны к немотивированному дезавуированию правовых последствий превалирует над интересом другой стороны к их достижению? Что за ценность представляет собой право, по сути, проигнорировать достигнутую с оппонентом договоренность? На наш взгляд, нет никаких разумных оснований, чтобы разрешить дилемму в пользу стороны, ведущей себя непоследовательно.

В-третьих, можно посмотреть на мировое соглашение под углом гражданско-пра- вовой сделки (а именно таковой оно и является с содержательной стороны за теми редкими исключениями, когда компромисс состоит, к примеру, во взаимном отказе от первоначального и встречного исков). Итак, что же получается? Если это сделка, то можно провести аналогию со случаями, когда для достижения искомого правового эффекта законодатель устанавливает требования о государственной регистрации. Утверждение мирового соглашения, конечно, не тождественно государственной регистрации — никакого обязательного эффекта публичности в том смысле, как это происходит при внесении записи в публичный реестр, вынесение судебного определения не несет (более того, судебные акты по ряду категорий

15Заметим: тезис о том, что безмотивная отменимость процессуальных действий, в том числе связанных с институтом мирового соглашения, создает почву для злоупотреблений, уже высказывался некоторыми исследователями (см., напр.: Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском судопроизводстве: дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2009. С. 349, 350).

100

Свободная трибуна

судебных дел вообще не подлежат опубликованию либо же содержащаяся в них информация должна быть обезличена16). Но у государственной регистрации сделки и утверждения мирового соглашения есть нечто общее, что все-таки позволяет провести сравнение, — в обоих случаях компетентные государственные органы (регистратор в первом случае и суд во втором) некоторым образом «препарируют» сделку, проводя своеобразный тест на отсутствие пороков в содержании и волеизъявлении, пресекая возможные нарушения прав лиц, которые стороной в сделке не являются, и проч. И раз эта цель в целом совпадает, то по логике механизмы защиты на случай уклонения одной из сторон от такого «тестирования» должны быть как минимум схожи. Российское гражданское право исходит из идеи допустимости для случаев уклонения от государственной регистрации сделки предъявления специального иска, удовлетворение которого влечет вынесение судебного решения о регистрации сделки17. При этом закон не только не допускает никакого немотивированного отказа от уже подписанного договора, но и более того — возлагает на сторону, необоснованно уклоняющуюся от государственной регистрации сделки, обязанность возместить другой стороне вызванные задержкой в регистрации сделки убытки18. Почему же для в целом схожей процедуры утверждения сделки, которая находится внутри мирового соглашения, нужно отступать от этих общих подходов и допускать распространение правила отменимости процессуальных действий? Подчеркнем — мы, конечно, прекрасно осознаем ту существенную разницу, что существует в деятельности «обычного» государственного органа, каковым является регистратор, и собственно суда как органа, отправляющего правосудие. Но именно для данного случая значение имеет не наличие (либо отсутствие) процессуальной формы, а сама общая логика «легитимации» некоего материального правоотношения — в обоих случаях стороны связывают себя обязательством, а затем в публичной процедуре обращаются к государственному органу, что в итоге влечет обязанность последнего разрешить вопрос о такой «легитимации».

Итак, на наш взгляд, имеются серьезные причины к тому, чтобы признавать юридический эффект подписанного, но еще не утвержденного мирового соглашения, постулируя связанность сторон выраженным в таком мировом соглашении волеизъявлением и невозможность одностороннего немотивированного отказа.

Несложно заметить, что причины, исключающие допустимость немотивированного отказа от подписанного стороной мирового соглашения, в общем и целом подводят нас к ответу на вопрос о том, какой из двух описанных выше моделей следует отдать предпочтение. По большому счету для стабильности оборота, для обеспечения возможности сторонам использовать гибкий правовой инструмента-

16См.: ст. 15 ФЗ от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации», разделы 2, 3 постановления Президиума ВС РФ от 27.09.2017 «Об утверждении Положения о порядке размещения текстов судебных актов на официальных сайтах Верховного Суда Российской Федерации, судов общей юрисдикции и арбитражных судов в информационно-теле- коммуникационной сети «Интернет».

17В соответствии с п. 2 ст. 165 ГК РФ «если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд по требованию другой стороны вправе вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда».

18См.: п. 3 ст. 165 ГК РФ.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

рий, для вырабатывания уважительного отношения к достигнутым договоренностям, конечно, важнее, чтобы связывающий стороны эффект возникал в момент подписания мирового соглашения и чтобы ни одна из сторон по своей прихоти не могла самоустраниться из обязательства, которое в дальнейшем суд должен утвердить как условие прекращения судебного спора.

Но приоритет обязывающей модели порождает три блока сопутствующих вопросов:

1)как исключить или минимизировать ранее выделенные негативные моменты, присущие именно этой модели?

2)должны ли быть какие-то особенности в процессуальном механизме реализации права лица, которое настаивает на утверждении мирового соглашения?

3)могут ли быть выделены некие особые основания, при наличии которых сторона все же могла бы дезавуировать свое волеизъявление, выраженное в мировом соглашении, до того, как будет разрешен вопрос о его утверждении?

Выше мы указали на некоторые недостатки, которые могут проявиться при реализации обязывающей модели.

Один из недостатков связан с возможным недоверием со стороны суда к содержанию мирового соглашения, а также к действительности волеизъявления той стороны, которая отсутствует в судебном заседании. При явке в судебное заседание всех заинтересованных субъектов суд всегда может заслушать возражения и при необходимости предпринять необходимую проверку (например, назначить почерковедческую экспертизу), однако как поступать, если сторона все же отсутствует?

Самый простой подход, состоящий в запрете утверждения мирового соглашения при неявке одной из сторон, конечно, по сути бы дискредитировал саму модель — получалась бы довольно странная ситуация, когда отозвать свое волеизъявление сторона не может, однако ее неявка ведет де-факто к тому же самому правовому последствию19. Следовательно, общая идея требует того, чтобы вопрос об утверждении мирового соглашения рассматривался независимо от явки процессуального оппонента. Нужно ли тогда использовать какие-то правовые механизмы, которые бы защитили от возможных злоупотреблений?

Безусловно, существенно упростило бы ситуацию нотариальное удостоверение мирового соглашения либо нотариальное свидетельствование подписи. Однако вводить в закон такое удостоверение (свидетельствование) в качестве обязательного совершенно излишне. И объяснения тому, на наш взгляд, очевидны. Во-первых, такое обращение к нотариальной процедуре повлекло бы дополнительные финансовые и временны́е затраты для многочисленных субъектов, которые чаще всего договариваются о каких-то банальных денежных возмещениях и при этом не имеют цели ввести суд в заблуждение относительно волеизъявления процессуального

19Обязать сторону явиться в судебное заседание суд в российском цивилистическом процессе по общему правилу не может.

102

Свободная трибуна

оппонента. Во-вторых, можно предположить, что сами по себе возможные случаи злоупотреблений все же не будут достаточно частыми, учитывая, что противная сторона в судебной процедуре может в последующем поставить вопрос об отмене судебного акта об утверждении мирового соглашения. В-третьих, «обычная» фальсификация документа может привести к сравнимым либо даже более существенным имущественным потерям, однако по этой причине законодатель не устанавливает правила об обязательном нотариальном удостоверении документов, представляемых в суд.

Видимо, самым простым страховочным механизмом было бы однократное отложение судебного разбирательства с вынесением отдельного судебного определения, в котором суд предлагал бы неявившейся стороне представить свое мнение относительно утверждения мирового соглашения. Если надлежащим образом извещенное лицо, получившее копию такого определения, не воспользуется подобным правом, то суд вполне мог бы исходить из неопровергнутой презумпции действительности волеизъявления и в следующем судебном заседании уже рассмотреть вопрос об утверждении мирового соглашения.

Кроме того, для случаев, когда вступившее в законную силу или обращенное к немедленному исполнению определение об утверждении мирового соглашения обжалуется в суд проверочной инстанции, можно было бы установить правило об обязательном приостановлении его исполнения (если заявлено соответствующее ходатайство стороны) при условии, что основания для отмены судебного акта, на которые ссылается податель жалобы, связаны с пороками воли (искажением действительного содержания достигнутой в мировом соглашении договоренности).

Также в качестве недостатка ранее мы указали на конфликтную ситуацию, при которой присутствующая в деле сторона категорично настаивает на недопустимости разрешения вопроса об утверждении, ссылаясь на то, что первоначально выраженное ею волеизъявление (зафиксированное в мировом соглашении) было отозвано, что она «передумала» и т.п. Полагаем, что для этих ситуаций как раз и нужна специальная норма в процессуальном законодательстве, которая четко и однозначно установила бы, что подписание мирового соглашения не предполагает отзыв своего волеизъявления, что вопрос об утверждении его судом рассматривается при наличии ходатайства хотя бы одного из заинтересованных лиц. Собственно, наличие подобных норм в гражданском законодательстве20 уже само по себе снимает вопрос — стороны из содержания закона четко видят последствия подписания договора, требующего государственной регистрации.

Наиболее существенным недостатком обязывающей модели нам представляется то, что для судебных процедур, которые не содержат правил о профессиональном судебном представительстве, будут возникать ситуации, когда одна из сторон действительно не понимала последствий утверждения мирового соглашения. Понятно, что стандартное разъяснение процессуальных прав и обязанностей, которое суд делает на подготовительной стадии и в начале судебного заседания при рассмотрении дела по существу21, здесь мало что дает — сторонам формально огла-

20Имеется в виду п. 2 ст. 165 ГК РФ.

21См.: п. 1 ч. 1 ст. 135, п. 5 ч. 2 ст. 153 АПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 150, ст. 165 ГПК РФ.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

шается право на заключение мирового соглашения, но ведь важно, чтобы такое разъяснение концентрировалось именно на последствиях утверждения мирового соглашения и чтобы сделано оно было в ситуации, объективно предшествующей утверждению. Как указывалось выше, механизм, предусматривающий утверждение мирового соглашения только лишь при явке всех заинтересованных лиц, является принципиально неприемлемым, поскольку позволяет недобросовестному субъекту своим пассивным поведением, по сути, препятствовать рассмотрению вопроса об утверждении. Следовательно, единственно возможным вариантом разъяснения последствий утверждения мирового соглашения остается направление соответствующего судебного определения в адрес неявившейся стороны.

Итак, при неявке в судебное заседание стороны, подписавшей мировое соглашение, и при отсутствии ее письменного ходатайства об утверждении суд обязан отложить судебное разбирательство и вынести судебное определение, в котором (помимо предложения представить свое мнение относительно утверждения мирового соглашения) должны содержаться собственно разъяснения последствий утверждения мирового соглашения. Соответственно, в следующем судебном заседании суду надлежит рассмотреть вопрос об утверждении независимо от явки либо неявки в процесс стороны, которая не явилась в предыдущее судебное заседание.

Еще один вопрос, который требует разрешения при реализации обязывающей модели, сводится к необходимости выделения особенностей осуществления права лица, которое в отсутствие процессуального оппонента настаивает на утверждении мирового соглашения. Полагаем, что как минимум одна такая особенность нуждается в обсуждении.

Дело в том, что при неявке в судебное заседание процессуального оппонента (при условии, что ранее он не заявил ходатайство об утверждении мирового соглашения) у стороны, присутствующей в судебном заседании, появляется возможность для некой процессуальной игры: имея на руках подписанное мировое соглашение, эта сторона может либо заявить ходатайство об утверждении, либо умолчать о самом факте подписания. В последнем случае суд продолжит рассмотрение дела в общем порядке, а итоговый судебный акт, скорее всего, будет иметь мало общего с достигнутой сторонами договоренностью. Понятно, что в силу принципа диспозитивности невозможно обязать явившуюся в судебное заседание сторону заявлять ходатайство об утверждении. Но и ситуация, когда в отсутствие оппонента (быть может, понадеявшегося на то, что мировое соглашение будет утверждено и при его неявке) сторона получает возможность варьировать процессуальное поведение, фактически придерживая мировое соглашение как запасной вариант, тоже не кажется совсем правильной.

Для примера возьмем довольно простой случай: стороны подписали мировое соглашение, одна из них не явилась в судебное заседание, а в этом судебном заседании суд огласил результаты ранее назначенной им судебной экспертизы. Если такое исследование имеет решающее значение для разрешения материальноправового спора, то сторона может в зависимости от его итогов либо заявить ходатайство об утверждении мирового соглашения (если результат экспертного исследования не в ее пользу), либо его не заявлять (если выводы эксперта очевидно повлекут вынесение устраивающего сторону судебного решения). На наш взгляд,

104

Свободная трибуна

для исключения подобных ситуаций было бы разумным именно для случая, когда в судебном заседании присутствует лишь одна из сторон, предусмотреть правило, согласно которому право на заявление ходатайства об утверждении мирового соглашения может быть реализовано лишь в самом начале — в момент, когда суд выясняет, имеются ли какие-либо ходатайства, препятствующие рассмотрению дела. И если сторона не воспользовалась этим правом, то в дальнейшем обратиться к вопросу об утверждении мирового соглашения суд может только в том случае, если соответствующее волеизъявление выражено в судебном заседании и второй стороной.

Наконец, следует обсудить вопрос о допустимости выделения конкретных оснований, при наличии которых сторона могла бы дезавуировать свое волеизъявление, выраженное в мировом соглашении, до того, как будет разрешен вопрос о его утверждении22. Понятно, что такие основания не должны совпадать с теми, что будут выступать причиной для отказа в судебном утверждении мирового соглашения. Иначе говоря, необходимо разделять две совершенно разные ситуации:

1)мировое соглашение подписано, но, по мнению стороны, имеется какой-либо дефект, вследствие чего она обращается к суду с ходатайством об отказе в его утверждении;

2)мировое соглашение подписано, само волеизъявление под сомнение не ставится, но до рассмотрения вопроса об утверждении одна из сторон во внесудебной процедуре заявила об отказе от ранее выраженного волеизъявления, вследствие чего перестала находиться в состоянии связанности.

В первой из описанных ситуаций никакой особой специфики нет — на суд при рассмотрении вопроса об утверждении возлагается обязанность дать оценку соответствующим доводам стороны и (в зависимости от того, действительно ли такой дефект имеется) утвердить мировое соглашение либо отказать в его утверждении. Принципиально иной выглядит вторая ситуация, поскольку здесь при поступлении ходатайства об утверждении от одной из сторон вторая возражает против этого, настаивая на том, что правовой эффект заключенного соглашения дезавуирован заявленным ею ранее односторонним отказом. В результате суд не может сразу же перейти к содержательной оценке мирового соглашения — ему необходимо предварительно выяснить, действительно ли были основания для одностороннего отказа, а также надлежащим ли образом реализовано это секундарное право стороной. Соответственно, если суд придет к выводу о том, что волеизъявление одной из сторон де-юре дезавуировано, то сам вопрос об утверждении мирового соглашения не рассматривается.

22Дабы устранить возможное смешение правовых институтов, отметим важное отличие механизма, позволяющего стороне дезавуировать свое волеизъявление, выраженное в мировом соглашении, от ранее рассмотренного института отменимости процессуальных действий. На наш взгляд, первое правовое явление имеет частноправовую природу, второе, напротив, носит публично-правовой характер. И именно поэтому, дезавуируя свое волеизъявление, сторона во внесудебной процедуре обращается к контрагенту по сделке, составляющей содержание мирового соглашения; отменяя же совершенное процессуальное действие, лицо обращается не к процессуальному оппоненту, не к иным лицам, участвующим в деле, а исключительно к суду.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Итак, следует ли выделять какие-то конкретные основания, которые в отступление от общего правила все же позволят стороне отказаться от подписанного мирового соглашения? При ответе на этот вопрос следует учитывать, во-первых, гибкость и широту правового инструментария, который стороны могут использовать при заключении мирового соглашения, и, во-вторых, установленные гражданским законодательством основания для одностороннего расторжения договора (отказа от договора).

В цели настоящего исследования не входит описание всего допустимого частноправового инструментария, который мог бы быть использован применительно к мировому соглашению. Тем не менее самым очевидным примером здесь представляется обычное договорное условие, которое наделяет одну или обе стороны

водностороннем порядке отказаться от еще не утвержденного судом мирового соглашения, если к определенному моменту наступили (либо не наступили) конкретные обстоятельства. К примеру, таким обстоятельством может быть отказ от иска, заявленный одной из сторон в другом деле (речь идет о ситуации, когда между сторонами имеется несколько судебных споров, вследствие чего спорящие субъекты хотели бы урегулировать их «пакетно»). Соответственно, если такого отказа не последует, то противная сторона получает возможность дезавуировать свое волеизъявление. Еще одним примером, когда вполне разумно было бы допустить согласование права на односторонний отказ, может выступать ситуация предполагаемого использования должником заемных средств, к примеру, у кредитной организации (ответчик принимает на себя обязательство производить определенные платежи по утвержденному мировому соглашению лишь

вслучае, если к определенной дате, предшествующей его утверждению, будет заключен кредитный договор). Тогда отрицательное решение банка о предоставлении соответствующего финансирования может как раз выступать в качестве обстоятельства, которое дает ответчику право отказаться от ранее выраженного волеизъявления23.

Договорная природа мирового соглашения подводит к выводу о том, что основания для одностороннего расторжения договора (отказа от договора), установленные гражданским законодательством, в общем и целом тоже должны давать возможность заинтересованной стороне выходить из состояния связанности. К примеру, если в период между подписанием мирового соглашения и рассмотрением вопроса о его утверждении у одной из сторон отозвана лицензия на осуществление деятельности (что ведет в итоге к невозможности исполнения обязательства, составляющего содержание мирового соглашения), то другая,

23Последний пример на первый взгляд может показаться надуманным: зачем нужно такое усложнение, если ответчик еще до заключения мирового соглашения может заключить кредитный договор? Однако полагаем, что далеко не всегда банк готов будет предоставить целевой кредит под финансирование договора, который имеет весьма туманную перспективу заключения (а именно таковым и является неподписанное мировое соглашение). Напротив, после того как спорящие стороны заключили мировое соглашение в рамках предложенной выше обязывающей модели (в силу чего и истец, и ответчик стали связанными выраженными волеизъявлениями), у банка появляется более реальная возможность оценить риски кредитования. Если говорить кратко, то для оборота (и банковского кредитования в частности) при возникновении судебного спора более предпочтительной является ситуация, когда видна четкая юридическая перспектива спорного правоотношения, нежели когда участники находятся в неведении, полагаясь исключительно на добрую волю процессуального оппонента.

106

Свободная трибуна

конечно же, должна иметь возможность отказаться от подписанного мирового соглашения24.

В то же время использование отдельных гражданско-правовых конструкций, которые вполне уместны для частных отношений, не может быть признано допустимым для мирового соглашения. В частности, действующее российское гражданское законодательство позволяет сторонам многостороннего договора включать в качестве условия право на расторжение как по соглашению всех, так и большинства лиц, участвующих в таком договоре25. На наш взгляд, условие о праве большинства лиц расторгнуть договор, помещенное внутрь мирового соглашения, должно признаваться ничтожным. Объясняется это выявленной выше правовой природой обязывающей модели: если по общему правилу одна из сторон не может отозвать свое волеизъявление, то было бы крайне нелогично наделять таким правом, например, двух соответчиков для случая, когда в заключении мирового соглашения участвуют три субъекта — указанные соответчики и истец.

Подписанные сторонами мировые соглашения, в утверждении которых судом было отказано

Обратимся теперь к проблематике процессуально-правовых последствий применительно ко второй из выделенных нами ранее групп.

Первый блок вопросов, который необходимо рассмотреть, связан со свойствами законной силы судебного определения. Обладает ли определение, которым суд отказал в утверждении мирового соглашения, свойством преюдициальности? В этом промежуточном определении могут содержаться суждения о некоторых установленных судом фактах, имеющих отношение как к спорному материальному правоотношению, так и к иным правоотношениям.

На наш взгляд, применительно к содержанию спорного (связывающего истца

иответчика) материального правоотношения следует исходить из базовой посылки, которая состоит в том, что окончательные выводы могут быть сделаны лишь в судебном решении. Именно этот финальный судебный акт в известном смысле подводит черту, поскольку только к моменту его принятия в судебном деле должны быть сконцентрированы все доказательства, а суд, исследовав их

иоценив в совокупности, может сделать обоснованное суждение о содержании взаимных прав и обязанностей спорящих сторон. И посему установленные в су-

24Российское законодательство прямо предусматривает возможность такого отказа для обычных граж- данско-правовых договоров, устанавливая, что «в случае отсутствия у одной из сторон договора лицензии на осуществление деятельности или членства в саморегулируемой организации, необходимых для исполнения обязательства по договору, другая сторона вправе отказаться от договора (исполнения договора) и потребовать возмещения убытков» (п. 3 ст. 450.1 ГК РФ).

25Абзацем 2 п. 1 ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что «многосторонним договором, исполнение которого связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, может быть предусмотрена возможность изменения или расторжения такого договора по соглашению как всех, так и большинства лиц, участвующих в указанном договоре, если иное не установлено законом. В указанном в настоящем абзаце договоре может быть предусмотрен порядок определения такого большинства».

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

дебном решении обстоятельства — даже если они противоречат тому, что было ранее установлено в промежуточных определениях, — должны выступать как неопровержимый базис для будущих судебных дел, которые могут возникнуть между теми же лицами.

Правда, здесь возникает один отнюдь не самый простой вопрос: а если после того, как суд отказал в утверждении мирового соглашения, был вынесен итоговый судебный акт, который не разрешил спор по существу? Например, если суд оставил исковое заявление без рассмотрения по причине повторной неявки истца в судебное заседание26, то никаких финальных суждений о спорном материальном правоотношении суд не только не сделал, но и в принципе сделать не мог. В то же время в судебном определении могли содержаться выводы матери- ально-правового характера, связанные с квалификацией спорного правоотношения или с содержанием возникших прав и обязанностей, которые, собственно, и послужили основанием для отказа в утверждении мирового соглашения. Можно ли допустить этакую правовую метаморфозу, когда возникновение преюдициальности судебного определения ставилось бы в зависимость от итогового судебного акта:

–если вынесено судебное решение, то определение об отказе в утверждении мирового соглашения не имеет преюдициальной силы;

–если же производство по делу окончено по основаниям, не связанным с разрешением спора по существу, то определение об отказе в утверждении мирового соглашения такой силой обладает?

В российской правовой науке высказано мнение о том, что сама по себе преюдициальность судебных определений должна основываться на отсутствии определенных негативных и на наличии конкретных позитивных критериев (признаков)27. Возможно, подобный подход действительно должен выступать отправной точкой для размышлений о преюдициальности, однако применительно к рассматривае-

26Данное основание предусмотрено по законодательству Российской Федерации как для арбитражного, так и для гражданского процесса (см.: п. 9 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, абз. 8 ст. 222 ГПК РФ).

27В частности, А.М. Безруков в одной из ранних своих работ (см.: Безруков А.М. Преюдициальная связь судебных актов. М., 2007) к числу негативных признаков относил принятие определения в протокольной форме, а к позитивным — вынесение определения в судебном заседании с обязательным вызовом лиц, участвующих в деле, и способность определения выступать в качестве самостоятельного объекта обжалования.

Отдельно отметим, что к моменту написания настоящего исследования А.М. Безруков скорректировал свою позицию, указав автору в электронной переписке следующее:

«Преюдиция как институт, ограничивающий стороны и суд в возможностях повторного исследования обстоятельств и представления доказательств, совершенно точно может применяться в отношении решений и апелляционных постановлений (в терминологии ГПК РФ — апелляционных определений). Что касается определений, выносимых по ходу рассмотрения дел, то здесь преюдицию следует либо совсем исключить, либо оставить ее для исключительных случаев, но при этом зафиксировать какие-то очень строгие критерии, позволяющие ее применять.

Не стоит заставлять стороны при решении любого процессуального вопроса каждый свой шаг соизмерять с возможными далеко идущими материально-правовыми последствиями (в особенности это касается непрофессионального процесса в судах общей юрисдикции, где граждане могут просто не осознавать потенциальных последствий тех или иных кажущихся им несущественными процессуальных действий)».

108

Свободная трибуна

мому вопросу полагаем, что — несмотря на отсутствие негативных и наличие позитивных признаков — все же итоговый вывод должен быть отрицательным. Здесь мы указали бы на два довода.

Первый состоит в том, что стороны, подписав мировое соглашение, не имели намерения продолжать судебный спор и потому, скорее всего, не заботились о достаточном наполнении судебного дела необходимыми доказательствами. Логично предположить, что в некоторых случаях стороны даже сознательно умалчивали об определенных обстоятельствах, не желая, чтобы они нашли отражение в судебном решении и стали известны любым иным лицам.

Второй же довод носит больше логический характер и предполагает сравнение последствий в зависимости от разных процессуальных сценариев. Итак, если суд отказал в утверждении мирового соглашения, то в дальнейшем, как указывалось выше, он не связан собственными суждениями о спорном материальном правоотношении, поскольку предусмотренная российским процессуальным законодательством судебная процедура допускает вплоть до удаления суда в совещательную комнату представление новых доказательств, признание фактов стороной, заключение соглашений по фактическим обстоятельствам и совершение иных действий, которые могут привести суд к радикально иным выводам о фактах. Но посмотрим на эту же ситуацию в несколько измененном сценарии: суд так же отказал в утверждении мирового соглашения, однако затем оставил исковое заявление без рассмотрения по причине вторичной неявки истца, а уже после этого истец предъявил новый тождественный иск. Если в этой ситуации допустить преюдицию, то при рассмотрении вновь возбужденного судебного дела суд обязан будет исходить из фактов, установленных в ранее вынесенном отказном определении. Но ведь это начисто лишено какой-то логики! Получается, что если материально-правовой спор рассматривается в рамках того же судебного дела, то преюдиция отсутствует, а если этот же спор пережил «реинкарнацию» через возбуждение нового судебного дела, то преюдиция чудесным образом возникла.

Видимо, не слишком часто, однако же в определении, которым суд отказал в утверждении мирового соглашения, могут содержаться выводы и об иных (помимо спорного) материальных правоотношениях. Речь идет о случаях, когда само основание для отказа связано с тем, что договоренность, составляющая содержание мирового соглашения, вступает в некое противоречие с другим правоотношением, и такое противоречие носит столь существенный характер, что исключает «судебную легитимацию».

Понятно, что если субъект иного материального правоотношения не имеет статуса лица, участвующего в деле, то преюдиция исключена. Но как быть с обратной ситуацией? Возьмем, к примеру, следующий случай. Истец до возбуждения судебного производства на основе договора уступки приобрел право требования к ответчику. В судебном деле на стороне истца привлечен первоначальный кредитор со статусом третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Истец и ответчик обращаются к суду с ходатайством об утверждении мирового соглашения, предполагающего, например, изменение сроков исполнения основного обязательства. При этом содержащийся

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

в материалах судебного дела договор уступки суд квалифицирует как ничтожный. Должно ли утверждаться мировое соглашение? Для суда совершенно очевидно, что истец не стал кредитором в основном обязательстве. Можно ли проигнорировать это обстоятельство? Сомнительно. На наш взгляд, суду надлежит вынести отказное определение, в котором следует прямо указать, что утверждение такого мирового соглашения нарушило бы права первоначального кредитора (третьего лица на стороне истца), который в связи с ничтожностью цессии не выбыл из основного обязательства и который, собственно, и наделен правом (по соглашению с ответчиком) «препарировать» основное обязательство. Итак, предположим, что суд в итоге вынес такое отказное определение, а затем окончил производство по делу, оставив исковое заявление без рассмотрения. Будет ли определение об отказе в утверждении мирового соглашения обладать свойством преюдициальности? Нужно ли при предъявлении нового иска первоначальным кредитором устанавливать ничтожность цессии по общим правилам доказывания или же, учитывая, что первоначальный кредитор в первом судебном деле имел статус третьего лица, а ответчик остался прежний, исходить из преюдициально установленного факта?

Выдвинутый ранее довод о том, что стороны, подписав мировое соглашение, не имели намерения продолжать судебный спор и потому не были заинтересованы в представлении всех имеющихся доказательств, здесь явно не работает: как истец, так и ответчик желают прекращения производства по делу, а потому, скорее всего, предпримут необходимые усилия для опровержения суждения о возможной ничтожности цессии. Кроме того, в деле участвует первоначальный кредитор, который является стороной в договоре уступки, а потому имеет самый непосредственный интерес, вследствие чего и им к моменту разрешения вопроса об утверждении мирового соглашения с высокой степенью вероятности будут представлены имеющиеся доказательства.

Тем не менее полагаем, что и для случая, когда суд отказал в утверждении мирового соглашения, сославшись на иное (помимо связывающего истца и ответчика) материальное правоотношение, также следует исходить из недопустимости преюдиции. Объяснение здесь в целом основано на изложенном выше логическом доводе: если отказное определение не связывает суд высказанным им суждением о ничтожности цессии и в последующем (например, при представлении дополнительных доказательств) он может прийти к противоположному выводу в судебном решении, то нет никаких разумных доводов ограничивать иной суд в полномочии в общем порядке установить действительность или недействительность цессии при рассмотрении иска, предъявленного первоначальным кредитором.

Помимо свойства преюдициальности судебное определение может также обладать иным свойством — исключительностью, под которой подразумевается невозможность повторного обращения с тождественным ходатайством (в данном случае — с обращением, содержащим просьбу утвердить мировое соглашение на тех же условиях, по поводу которых суд ранее уже однозначно высказался, отказав в утверждении).

С точки зрения процессуальной экономии, конечно же, подобные повторные обращения рассматриваться не должны. И, надо сказать, подход, согласно которому

110

Свободная трибуна

отказное определение обладает свойством исключительности, находит поддержку у некоторых авторов28. Полагаем, что сугубо формальный отказ в рассмотрении вопроса об утверждении мирового соглашения только лишь по причине того, что ранее аналогичный вопрос уже рассматривался, следует поставить под сомнение. Доводов здесь несколько.

Во-первых, для производства в суде первой инстанции закон не препятствует представить сторонам в материалы дела новые доказательства — такие, которые могут повлечь выводы, противоположные тем, что ранее суд указал в отказном определении. Кроме того, вполне допустима ситуация, когда новые доказательства вообще повлекут установление иных фактов, а это в ряде случаев способно радикально повлиять на вывод об утверждении мирового соглашения.

Во-вторых, сами обстоятельства, которые препятствовали утверждению мирового соглашения, могут отпасть (например, если суд первоначально отказал в утверждении мирового соглашения по спору об индивидуально-определенной вещи, ссылаясь на то, что в мировом соглашении не участвует один из сособственников вещи, то через некоторое время общая долевая собственность может прекратиться, и тогда такое соглашение уже не будет нарушать права иных лиц).

В-третьих, нельзя исключать изменение либо отмену закона, который первоначально послужил основанием для вынесения отказного определения, или же принятие нового закона, к примеру легализующего сделку, составляющую содержание мирового соглашения.

Второй блок вопросов, который следует рассмотреть, связан с институтом судебных расходов29. Поставим общий вопрос: имеется ли какая-либо специфика применительно к распределению таких расходов в случае неутверждения мирового соглашения?

Действующее российское процессуальное законодательство связывает разрешение вопроса о распределении судебных расходов с итоговым судебным актом30, наделяя при этом суд дискреционным полномочием отнести все судебные расходы независимо от итогового судебного акта на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязан-

28Например, В.В. Ярков, анализируя положения ГПК РСФСР, указывал следующее: «Согласно части пятой ст. 165 ГПК в случае непринятия судом отказа от иска, признания иска ответчиком или неутверждения мирового соглашения сторон суд выносит об этом мотивированное определение. Поэтому в таких случаях следует также говорить о завершенном фактическом составе, однако он не порождает тех правовых последствий, на которые рассчитывали заинтересованное лицо либо обе стороны. Такой фактический состав выполняет правопрепятствующие функции в том смысле, что нельзя, например, вновь предложить суду утвердить мировое соглашение на тех же условиях, которые не были приняты судом ранее» (Ярков В.В. Указ. соч. С. 133).

29По российскому процессуальному законодательству они включают в себя государственную пошлину и издержки, связанные с рассмотрением дела (ст. 101 АПК РФ, ч. 1 ст. 88 ГПК РФ).

30Суть идеи предельно проста: судебные расходы несет лицо, которое проиграло спор (см.: ст. 110 АПК РФ, ст. 98 ГПК РФ); далее по тексту — общее правило.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

31В соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

32См.: ч. 5.1 ст. 110 АПК РФ, ч. 4 ст. 98 ГПК РФ (в ред. ФЗ от 28.11.2018 № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), а также п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела».

Для административного судопроизводства КС РФ помимо указанных обстоятельств выделяет также необходимость (вынужденность) судебных расходов, разумность их пределов и некоторые другие критерии, наличие которых позволяет заинтересованному лицу требовать возмещения издержек (см.: постановление КС РФ от 21.01.2019 № 6-П «По делу о проверке конституционности статьи 112 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации в связи с жалобой граждан Н.А. Баланюк, Н.В. Лаврентьева, И.В. Попова и В.А. Чернышева»).

112

Свободная трибуна

ответчиком новация оказалась порочной! Неужели истец, проигравший матери- ально-правовой спор, должен возмещать судебные издержки ответчику еще и в отношении указанных двух судебных заседаний? Как быть с расходами, которое понесло третье лицо? Справедливо ли, что их возмещение в этой ситуации поставлено под условие итогового разрешения спора между истцом и ответчиком? Действительно ли необходимо, чтобы третье лицо обязательно активно содействовало выигрышу того, на чьей стороне выступает, если само третье лицо преследовало иную цель — не допустить, чтобы его имущество стало предметом санкционированной судом новации?

На наш взгляд, в подобной ситуации необходимо исходить из следующего. Да, заключение гражданско-правовых договоров, нарушающих права иных лиц, не должно поощряться. И если бы такая сделка была оспорена в отдельном судебном деле, то на ответчика как на проигравшую сторону были бы возложены в том числе и имущественные возмещения, связанные с судебной защитой. Однако в нашем примере проверка новации состоялась не в другом судебном деле — суд провел ее в рамках процедуры утверждения мирового соглашения. Здесь можно условно говорить о некоем факультативном материально-правовом споре33, рассмотрение которого завершилось отказом в утверждении мирового соглашения. Но кого считать выигравшей стороной в таком случае? Совершенно очевидно, что это не ответчик (именно им предложенная новация не выдержала тест на «судебную легитимацию»). Быть может, следует констатировать процессуальную победу истца? И здесь имеются весьма серьезные сомнения — истец ведь тоже желал утверждения мирового соглашения. Да, изначально инициатива о новировании спорного обязательства исходила от ответчика, и тем не менее воля истца была сонаправлена с волей процессуального оппонента, ибо они оба выражали стремление завершить спор на согласованных условиях. Логически мы подходим к выводу, что единственным субъектом, который выиграл от неутверждения мирового соглашения, является третье лицо. Действительно, хотя оно и не имело статуса спорящей стороны, именно его субъективное право защитил суд, приняв отказное определение. Причем важный момент — для данного случая совершенно не имеет значения, на чьей стороне было привлечено к участию в деле третье лицо (объясняется это тем, что в факультативных материально-правовых спорах оно вполне может иметь самостоятельный, противостоящий истцу и ответчику интерес).

Такое (быть может, довольно искусственное) выделение спора, касающегося судебной проверки сделки, составляющей содержание мирового соглашения, от-

33Предлагаемый нами термин «факультативный материально-правовой спор» предполагает совершенно самостоятельный (отличный от основного) материально-правовой спор, который рассматривается в рамках уже возбужденного судебного дела. Важно, что рассмотрение такого спора не предполагает изменения процессуально-правового статуса лиц, участвующих в деле, а действительные субъекты, имеющие взаимоисключающие материально-правовые интересы, могут не совпадать со спорящими сторонами.

Отдельно отметим, что необходимо отграничивать предлагаемую конструкцию факультативного ма- териально-правового спора от выделяемого в российской правовой доктрине понятия «обособленный спор» для дел о несостоятельности (банкротстве). Последний характеризуется возбуждением самостоятельного судебного производства, особым субъектным составом и некоторыми иными признаками, которые не присущи факультативному спору (подробнее о признаках обособленного спора см.: Подольский Ю.Д. Обособленные споры в делах о несостоятельности (банкротстве): дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2018. С. 57–72).

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

крывает путь к иному, более справедливому подходу к разрешению вопроса о судебных расходах. Полагаем, он должен заключаться в следующем:

1)действие общего правила о распределении судебных расходов следует распространять лишь на те расходы, которые лица понесли в связи с разрешением основного спора (имеется в виду материально-правовой спор истца и ответчика, по поводу которого возбуждено судебное дело);

2)из этого правила должны быть сделаны исключения, которые бы учитывали характер процессуального поведения спорящих лиц (например, наличие в их действиях процессуальных злоупотреблений);

3)судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением отдельных вопросов, которые, по сути, касаются факультативных ма- териально-правовых споров, должны распределяться в зависимости от действительного интереса каждого лица в разрешении именно факультативного спора, инициативы в привлечении лица к участию в деле и результатов разрешения таких споров в промежуточных судебных актах, принятых по основному спору.

Возвращаясь к предложенной выше фабуле, сделаем краткие выводы. Расходы истца и ответчика на участие в судебном заседании, в котором суд рассматривал вопрос о привлечении третьего лица к участию в деле, каждая из сторон должна нести самостоятельно (это судебное заседание никак не связано с итоговым разрешением спора, оно лишь предваряло разрешение вопроса об утверждении мирового соглашения). Схожим образом каждая из сторон должна принимать на себя

ирасходы, которая она понесла в следующем судебном заседании (когда было вынесено отказное определение). И, наконец, расходы третьего лица, которые оно понесло для защиты своего субъективного права, подлежат возмещению истцом

иответчиком, поскольку именно они противостояли третьему лицу, настаивая на утверждении мирового соглашения.

Общая логика распределения судебных расходов для факультативных материаль- но-правовых споров должна касаться и тех расходов, которые лица, участвующие в деле, понесут в судах проверочных инстанций. Иначе говоря, если, к примеру, при подаче истцом и (или) ответчиком жалоб на отказное определение в их удовлетворении будет отказано, то никаких имущественных возмещений по итогам участия в суде проверочной инстанции между сторонами (истцом и ответчиком) производиться не должно, однако же судебные расходы третьего лица подлежат возмещению. Правда, здесь, видимо, должны быть нюансы, связанные с определением обязанного субъекта. Если жалобы подали обе стороны, то возмещать судебные расходы третьему лицу должны будут как истец, так и ответчик. Если же жалоба подана только одной стороной, то вторая сторона должна возмещать судебные расходы лишь в случае, если в суде проверочной инстанции она поддержала доводы, связанные с основаниями для отмены.

Ситуация с неутверждением мирового соглашения может быть и более простой — суд наделен полномочием отказать в «легитимации» достигнутой истцом и ответчиком договоренности, если будет установлено нарушение закона34. Здесь, как ви-

114

Свободная трибуна

дим, нет противостоящего сторонам субъекта (третьего лица), однако означает ли это, что для распределения судебных расходов достаточно лишь общего правила?

Полагаем, что (как и в описанном выше случае с третьим лицом) имеет смысл отдельно выделить ту часть судебных расходов, которая относится исключительно на судебное заседание, в котором суд рассмотрел вопрос об утверждении мирового соглашения. Почему вообще распределение этих расходов должно подчиняться общему правилу? Сама цель проведения такого заседания ведь никак не связана с разрешением спора по существу. Стороны пытаются завершить судебную процедуру, а потом — если по причине противоречия закону суд не утверждает мировое соглашение — какая-то из них получает право требовать с другой возмещения судебных расходов. В чем тут логика? На наш взгляд, разумный подход как раз требует обратного — чтобы подобные расходы в целом были выведены из-под действия общего правила. И если согласиться с этим тезисом, то тогда логически возникает следующий вопрос: каким должен быть механизм справедливого распределения таких расходов?

Полагаем, что базовый подход к распределению расходов, понесенных сторонами в связи с судебным заседанием, в котором рассматривался вопрос об утверждении мирового соглашения, должен состоять в том, что каждая сторона должна принимать такие расходы на свой счет (независимо от итогов разрешения спора по существу). Однако вполне допустимы случаи, когда неутверждение мирового соглашения связано исключительно с действиями (бездействием) лишь одной из сторон. Речь здесь идет не о каких-то злоупотреблениях, а о недоработках, недочетах, которые допустила такая сторона при заключении мирового соглашения, что в итоге привело к вынесению отказного определения. К примеру, сторона для совершения сделки, составляющей содержание мирового соглашения, должна была получить корпоративное одобрение, однако фактически стороны подписали мировое соглашение в его отсутствие. Суд, установив это обстоятельство, отказал в утверждении мирового соглашения. Соответственно, даже если в последующем спор будет рассмотрен по существу и судебное решение будет вынесено в пользу стороны, не получившей корпоративное одобрение, судебные расходы в части, относящейся к судебному заседанию, на котором разрешался вопрос об утверждении, должны быть отнесены именно на такую сторону.

References

Bezrukov A.M. Prejudicial Connection of Judicial Acts [Preyuditsialnaya svyaz’ sudebnykh aktov]. Moscow, Wolters Kluwer, 2007. 144 p.

Vaskovskiy E.V. Civil Process Course [Kurs grazhdanskogo protsessa]. Moscow, Izdatelstvo brat’ev Bashmakovykh, 1913. 704 p.

Vaskovskiy E.V. Recognition of Parties in the Civil Process [Priznanie storon v grazhdanskom protsesse], in: Vaskovskiy E.V. Selected Works of the Polish Period [Izbrannye raboty polskogo perioda]. Moscow, Statut, 2016.

Gros’ L. Amicable Settlement in Enforcement Proceedings: Disputable Situation [Mirovoe soglashenie v ispolnitelnom proizvodstve: spornaya situatsiya]. Russian Justice [Rossiiskaya yustitsiya]. 2002. No. 5. P. 25–26.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Davydenko D.L. Amicable Settlement as a Means of Out-of-court Resolution of Private Law Disputes (Under the Law of Russia and Certain Foreign Countries): A PhD Thesis in Law [Mirovoe soglashenie kak sredstvo vnesudebnogo uregulirovaniya chastnopravovykh sporov (po pravu Rossii i nekotorykh zarubezhnykh stran: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2004. 257 p.

Podolskiy Yu.D. Separate Disputes in Insolvency (Bankruptcy) Cases: A PhD Thesis in Law [Obosoblennye spory v delakh o nesostoyatelnosti: dis. … kand. yurid. nauk]. Ekaterinburg, 2018. 213 p.

Rozhkova M.A., Eliseev N.G., Skvortsov O.Yu. Contract Law: Agreements on Jurisdiction, International Jurisdiction, Conciliation, Arbitration and Amicable Settlements [Dogovornoe pravo: soglasheniya o podsudnosti, mezhdunarodnoi podsudnosti, primiritelnoi protsedure, arbitrazhnoe (treteiskoe) i mirovoe soglasheniya]. Moscow, Statut, 2008. 525 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Moiseev S.V. Principle of Dispositivity of the Arbitration Process: A PhD Thesis in Law [Printsip dispozitivnosti arbitrazhnogo protsessa: dis. … kand. yurid. nauk]. Мoscow, 2001. 150 p.

Shemeneva O.N. Role of Agreements of the Parties in Civil Proceedings [Rol’ soglasheniy storon v grazhdanskom sudoproizvodstve]. Мoscow, Infotropic Media, 2017. 312 p.

Yudin A.V. Abuse of Procedural Rights in Civil Proceedings: A Doctoral Thesis in Law [Zloupotreblenie protsessualnymi pravami v grazhdanskom sudoproizvodstve: dis. … d-ra yurid. nauk]. Saint Petersburg, 2009. 537 p.

Yarkov V.V. Legal Facts in the Implementation of Civil Procedural Law Norms: A Doctoral Thesis in Law [Yuridicheskie fakty v mekhanizme realizatsii norm grazhdanskogo protsessualnogo prava: dis. … d-ra yurid. nauk]. Ekaterinburg, 1992. 523 p.

Information about the author

Dmitry Abushenko — Professor at the Civil Process Department of Ural State Law University, Doctor of Laws (620137 Russia, Ekaterinburg, Komsomolskaya St., 21, Office 404; e-mail: abushenko73@ yandex.ru).

116

Свободная трибуна

Константин Павлович Саврыга

юрист, магистр права

Агентская проблема в российском корпоративном секторе: сверхконцентрация, конгломераты и государственный контроль

В статье рассматривается особенность агентской проблемы в российском корпоративном секторе, которая возникает в результате разделения собственности и контроля (вертикальная агентская проблема) или любой кооперации (горизонтальная агентская проблема). Первый раздел исследования посвящен природе и причинам агентской проблемы. Во втором разделе анализируются агентские издержки, возникающие в российских условиях, в частности в рамках сверхконцентрации, диверсифицированных холдингов и обществ с государственным участием. Также рассматриваются вопросы агентских издержек долгового финансирования. И хотя в российской юридической академической среде распространено мнение о том, что для российских корпораций актуальна лишь горизонтальная агентская проблема, автор на основании эмпирических данных приходит к выводу, что вертикальная агентская проблема по-прежнему сильна, особенно в конгломератах и холдингах со сложной структурой владения, а также в обществах, подконтрольных государству. Третий раздел посвящен институтам, которые призваны снизить агентские издержки, в нем анализируется их эффективность при существующем российском регулировании и институциональной среде.

Ключевые слова: агентская проблема, агентские издержки, разделение собственности и контроля, корпоративное право, конгломераты, государственные компании, экономический анализ

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Konstantin Savryga

Attorney, Master of Laws

Agency Problem in Russian Corporate Sector: Superconcentration, Conglomerates and State Control

The article deals with the agency problem in the Russian corporate sector, which arises as a result of separation of ownership and control (vertical agency problem) or any cooperation (horizontal agency problem). The first part of the article explores the nature and causes of the agency problem. The second part analyzes the agency costs arising in the Russian context, in particular, in the framework of superconcentration, diversified holding companies and state-owned enterprises (SOE) and statecontrolled enterprises (SCE). The article also analyzes the issue of agency costs of debt financing. And although there is a widespread view that only a horizontal agency problem is relevant for Russian corporations, the author comes to the conclusion that, according to the empirical data, the vertical agency problem is still strong, especially in conglomerates and holdings with a complex ownership structure, as well as in SOE and SCE. The third part of the article is devoted to institutions that are designed to mitigate agency costs and their effectiveness in the Russian legal and institutional environment.

Keywords: agency problem, agency costs, separation of ownership and control, corporate law, conglomerates, state-owned enterprises, state controlled enterprises, economic analysis of law

Введение

Агентская проблема — краеугольный камень корпоративного права. Именно неизбежное стремление одних акторов в корпорации увеличить свое благосостояние за счет других является причиной, по которой корпоративное право, будучи частью гражданского и беря свое начало в договорных неинкорпорированных союзах, приняло тот вид, который имеет сейчас. Несмотря на многообразие юрисдикций, правовых традиций и теорий, современное корпоративное право достигло потрясающего уровня конвергенции между всеми правовыми системами, причем она была достигнута безо всяких целенаправленных усилий со стороны международного сообщества. И хотя те или иные органы или правила в корпоративном праве разных стран могут иметь внешне различные формы, мы с неизбежностью угадываем за ними функциональное единство1.

Такая конвергенция стала возможной лишь потому, что агентская проблема является фундаментальным следствием человеческой природы, а не результатом определенной организации труда, управления, культуры или правовых норм. В то же время большинство российских правоведов все еще воспринимают агентскую

1См.: Kraakman R., Hansmann H. The End of History for Corporate Law // Geo. L. J. 2001. Vol. 89. P. 439–468; Gilson R. Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or Function // Am. J. Comp. Law. 2001. Vol. 49. P. 329–357.

118

Свободная трибуна

проблему либо исключительно как отношения, свойственные распыленному характеру корпоративной собственности2, либо как отношения, существующие только в вертикальной форме3, или же считают ее актуальной для российского корпоративного права лишь в горизонтальной форме4. Обзорные работы же, используя лишь зарубежные эмпирические данные о зарубежных рынках, концентрируются исключительно на вертикальной агентской проблеме, игнорируя весь спектр ее многообразия, присущий российским реалиям5.

Стоит отметить, что уровень и характер агентской проблемы сильно зависят от организационных особенностей хозяйствования, а уровень и характер агентских издержек в конгломератах заметно отличаются от обществ не только с распыленной структурой акционерного капитала, но и с концентрированной. Более того, многие базовые теоретические положения не учитывают российские институциональные реалии, которые способны кардинально изменить уровень и характер агентских издержек. Данная ситуация же практически полностью игнорируется текущими российскими исследованиями, в которых затрагивается рассматриваемая проблема и используются теоретические модели, не учитывающие российскую специфику.

Это неизбежно приводит к появлению ложных представлений среди правоведов и, как следствие, к субоптимальному правовому регулированию корпоративных отношений. На сегодняшний день в российской цивилистической литературе отсутствует комплексный анализ агентской проблемы в реальных российских корпоративных отношениях.

2См.: Ключарева Е.М. Доктринальные и исторические особенности определения обязанностей и ответственности членов органов управления юридического лица в разных юрисдикциях // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 10. С. 158; Бойко Т.С. Правовая природа непубличного общества (сравнительно-правовой анализ подходов США, Великобритании и России) // Закон. 2017. № 8. С. 47; Лиханов А.С., Согбатян А.Г. Ответственность теневого директора за причиненные корпорации убытки // Закон. 2017. № 3. С. 138.

3См.: Календжян С.О., Костенкова Т.Ю., Гумилевская О.В. Делегирование полномочий в практике корпоративного управления // Российский внешнеэкономический вестник. 2016. № 7. С. 109; Копылов Д.Г. О запрете совмещения должностей в акционерном обществе // Законодательство и экономика. 2015. № 11. С. 17–18; Текутьев Д.И. Правовые средства повышения эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных обществ (лекция в рамках программы «Корпоративное право») // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2014. № 4.

С.40–41; Он же. Правовой механизм повышения эффективности деятельности членов органов управления корпорации. М., 2017. С. 26–32; Зыкова И.В., Сазонов П.М. Формирование структуры организации и управление процессами поглощений и слияний // Юрист 2011. № 13. С. 9–10; Карапетов А.Г. Проблемные вопросы применения ст. 174 ГК РФ // Вестник гражданского права. № 1.

С.103; Корпоративное право: учебный курс в 2 т. / отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2018. Т. 2. С. 154–158; Предпринимательское право в Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2017. С. 294–300; Шиткина И.С. Настольная книга руководителя организации: правовые основы. М., 2015. С. 127–128.

4См.: Глазунов А.Ю. Право на получение дивидендов: экономический анализ и правовое регулирование // Закон. 2017. № 7. С. 162–163; Гомцян С.В. Урегулирование конфликтов интересов в российском праве в рамках публичных поглощений // Предпринимательское право. 2009. № 1. С. 4–12.

5См.: Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 123–129.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Настоящая статья состоит из пяти глав. В первой главе мы анализируем те аспекты теории агентской проблемы, которые применимы как для стран с концентрированной, так и для стран с распыленной системой капитала.

Во второй главе мы исследуем особенности агентской проблемы в российском корпоративном секторе.

В первой ее части мы рассматриваем, как сверхконцентрация и конгломератизация российской экономики существенно изменяют характер агентской проблемы и степень ее остроты как в горизонтальной, так и в вертикальной сфере. Мы утверждаем, что распространенное в российской правовой науке представление, будто сверхконцентрация практически полностью элиминирует вертикальную агентскую проблему, является неверным, а конгломератизация лишь способствует ее усилению. Также здесь мы исследуем изменяющийся характер взаимоотношений мажоритария и миноритариев и функции, которые последние выполняют в сверхконцентрированном корпоративном секторе в условиях слабых институтов, что сильно преображает стандартную модель агентских издержек и эффективности концентрированной собственности и конгломератов.

Мы считаем, что вопреки устоявшемуся мнению, согласно которому мажоритарий склонен к максимизации частных выгод контроля, при слабой правовой системе и непрозрачности рынка он заинтересован в поддержании определенного количества миноритариев, включая миноритариев определенного качества (крупные иностранные фонды), для выполнения ими репутационных функций. И в целом конгломераты являются более эффективными, чем обычные общества.

Во второй части второй главы мы рассматриваем ранее совершенно не исследованную в российской науке корпоративного права агентскую проблему долга. Мы утверждаем, что кредитор при определенных обстоятельствах может получать контроль над обществом, не сильно уступающий, а в некоторых случаях даже превосходящий контроль акционеров. Мы исследуем разные типы финансирования и уровень генерируемых ими агентских издержек.

В третьей части главы мы анализируем вторую наиболее значимую черту российского корпоративного сектора — высокий уровень огосударствления экономики. На основании эмпирических данных мы приходим к выводу, что огосударствление способствует обострению как горизонтальной агентской проблемы (потому что государство в целом и конкретные ведомства в частности склонны решать свои политические проблемы за счет средств подконтрольных им корпораций), так и вертикальной (поскольку при государственном контроле отсутствует носитель остаточного требования, который имел бы мотивацию осуществлять мониторинг менеджмента корпорации). Более того, мы утверждаем, что само по себе крупное участие государства приводит к эрозии стандартов корпоративного управления и принятия управленческих решений как негосударственными акционерами, так и менеджментом, схожим по эффекту с too big to fail6.

6Термин, обозначающий финансовые учреждения, настолько большие и имеющие такое количество экономических связей, что их банкротство будет иметь катастрофические последствия для экономики в целом.

120

Свободная трибуна

Втретьей главе мы рассматриваем существующие институты корпоративного права, направленные на снижение агентских издержек, и заключаем, что текущие институты российского права, направленные на снижение агентских издержек, в целом являются эффективными.

Вчетвертой главе мы пытаемся определить, насколько экономические данные транслируются в наличие реальных судебных конфликтов. Для этого мы провели статистический анализ дел по ст. 53.1 ГК РФ за период с 2015 по первую половину 2018 г. Мы утверждаем, что статистический анализ судебной практики соответствует нашим выводам в экономической части исследования в отношении конгломератов и сверхконцентрации, в то же самое время присутствуют определенные расхождения касательно горизонтальной агентской проблемы вне конгломератов.

Впятой главе мы предлагаем некоторые правовые реформы, которые могли бы способствовать повышению эффективности российских компаний. Так, в первой части главы, посвященной конгломератам, мы предлагаем изменить режим ответственности материнской компании конгломерата за внутригрупповые трансферты. Мы утверждаем, что с учетом результатов, полученных во второй и третьей главах, материнская компания конгломерата должна быть ответственной лишь за уменьшение акционерной стоимости, а не за формальное уменьшение балансовой стоимости активов. Также, учитывая высокую степень остроты вертикальной агентской проблемы в конгломератах, мы предлагаем механизм увеличения прав бенефициара для защиты своих прав, в частности при оспаривании сделок. Во второй части главы, посвященной проблемам обществ с концентрированным капиталом, мы предлагаем допустить возможность подачи акционером прямых исков против мажоритария с целью возмещения причиненного вреда. Мы считаем, что с учетом сверхконцентрации и неравномерного распределения экономического интереса косвенный иск не способен защитить интересы миноритария. Также мы предлагаем ввести возможность выкупа акций и долей миноритария по рыночной цене в случае притеснения миноритариев мажоритарием, так как подобное условие было бы логичным и отвечающим рыночной практике восполнением неполного корпоративного контракта.

1.Агентская проблема: основы и разновидности

1.1. Вертикальная агентская проблема

1.1.1. Разделение собственности и контроля

Все современные крупные коммерческие корпорации и общества характеризуются отделением собственности от контроля, которое А. Берли и Г. Минз7 описали еще в 1930-е гг. При таком отделении акционеры, осуществляющие владение компанией, отстранены от управления ею, так как с ростом сложности экономических отношений они перестают обладать навыками и умениями, необходимыми для ежедневного управления коммерческой корпорацией. Управление передает-

7См.: Berle A., Means G. The Modern Corporation and Private Property. N.Y., 1932. P. 139.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ся в руки профессионального менеджмента, который не является собственником корпорации или участие которого в ней носит номинальный характер. Такое состояние существует в коммерческих корпорациях независимо от их структуры собственности (распыленной или концентрированной). Например, в корпорациях с концентрированной структурой корпоративной собственности, хотя принятие наиболее важных решений невозможно без одобрения мажоритарного акционера (который является лицом, принимающим решение), все равно существует разделение собственности и контроля, которое проявляется в двух моментах: 1) мажоритарий непосредственно принимает участие лишь в решении наиболее высокоуровневых задач, в то время как задачи меньшей значимости отдаются на откуп органам управления; 2) в корпорациях большого размера, несмотря на то что принятие решения формально остается за мажоритарием, последний не в состоянии принять решение без получения информации от менеджмента и его помощи; таким образом происходит размытие эффективного контроля за принятием решений, т.е. разделение собственности и контроля8.

Описанная ситуация порождает так называемые в экономической теории агентские отношения (вертикальная агентская проблема), в которых акционеры выступают

вкачестве принципалов, а менеджмент — в качестве агентов, которые действуют

винтересах акционеров. Однако ввиду постоянно растущей сложности экономических отношений, а также информационной асимметрии между менеджментом и акционерами последние не в состоянии эффективно контролировать действия менеджмента. Менеджмент, в свою очередь, не являясь собственником корпорации или ее номинальным собственником, имеет интересы, которые не полностью совпадают с интересами корпорации и акционеров. Такое положение в теории именуется агентской проблемой9. Так, не являясь собственником корпорации или будучи номинальным владельцем (большинство топ-менеджеров не владеют больше чем несколькими долями процентов), менеджмент получает лишь фиксированное вознаграждение, тогда как именно от него зависит увеличение благосостояния корпорации и ее акционеров (которое потенциально не ограничено).

Эта проблема ведет к тому, что менеджмент будет принимать неэффективные решения, которые будут вредить интересам корпорации и ее акционеров. Именно в дискреции менеджмента находится выбор того, какие бизнес-возможности будет преследовать корпорация, насколько много усилий менеджмент будет прилагать для достижения целей, насколько необходимо использовать корпоративные фонды для удовлетворения своих потребностей, что, в свою очередь, будет вести к уменьшению благосостояния общества и его акционеров. Это уменьшение называется агентскими издержками (agency costs)10.

В каждой такой ситуации интересы менеджмента будут пересекаться с интересами акционеров. В случае с достижением поставленной цели именно менеджмент при-

8См.: Fama E., Jensen M. Separation of Ownership and Control // J. Law & Econ. 1983. Vol. 26. P. 301–308 (1983); Fama E. Agency Problem and the Theory of the Firm // J. Pol. Econ. 1980. Vol. 88. P. 288.

9См.: Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership Structure // J. Fin. Econ. 1976. Vol. 3. P. 305.

10См.: Ross S. The Economic Theory of Agency: The Principal’s Problem // Amer. Econ. Rev. 1973. Vol. 63. P. 134; Grossman S., Hart O. An Analysis of the Principal-Agent Problem // 51 Econometrica. 1983. Vol. 51. P. 7.

122

Свободная трибуна

нимает решение о том, сколько их личных усилий будет на это потрачено. Но даже если менеджмент приложит все возможные силы, он получит лишь фиксированное вознаграждение и будет нести все затраты на такие усилия (не обязательно материальные, но и в части собственного человеческого капитала), а корпорация и акционеры получат все выгоды. В результате менеджмент может начать прилагать такое количество усилий, которое, с точки зрения общества, будет считаться неоптимальным. Если при этом, пользуясь корпоративными фондами (например, на служебный самолет или представительские расходы), они получают полную выгоду от их использования и в то же время не несут вообще или несут лишь малую часть (в случае номинального участия в обществе) издержек, то потребление ими корпоративных фондов будет только нарастать11.

Более того, менеджмент может принимать привлекательные для себя, но неэффективные решения, которые будут неоптимальными для общества и его акционеров. Так, исследования показывают, что менеджмент не хочет видеть себя лишь в качестве наемных служащих у акционеров. Обладая амбициями, они хотят быть самостоятельными игроками в экономическом мире, и это желание неизбежно приводит к неоптимальным решениям. Стремление увеличить свою репутацию или портфолио приводит к чрезмерному укрупнению общества, сделкам слияния и поглощения, которые увеличивают фирму, делая ее более знаменитой, но менее эффективной12, или к инвестированию в активы, которые приносят известность, но менее эффективны, чем другие, или даже простое распределение прибыли между акционерами13. Также, исходя из указанных предпосылок, менеджер может стараться остаться во главе общества как можно большее количество времени, даже если объективно он уже не является лучшей кандидатурой для этого14.

Менеджеры могут препятствовать поглощению их корпорации, выгодному для акционеров, из желания сохранить свои рабочие места или будут лоббировать интересы приобретателя, обещающего им определенные выгоды15.

Описанные трудности сложно обойти при помощи стандартных организационных методов. Так, можно создать надзирающий орган, однако он тоже будет состоять из наемных менеджеров, а значит, агентская проблема снята не будет16. Ее решение организационными способами приводит нас к необходимости создания бес-

11См.: Bebchuk L., Fried J., Walker D. Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation // Univ. Chic. L. Rev. 2002. Vol. 69. P. 773.

12См.: Jensen M., Meckling W. Op. cit. P. 305; Williamson O. The Economics of Discretionary Behavior: Managerial Objectives in a Theory of the Firm. N.J., 1964. P. 182.

13См.: Jensen M. Agency Costs of Free Cash Flow, Corporate Finance, and Takeovers // Amer. Econ. Rev. 1986. Vol. 76. P. 323.

14См.: Shleifer A., Vishny R. Management Entrenchment: The Case of Manager-specific Investments // 25 J. Fin. Econ. 1989. Vol. 25. P. 123.

15См.: Bebchuk L., Fried J. Pay without Performance. Cambridge, 2006. P. 92.

16См.: Aichian A., Demsetz H. Production, Information Costs, and Economic Organization // Am. Econ. Rev. 1872. Vol. 66. P. 777, 782.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

конечной цепочки контролирующих органов, ни один из которых не будет свободен от агентской проблемы.

Таким образом, вертикальная агентская проблема сильнее всего проявляется через (1) субоптимальные инвестиционные решения и (2) недостаточный уровень исполнения обязанностей менеджментом17. Она наиболее остро стоит в корпорациях с распыленной структурой акционерного капитала, характеризующихся разрозненным множеством акционеров, ни один из которых не обладает достаточным уровнем корпоративного контроля для мониторинга действий менеджмента. Более того, акционеры в такой корпорации страдают от проблемы коллективного действия (collective action problem) и проблемы социального выбора.

1.1.2. Проблема коллективного действия

Проблема коллективного действия представляет собой увеличение издержек на принятие скоординированных действий с ростом группы и обусловлена несколькими факторами. Во-первых, огромное число акционеров корпорации с распыленной структурой капитала снижает их способность к взаимодействию, так как чем больше участников, тем больше операций взаимодействия должно произойти между ними для организации, что в ситуации с корпорацией, имеющей сотни тысяч акционеров, просто невозможно.

В результате в больших группах также возникает проблема фрирайдера (free rider problem), или проблема безбилетника18. Так, участники группы готовы вкладывать в общее дело лишь тогда, когда способны видеть результат своего вклада. По мере уменьшения результатов уменьшаются и стимулы к принятию каких-либо действий. Конечно, значимость вклада зависит от того, какое имущество или какие усилия его составляют,19 или от типа деятельности, которой занимается группа20. Однако с ростом группы увеличивается и стоимость эффективного участия (большая корпорация требует большого финансирования, которое либо вообще не может быть предоставлено одним или несколькими инвесторами, либо приведет к возложению на них неоправданно огромного риска); в итоге вклад каждого участника становится все меньше, а с уменьшением размера пропадает и ощущение влияния на конечный результат, что в конце концов приводит к отказу от действий.

Проблема безбилетника актуальна в отношении как частных (потребляемых при использовании), так и публичных благ, которые распределяются среди всех, независимо от их участия в процессе принятия решения, производства, инвестирования, и не потребляются при использовании. Таким образом, участник группы нередко становится «безбилетником» ввиду незначительности своего участия, отсутствия санкций из-за размера группы и осознания того факта, что в случае

17См.: Tirole J. The Theory of Corporate Finance. Princeton, 2006. P. 15–20.

18См.: Baumol W. Welfare Economics and the Theory of the State. Cambridge, 1952. P. 212.

19См.: Sandler T. Collective Actions: Theory and Applications. Michigan, 1992.

20См.: Oliver P., Marwell G. The Paradox of Group Size in Collective Actions: A Theory of the Critical Mass II // 53 American Sociological Review. 1988. Vol. 53. P. 1–8.

124

Свободная трибуна

успеха он сможет пользоваться публичными благами, не заплатив ничего. Необходимо отметить, что в отношении публичных благ проблема безбилетника может быть смягчена по мере роста размера группы, когда накапливается так называемая критическая масса активных участников, чьими усилиями может быть достигнуто такое благо, однако лишь в том случае, если рост его стоимости меньше роста размера группы21.

Во-вторых, общность акционеров часто оказывается очень негомогенной, в нее могут входить физические лица, корпорации, пенсионные фонды, инвестиционные фонды, каждый из которых имеет свои интересы и стремления. Например, давно выявлена закономерность, что разные типы инвесторов в зависимости от режима налогообложения предпочитают разные формы распределения прибыли (дивиденды, выкуп акций у акционеров22 и т.д.)23. В такой ситуации акционеры не могут эффективно предсказать действия друг друга, что также снижает их способность к координации действий24.

1.1.3. Проблема социального выбора

Если проблема коллективного действия представляет собой невозможность больших сообществ совершать согласованные действия, то проблема социального выбора больше касается содержания согласованных действий. Так, прежде чем совершить согласованное действие, участникам группы нужно в первую очередь принять решение о том, какое же действие они будут совершать.

Знаменитая теорема Эрроу утверждает, что любая группа, в которой присутствует больше двух участников и перед которой стоит выбор из трех вариантов действий, не сможет принять согласованное решение при условии, что участники не могут кооперироваться. Этот исход неизбежен, даже если участники готовы идти на компромиссы25. В такой ситуации любая демократическая процедура неизбежно обречена на провал, а потому право на принятие решения или право решающего голоса должно принадлежать «диктатору» — лицу, которое будет принимать окончательное решение, нивелируя проблему коллективного действия.

21См.: Oliver P., Marwell G., Taixeira R. A Theory of the Critical Mass I. Interdependence, Group Heterogeneity, and the Production of the Collective Action // Amer. J. Soc. 1985. Vol. 91. P. 522.

22Одним из способов распределения прибыли является выкуп акций у акционеров самим обществом на рынке по рыночной цене или цене с премией. Такая ситуация экономически схожа с распределением прибыли, так как акционер получает взамен выкупленных акций денежные средства, которые равняются дисконтированной стоимости всего потенциального денежного потока (см.: Bratton W. The New Dividend Puzzle // 93 Geo. L. J. 2005. Vol. 93. P. 845–895). Такой способ предусмотрен ст. 72 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), правда, там установлено ограничение в размере 10% от уставного капитала.

23См.: Fischel D. The Law and Economics of Dividend Policy // Virginia Law Review. 1981. Vol. 67. P. 699, 704.

24См.: Potee A., Ostrom E. Heterogeneity, Group Size and Collective Action: The Role of Institution // Development and Changes. 2004. Vol. 35. P. 441.

25См.: Arrow K., Arrow J. Social Choice and Individual Value. New Haven, 1963. P. 2.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Однако в вопросах управления корпорацией участвуют, как правило, больше трех участников, и количество решений, имеющихся в их распоряжении, практически безгранично. В результате принятие хоть сколько-нибудь сложного экономического решения общим собранием акционеров с распыленной структурой капитала является затруднительным.

Выходом из этой ситуации является назначение «диктатора». Закон об АО очерчивает четкую компетенцию для собрания акционеров, которая не может быть увеличена, а бóльшая часть полномочий отдается на откуп совету директоров и исполнительным органам общества, которые и выступают «диктатором», принимая решения более эффективно.

Проблема коллективного выбора может приводить и к принятию неоптимальных решений участниками корпорации. Так, не имея возможности эффективно координироваться для согласования позиции, участники при принятии решения ориентируются на свое предположение о том, как проголосуют иные участники. В результате, если имеется многочисленная группа, поддерживающая определенное субоптимальное решение, другие участники с большой вероятностью проголосуют за него, так как привлечение на свою сторону большинства акционеров повлечет огромные трансакционные издержки, а голосование против может оказаться убыточным даже по сравнению с субоптимальным решением.

Например, при враждебном поглощении компании акционеры сталкиваются с необходимостью выбора между решением о продаже акций или воздержании от продажи. Если они согласятся на предложение поглотителя, акционеры могут получить цену, которая, на их взгляд, может не отражать реальную стоимость ценных бумаг. Если же акционер голосует против, может сложиться так, что его голосование не предотвратило враждебное поглощение, но в результате поглощения акционерная стоимость снизилась ввиду действий нового мажоритария. В такой ситуации акционер вынужден выбирать между удовлетворительным вариантом, при котором он гарантированно получает цену выше рыночной, но ниже реальной цены, и между (1) риском оказаться миноритарием после поглощения и, следовательно, испытать снижение акционерной стоимости, а значит, снижение стоимости своих инвестиций, т.е. убыток, или (2) вероятностью, что его отказ от продажи повлечет провал враждебного поглощения, в результате чего акционер получит шанс на реализацию ценных бумаг по их реальной цене. Разумный акционер, учитывая сложность кооперации между массой акционеров, скорее предпочтет продать акции по удовлетворительной цене, чем подвергнуться риску убытков. Здесь мы имеем дело с так называемым коллективным принуждением (collective coercion), которое следует за проблемой социального выбора26.

2. Горизонтальная агентская проблема

Вертикальная агентская проблема является лишь ограниченно актуальной для подавляющего большинства российских обществ, так как они имеют концентриро-

126

Свободная трибуна

ванную структуру акционерного капитала. Но все же ее нельзя списывать со счетов. Так, согласно статистике компании Deloitte по публичным российским компаниям за 2015 г., число публичных компаний, в которых отсутствуют акционеры, владеющие 25% и более акций (т.е. обществ с распыленной структурой капитала), составляет всего 6 (5% подборки)27. Необходимо отметить, что их число уменьшалось со временем: в 2012 г. таких публичных обществ было 11 (15%)28.

В отношении обществ, имеющих крупного акционера, но не обладающего контролем (т.е. 50% и более), вертикальная агентская проблема также актуальна, хотя и в значительно меньшей степени. Число таких обществ равно 27 (22%), при этом их капитализация составляет 25% совокупной капитализации подборки29. То есть общества, для которых вертикальная агентская проблема актуальна, составляют 40%30 рыночной капитализации, что, на наш взгляд, достаточно значительно, чтобы не сбрасывать этот аспект агентской проблемы со счетов, даже с учетом сверхконцентрации, присущей подавляющему большинству российских публичных и закрытых обществ.

Также вертикальная агентская проблема актуальна для конгломератов и обществ с государственным участием (о них речь пойдет ниже).

Заметим, что агентская проблема возникает не только из-за разделения собственности и контроля, она проявляется в любой ситуации, где несколько лиц вступают в кооперирующее взаимодействие31 (горизонтальная агентская проблема)32, так как стремление к максимизации собственной выгоды будет вести к тому, что один из участников такого взаимодействия будет пытаться обогатиться за счет другого.

Примером может служить участие в хозяйственном обществе, которое имеет мажоритарного участника (акционера). Здесь агентская проблема, возникающая из взаимоотношений органов управления и собственников, не сильна, так как мажоритарный участник ввиду большой доли участия не страдает от проблемы коллективного действия33. Более того, высокая доля в уставном капитале приводит к тому, что расходы на мониторинг активности органов управления составляют

27Deloitte, Corporate Governance Structure of Public Russian Companies. 2015. URL: https://www2.deloitte. com/content/dam/Deloitte/ru/Documents/risk/corporate-governance-structures-survey-eng.pdf. P. 9.

28Ibid.

29Ibid.

30Ibid. 15% составляют компании с распыленным типом акционерного капитала и 25% — компании с крупными акционерами, ни один из которых не является мажоритарием.

31Горизонтальная агентская проблема, является таковой, так как между участниками корпорации, как и любого коллектива, с экономической точки зрения существует контракт, как договоренность о поведении. Данный контракт характеризуется совмещением ролей, т.е. каждый участник одновременно является и принципалом, и агентом, так как обладает обязанностями в отношении все остальных участников (что делает его агентом), и в то же самое время наделен правом требовать исполнения от иных участников (что также делает его принципалом).

32См.: Jensen M., Meckling W. Op. cit. P. 309.

33См.: Shleifer A., Vishny R. Large Shareholders and Corporate Control // J. Polit. Econ. 1986. Vol. 94. P. 461.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

лишь незначительную часть расходов34, а сами эти органы, как правило, контролируются мажоритарным участником.

Вместе с тем данная ситуация ведет к обострению агентской проблемы иного рода — между миноритарными и мажоритарными участниками (акционерами). Так, контролирующий участник (акционер) стремится использовать контроль над хозяйственным обществом для собственного обогащения с помощью использования частных выгод контроля35, которые в противоположность публичным выгодам, распределяемым среди всех (например, лучшее управление), получает лишь субъект контроля. Часто это проявляется в виде отвлечения бизнес-возможностей от общества в пользу группы компаний контролирующего акционера, например льготного кредитования.

Данные выгоды могут носить косвенный характер. Контролирующий акционер, получая кредит под залог своих акций, нередко дает негативные обязательства

вотношении своих прав управления компанией, которые снижают стоимость кредита для контролирующего акционера, так как растет уверенность кредиторов

вфинансовом благополучии заложенной компании. Однако эти обязательства могут вести к субоптимальному результату для самого общества, а значит, к уменьшению благосостояния остальных акционеров. Так, мажоритарий может быть обязан воздерживаться от расширения бизнеса, которое бы увеличило акционерную стоимость, но уменьшило бы доступные компании средства, в которых заинтересованы кредиторы-залогодержатели мажоритарного акционера. Тем самым мажоритарий приобретает выгоды для себя за счет остальных акционеров.

Также контролирующий акционер может использовать практику прямой передачи активов общества иным подконтрольным ему компаниям (так называемый туннеллинг)36. Данная практика также приносит выгоды контролирующему акционеру, так как он обогащается на всю стоимость полученного имущества, а несет расходы лишь в рамках своей доли в уставном капитале.

Таким образом, горизонтальная агентская проблема представляет собой экспроприацию благ у миноритарных акционеров37. Она намного более актуальна для России, отличительными чертами экономики которой являются повышенная концентрация капитала и раздутый государственный сектор экономики. При этом исторические данные показывают, что российский корпоративный сектор имеет устойчивый тренд на консолидацию. Так, если в 2002 г. лишь 19% корпораций имели акционера, владеющего более чем 50% голосующих акций, то в 2004 г. их уже было 48%, а к 2015 г. это число достигло 73%. Правда, необходимо отметить,

34См.: Hansmann H., Kraakman R. Agency Problems and Legal Strategies // Kraakman R., ed. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2004. P. 21–31.

35См.: Dyck A., Zinagles L. Private Benefits of Control: An International Comparison // 59 J. Fin. 2004. Vol. 59.

P.537.

36См.: Atanasov V., Black B., Ciccotello C. Law and Tunelling // J. Corp. L. 2011. Vol. 37. P. 1–49.

37См.: Gillian S. Recent Developments in Corporate Governance: An Overview // J. Corp. Fin. 2006. Vol. 12.

P.381; Roe M. The Institution of Corporate Governance // Menard C., Shirley M., eds. Handbook of New Institutional Economics. N.Y., 2005. P. 371.

128

Свободная трибуна

что кризис 2014 г. негативно отразился на структуре капитала. Еще в 2010–2012 гг. этот процесс стабилизировался на 60% и совершил резкий скачок только в 2015 г.38

Однако различные типы распределения акционерного капитала могут иметь различный уровень горизонтальных агентских издержек. Чем больше акционерного капитала распределено между несколькими крупными акционерами, тем корпорация меньше страдает от агентских издержек39. Подобный эффект достигается за счет того, что акционеры, хотя и заинтересованы в извлечении как можно большего объема частных выгод контроля из корпорации, находятся в уязвимом положении по отношению к другим акционерам, заинтересованным в том же. В результате бóльшая часть активности крупных акционеров направлена на то, чтобы воспрепятствовать извлечению частных выгод контроля другими акционерами вместо такого извлечения со своей стороны. Таким образом, больше ресурсов остаются в распоряжении миноритарных акционеров.

Данный вывод также подтверждается моделированием на основе теории игр40. В то же самое время, если контроль сконцентрирован в руках миноритарного акционера, например ввиду особенностей распределения акционерного капитала среди остальных акционеров, то такой миноритарий склонен к извлечению еще бóльших частных выгод контроля, чем классический мажоритарий, так как его доля в убытках ограничена лишь его малым процентом экономического участия41. Таким образом, чем более конкурентным является управление в обществе и чем меньше мажоритарий обладает возможностью полностью игнорировать остальных акционеров, тем меньше горизонтальные агентские издержки42. Под такой тип владения, по статистике Deloitte, подпадает 27% российских публичных компаний43.

Ситуация с отсутствием абсолютного мажоритария, конечно, более вероятна в публичных корпорациях, которые могут находиться под контролем относительно малого размера пакета акций44, однако контроль над непубличной корпорацией, как правило, достигается путем владения 50% и более пакета акций45. Тем

38См.: Deloitte. Corporate Governance Structures of Public Russian Companies. 2015. P. 9. URL: https://www2. deloitte.com/content/dam/Deloitte/ru/Documents/risk/corporate-governance-structures-survey-eng.pdf.

39См.: Pagano M., Roell A. The Choice of stock ownership structure: agency costs, monitoring, and decision go to public // Quat. J. Econ. 1998. Vol. 113. P. 187–225; Gomes A., Novaes W. Sharing control as a corporate governance mechanism // PIER Working paper. № 1-12. 2005. P. 1–12.

40См.: Bennedsen M., Wolfenzon D. The Balance of Power in Close Corporations // J. Fin. Econ. 2000. Vol. 58.

P.113.

41См.: Croqvist H., Nilsson M. Agency Costs of Controlling Minority Shareholders // J. Fin. Quan. Anal. 2003. Vol. 38. P. 695.

42См.: Bloch F., Hege U. Multiply shareholders and control contest // University of Aix-Marseille & ESSEC Business School Working Paper. 2001. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2273211.

43См.: Deloitte. Corporate Governance Structures of Public Russian Companies. 2015. P. 9.

44Gillian S. Ibid. P. 381.

45См.: Morck R., Shleifer A., Vishnu R. Management Ownership and Market Valuation: An Empirical Analysis //

J.Fin. Econ. 1988. Vol. 20. P. 293.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

не менее эмпирические данные свидетельствуют о том, что наличие крупных миноритарных акционеров позволяет снизить горизонтальные агентские задержки даже в ситуации, когда мажоритарий обладает контрольным пакетом (более 50%), в то же самое время при обладании абсолютным контролем (более 75%) положительный эффект хотя и остается, но является незначительным46.

Этот вывод верен и для России47, где часто особую значимость приобретает крупный миноритарий, выступающий арбитром в корпоративном конфликте двух и более крупных акционеров, который хотя и не может существенно влиять на акционерную стоимость48, однако же мирное его разрешение положительно сказывается как на компании в целом, так и на таком миноритарии.

Таким образом, даже несмотря на сверхконцентрацию российского акционерного капитала, не нужно пренебрегать решениями, в том числе и нормотворческими, направленными на усиление прав миноритарных акционеров (в особенности ак- ционеров-активистов), поскольку последние в состоянии снизить агентские издержки, а значит, и увеличить эффективность экономики в целом.

2. Российские особенности

2.1. Cверхконцентрация акционерного капитала и конгломераты

2.1.1. Сверхконцентрация, конгломераты и горизонтальная агентская проблема

Структура акционерного капитала в России является концентрированной49, однако, помимо этого, можно сказать, что она характеризуется и сверхконцентрацией. Согласно исследованию Deloitte, которое рассматривает структуру собственности и управления крупнейших публичных компаний России, в 2015 г. 73% публичных компаний имели акционера с долей участия более 50%, 3% имели нескольких владельцев в промежутке между 25 и 50% и лишь 5% обществ не имели явно выраженного мажоритария (размер пакета самого крупного акционера был менее 25%)50.

Такая сверхконцентрация может быть объяснена с двух позиций.

46См.: Gogineni S., Linn S., Yadav P. Ownership Structure, Management Control and Agency Costs // EFA. 2013. P. 25 URL: http://www.fmaconferences.org/Vegas/Papers/GLY_FMA011516.pdf.

47См.: Kuznetsov A., Kapelyushnikov R., Dyomina N. Performance of closely held firms in Russia: Evidence from Firm level data // Eur. J. Fin. 2008. Vol. 14. P. 58–337.

48См.: Gadbrakhmanov S., Stepanov S. Corporate Conflicts in Modern Russia and Abroad. National Council on Corporate Governance. Moscow, 2011.

49См.: Долгопятова Т.Г. Корпоративное управление в России: акционерная собственность и корпоративный контроль в компаниях // Российская экономика на новых путях: сб. ст. / под ред. Э.И. Гойзмана, Р.Н. Евстигнеева. М., 2004. С. 12–24.

50См.: Deloitte. Corporate Governance Structure of Public Russian Companies. 2015. P. 9.

130

Свободная трибуна

Первая делает акцент на качестве правового регулирования, утверждая, что недостаточная защита миноритариев не позволяет мажоритарию распылить свой контроль, так как сразу после этого он станет уязвим для оппортунистического поведения51. По этой теории страны общего права обладают лучшей правовой средой, которая привела к расцвету рынков капитала (привлечению корпорациями инвестиций за счет эмиссии акций среди широкого круга акционеров и фондового рынка). Неразвитость правовых институтов в континентальных правовых системах приводит к неразвитости рынка капитала, который должен выполнять дисциплинирующую функцию для мажоритария, так как его злоупотребления в отношении миноритариев отражаются и на его возможности занимать капитал на этом рынке. Осознавая отсутствие такого механизма и безнаказанность мажоритария, инвесторы просто уходят с рынка. Ситуация закольцовывается, так как недостаточная развитость институтов ведет к неразвитости рынков капитала, а рынки капитала перестают выполнять дисциплинирующую функцию, что способствует образованию мажоритариев, которые, действуя оппортунистически, негативно влияют на рынок капитала в целом.

Вторая позиция основывается на признании основополагающей роли рынков капитала в определении структуры корпоративной собственности, но видит причину его благосостояния или упадка не в праве и институтах, а в политических предпосылках52. Так, в частности, обосновывается неразвитость рынков капитала в континентальной Европе последствиями Первой и Второй мировых войн.

Российский рынок капитала является в достаточной степени неразвитым, и это только усугубляет проблему мажоритарного контроля. Во-первых, отсутствует дисциплинирующий эффект, поскольку основным поставщиком капитала для российских обществ является не рынок капитала, а банки, которые безразличны к качеству корпоративного управления и частным выгодам контроля, пока они не угрожают выплате займов53.

Во-вторых, неразвитость рынка капитала ведет к тому, что общества вынуждены искать источники финансирования в другом месте. Одним из таких источников становится создание диверсифицированных холдингов или конгломератов54, которые занимают до 40% российской экономики55. Такие холдинги выполняют некоторые функции рынков капитала. Например, они обеспечивают определенную диверсификацию инвестиций, что снижает риск мажоритарного акционера, а также дают возможность перемещать капитал из наиболее успешных (как в силу внутренних, так и внешних факторов) дочерних обществ в менее успешные56.

51См.: La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Schleifer A. Corporate Ownership around the World // J. Fin. 1999. Vol, 54. P. 471; Idem. Investor Protection and Corporate Governance // J. Fin. Econ. 2000. Vol. 58. P. 3; Idem. Law and Finance // J. Pol. Econ. 1998. Vol. 106. P. 1113.

52См.: Roe M. Legal Origin and Modern Stock Market // Harv. L. Rev. 2006. Vol. 120. P. 460.

53См.: Shleifer A., Vishny R. A Survey of Corporate Governance // J. Fin. 1997. Vol. 52. P. 757.

54Наверняка у читателя на слуху такие представители этой категории, как АФК «Система», «АльфаГрупп», «Ренова» и др.

55См.: Alexeev M., Weber S. The Oxford Handbook of the Russian Economy. Oxford, 2013. P. 6.

56См.: Perotti E., Gelfer S. Red Barons or Robber Barons? Governance and Investments in Russian FinancialIndustrial Groups // 45 Eur. Econ. Rev. 2001. Vol. 45. P. 1601.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Такая ситуация приводит к тому, что агентская проблема между мажоритарным акционером и миноритариями лишь нарастает, поскольку извлечение частных выгод контроля становится для мажоритария необходимостью, если он заинтересован в выживании холдинга. Например, проспекты размещения «Росинтера»57 и EN+58 прямо содержат в описании рисков тот факт, что менеджмент рассматривает общество как часть группы и действует в ее интересах, что может нанести ущерб обществу и акционерам.

Эмпирические данные свидетельствуют о том, что рост, размер и частота объявления дивидендов обратно пропорциональны размеру пакета акций контролирующего участника59. Так, если в странах Европы в среднем размер дивидендов составляет 22,14% от прибыли, то для России этот показатель равен всего 5,3%, т.е. практически в четыре раза ниже. Более того, в определенный период, например в 2006 г., более 90% компаний воздерживались от объявления дивидендов вообще. В то же время листинг на иностранных биржевых площадках и значительное иностранное участие увеличивают вероятность и размер выплаты дивидендов и в целом благоприятно сказываются на корпоративном управлении60. Одной из возможных причин является тот факт, что иностранные акционеры, понимая сложность контроля за российским менеджментом, предпочитают распределять издержки денежных средств, т.е. средств, которые менеджмент не может использовать эффективно (с доходностью выше стоимости капитала для компании),

впользу участников и создавать как можно более прозрачные процедуры61.

2.1.2.Сверхконцентрация, конгломераты и вертикальная агентская проблема

Вконгломератах также наблюдается явление, свойственное многим холдинговым компаниям, — усиление вертикальной агентской проблемы62. И хотя дочерние компании, как правило, имеют большую степень корпоративного контроля со стороны материнской, часто доходящую до 100%, и агентские издержки в них должны быть еще меньше, чем в материнской компании, такое владение, по сути, осуществляется не конечным собственником, а лишь менеджментом, который находится в промежуточных цепочках управления и, в отличие от собственника, не обладает остаточным требованием и не стремится к максимизации благополучия компании. Подобная ситуация напоминает дублирование агентской проблемы

винвестиционных компаниях и фондах, когда одни менеджеры осуществляют

57См.: http://www.rustocks.com/put.phtml/rinr_O ering_Memorandum.pdf . P. 14–15.

58См.: https://fs.moex.com/emidocs/2017/11/07/1421191_En_%20-%20Prospectus_signed.pdf. P. 41–43.

59См.: Liljeblom E., Maury B. Increased shareholder protection and dividends: Russian Evidence. Working paper. Helsinki, 2008. P. 1–2.

60См.: Ankudinov A., Lebedev O. Dividend Payouts and Company Ownership Structure amid the Global Financial Crisis: Evidence from Russia // Post-Communist Economies. 2016. Vol. 28. P. 384–404.

61См.: Ullah H., Fida A., Khan S. The Impact of Ownership Structure on Dividend Policy: Evidence from Emerging Markets // Int. J. Bus. Soc. Science. 2012. Vol. 3. P. 298–307.

62См.: Gogineni S., Linn S., Yadav P. Vertical and Horizontal Agency Costs: Evidence from Public and Private Firms. 2016. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers2.cfm?abstract_id=2024597.

132

Свободная трибуна

управление под руководством других менеджеров, которые действуют в интересах бенефициара63.

Так, с усложнением структуры владения, особенно в диверсифицированном холдинге, агентские издержки начинают увеличиваться64. Это происходит по той причине, что собственник (держатель остаточного требования) находится слишком далеко от менеджмента конкретного дочернего общества, входящего в группу, которое подчиняется и контролируется напрямую не самим собственником, а лишь еще одним уровнем менеджмента. А менеджмент, в свою очередь, получает в распоряжение всё бóльшие суммы и может проводить еще бóльшие проекты, что неизбежно увеличивает агентские издержки65.

Более того, само по себе решение о диверсификации часто инициируется менеджментом, так как в результате диверсификации конечный собственник утрачивает контроль над конгломератом, поскольку не может самостоятельно принимать решения без консультации с менеджментом, который обладает большей информацией о конгломерате и его деловой активности66. Например, холдинг может стоять перед выбором распределения полученной прибыли или ее инвестирования в иные предприятия и активы, и если текущий менеджмент способен эффективно приобрести и осуществлять управление новоприобретенным активом (скажем, железной дорогой), то такое приобретение будет сделано, хотя распределение прибыли в виде дивидендов могло бы увеличить акционерную стоимость. В результате такой инвестиции холдинг получит актив, эффективность управления которым прямо завязана на определенную команду управленцев. В последующем решения о продолжении инвестиций или распределении прибыли будут приниматься вновь, и с каждым решением об увеличении инвестиций в железные дороги позиции менеджмента будут только усиливаться, так как лишь он будет обладать навыками и знаниями для управления этим активом. Его же замена будет означать потерю эффективности в управлении таким активом. Осознание этого факта неизбежно приведет к росту агентских издержек со стороны менеджмента, так как дисциплинирующий эффект возможной отставки будет ослаблен.

При этом часто острота агентской проблемы является не только следствием, но и причиной создания диверсифицированного конгломерата67, позволяющей скрыть злоупотребления менеджмента. Так, мы можем видеть, что российские нефтегазовые компании на волне роста нефтяных цен и сверхприбыли увлеклись приоб-

63См.: Gilson R., Gordon J. Agency Costs of Agency Capitalism: Activist Investors and the Revaluation of Governance Rights // Colum. L. Rev. 2013. Vol. 113. P. 864.

64Zingales L., Servaes H., Rajan R. The Cost of Diversity: The Diversification Discount and Ine cient Investment // NBER Working Paper. 1998. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=56108.

65Matsusaka J., Nanda V. Internal Capital Markets and Corporate Refocusing // University of South California Working Paper. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=008212.

66Schleifer A., Vishny R. Management Entrenchment: The Case of Manager-Specific Assets // 25 J. Fin. Econ. 1989. Vol. 25. P. 123.

67См.: Denis D.J., Denis D.K., Sarin A. Agency Problems, Equity Ownership and Corporate Diversification // 52 J. Fin. Econ. 1997. Vol. 52. P. 135.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ретением диверсифицированных активов с закономерным падением акционерной стоимости68.

Таким образом, вертикальная агентская проблема (хоть и в меньшем масштабе из-за концентрированной собственности) возводится в квадрат. При этом вышестоящий менеджмент «подкупает» нижестоящий не напрямую (так как при концентрированной структуре капитала менеджмент имеет лишь небольшое количество средств, которыми может свободно распоряжаться), а через инвестиции. Эти инвестиции контролируются акционером, однако он может лишь защитить их от прямого расхищения менеджментом, но не обеспечить эффективность такого инвестирования. Поэтому вышестоящий менеджмент, осознавая, что его свободные средства ограничены, осуществляет «подкуп» нижестоящего с помощью инвестиций, из которых уже нижестоящий менеджмент может сам извлекать частные выгоды69.

Таким образом, по идее, конгломераты должны быть очень сомнительной формой организации бизнеса, но почему же тогда они занимают 40% экономики? Для этого нам необходимо взглянуть на российскую институциональную среду.

2.1.3. Конгломераты, слабые институты и роль миноритарных акционеров

В описанной выше ситуации, когда вышестоящий менеджмент осуществляет «подкуп» нижестоящего, может возникнуть вопрос: если проблема агентских издержек стоит так остро, то как вообще находятся люди, готовые инвестировать в акции, и зачем мажоритарию привлекать миноритариев в капитал? С точки зрения миноритария, дело лишь в цене инвестиций: если он оценит уровень извлечения частных выгод контроля, то он должным образом дисконтирует цену акций. Однако основная проблема в том, что нет точной методики расчета, которая позволила бы вычислить потенциальный размер извлечения таких благ мажоритарием, а значит, и рассчитать правильный дисконт.

Ситуацию усложняет и тот факт, что системы с концентрированной структурой акционерного капитала характеризуются сильной информационной асимметрией, в результате чего акционеру недоступна вся полнота необходимой информации о злоупотреблениях мажоритария для оценки своих рисков.

Так, если обратиться к эмпирической статистике, то мы можем увидеть, что Россия является страной с концентрированной структурой акционерного капитала70. Более того, почти половина российской экономики занята конгломератами и диверсифицированными холдингами71, что с учетом огромного государственно-

68См.: Lehuede H., Kossov A. Corporate Governance of Russia’s State-Owned Enterprises // NCCG Working Paper. Russian Sector-7348. 2014. P. 10.

69См.: Scharfstein D., Stain J. The Dark Side of Internal Capital Markets: Divisional Rent Seeking and Ine cient Investment. MIT Working Papers. URL: http://web.mit.edu/jcstein/www/newdarkjof.pdf.

70См.: Долгопятова Т.Г. Указ. соч.

71См.: Alexeev M., Weber S. Op. cit. P. 6.

134

Свободная трибуна

го сектора фактически говорит о конгломератизации частного бизнеса в России. Международный валютный фонд72 и ОЭСР73 регулярно отмечают низкую степень защиты миноритарных инвесторов в России, а также высокий уровень злоупотреблений со стороны мажоритариев.

Если в отношении миноритариев еще можно предположить, что они могут правильно высчитать стоимость дисконта на потенциальные злоупотребления мажоритария и тем самым получить прибыль, то мажоритарий от такого дисконта лишь лишится денежных средств, которые он мог бы привлечь, если бы отсутствовала угроза злоупотребления. С этой точки зрения даже частичное распыление акционерного капитал не кажется разумным.

Почему же российские компании так стремятся выйти на публичное размещение и привлечь миноритарных акционеров, хотя очевидно, что с учетом указанных выше факторов дисконтирование со стороны потенциальных миноритарных акционеров будет слишком велико и часто экономически неоправданно, поскольку будет превышать стоимость денежных средств на кредитном рынке?

На наш взгляд, ответ на этот вопрос может дать качество институтов — в частности, предпринимательского права. Так, экономисты, изучая историю экономического развития стран Юго-Восточной Азии, обнаружили, что построение экономических связей сильно отличается от того, что мы привыкли видеть на Западе. Так как из-за неразвитости институтов и высокой коррумпированности участники хозяйственной деятельности не могут полагаться на правовую защиту, они начинают придавать очень большое значение репутации контрагента в силу того, что только она может служить основной гарантией исполнения обязательств. В науке такая система построения хозяйственных связей получила название relation based governance, т.е. системы управления, построенной на отношениях между контрагентами, в противовес rule based governance — системы, построенной на правилах74.

Российская Федерация также страдает от низкого качества правовых институтов. Согласно статистике Центра стратегических разработок75, несмотря на формально высокий процент исполнимости судебных решений76, в номинальном выражении

72См.: Vasiliev D.V. Corporate Governance in Russia: Is There any Chance of Improvements. URL: https://www. imf.org/external/pubs/ft/seminar/2000/invest/pdf/vasil2.pdf.

73См.: Stilpon N., Jesover F. OECD Principles of Corporate Governance on Shareholders Rights and Equitable Treatment: Their Relevance to the Russian Federation. URL: https://www.imf.org/external/pubs/ft/ seminar/2000/invest/pdf/nestor.pdf.

74См.: Li S. Relation-based versus Rule-based Governance: an Explanation of the East Asia Miracle and East Asian Crisis // Rev. Int’l Econ. 2003. Vol. 11. P. 651, 658.

75См.: Бочаров Т., Губа К., Кнорре А. Исполнение судебных решений и организация работы судебных приставов: аналитический отчет. С. 19. URL: https://www.csr.ru/wp-content/uploads/2017/12/Doklad_ pristavy_0712.pdf.

7643% судебных решений было исполнено фактическим принудительным исполнением, 15% — добровольным исполнением. В целом же положительным исходом окончились 61% исполнительных производств.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

лишь 13% от всех требований реально взыскиваются77. По словам министра юстиции, этот показатель не превышает 22%78.

Однако чем ниже качество правовых институтов и чем больше участников на рынке, тем сложнее компании передать остальным участникам информацию о том, что она является добросовестным контрагентом79. Трудность такой передачи возрастает, если компания пытается выйти на новый рынок, вступить в новый тип сделок или взаимодействовать с новым типом контрагентов80. Для успешной хозяйственной деятельности ее участники должны найти способ передачи информации о своей благонадежности наиболее широкому кругу лиц, с которыми они потенциально могут в будущем вступить в сделки. Именно эта цель побуждает компании выходить на публичные размещения и привлекать миноритарных инвесторов.

Так, корпорация является наиболее эффективным носителем репутации81, поскольку срок ее существования превышает срок жизни индивида и потенциально является безлимитным, т.е. убытки от снижения репутации потенциально ничем не ограничены. Однако корпорация — лишь persona ficta, существующая только на бумаге и управляемая индивидами, жизнь которых конечна и которые могут больше приобрести от нарушения обязательства, нежели чем от потери репутации, потому что эффект последнего будет растянут во времени, которое для индивида конечно. Для того чтобы обойти это противоречие, Д. Крепс утверждает, что текущие участники на момент выхода должны продавать свою долю новому поколению — таким образом у старых участников будет сохраняться желание поддерживать репутацию как один из активов компании, поскольку чем она сильнее, тем выше цена продажи82.

Именно эту функцию выполняет рынок капитала в развитых странах: акции и доли могут быть свободно проданы без угрозы оппортунизма, а потому текущие участники всегда могут выйти из корпорации и реализовать денежные средства. Однако в странах, где рынок капитала не развит ввиду низкой защиты инвесторов, такая возможность отсутствует и контрагентам необходимо искать иные способы передачи репутации между поколениями владельцев. Здесь мы находим еще одну особенность российского бизнеса — существенное влияние собственника и его семьи.

77То есть 87% взысканных сумм не были исполнены в пользу истца.

78См.: Минюст: в России исполняются только 18–22% судебных решений // Право.ру. 2017. 9 июня. URL: https://pravo.ru/news/view/141655/.

79См.: Grief A. Commitment, Coercion, and Markets: The Nature and Dynamics of Institutions Supporting Exchange // Menard C., Shirley M., eds. Handbook of New Institutional Economics. N.Y., 2005. P. 727– 762.

80См.: Dixit A. Lawlessness and Economics: Alternative Modes of Governance. Princeton, 2004. P. 68.

81См.: Kreps D. Corporate Culture and Economic Theory // Alt J., Shepsle K., eds. Perspective on Positive Political Economy. N.Y., 1990. P. 91.

82Ibid. P. 108–109.

136

Свободная трибуна

Согласно статистике PricewaterhouseCoopers, 70% частных российских фирм вводят наследников на высшие исполнительные должности83. Именно семья выполняет функцию передачи репутации между поколениями владельцев, так как при отсутствии рынка капитала и возможности успешно ликвидировать свои инвестиции собственники все равно стремятся передать имущество наибольшей стоимости следующим поколениям84, а значит, сохранять репутацию.

Вместе с тем такая система позволяет принимать эффективные решения, направленные только на сохранение репутации (служа своеобразным эффективным контрактом), но не помогает распространять информацию о ней (хотя семейное владение само по себе увеличивает репутацию компании, поскольку участники рынка осведомлены о заинтересованности текущих собственников в долгосрочном развитии). Здесь в ход вступают миноритарные акционеры. Рынок при плохом правоприменении и регулировании не является информационно прозрачным, а потому стороны вынуждены открывать дополнительную информацию либо доставлять ее косвенным путем.

Осуществляя публичное предложение и становясь публичной компанией, общество существенно раскрывает информацию, что позволяет контрагентам эффективнее оценить надежность компании. Более того, сами миноритарные акционеры выполняют функции пчел, разносящих информацию по рынку, как пыльцу. Ведь в случае существенных злоупотреблений в отношении миноритарных акционеров страдает общая репутация — таким образом, сам факт наличия миноритарных акционеров, особенно международных, и высокой капитализации говорит о надежности и порядочности контрагента85. Данное объяснение полностью совпадет с наблюдением, что производитель товаров и услуг инвестирует в объекты, не связанные с качеством продукта (например, в дорогой офис), которые обладают долгим сроком жизни и чья стоимость для компании падает, если она начинает выдавать некачественный продукт86.

Именно такая структура удачно объясняет высокую конгломератизацию экономики, потому что в отсутствие защиты инвесторов мажоритарий вынужден нести большие риски от одного предприятия, которые неразрывно связаны с высоким участием в капитале. Он не может диверсифицировать свои вложения, чтобы не попасть под угрозу злоупотребления иного мажоритария. В то же время рынок капитала и публичные размещения выполняют лишь репутационные функции и слабо связаны с получением капитала. Создание конгломерата же позволяет компенсировать слабость рынков капитала путем внутренней диверсификации, создания диверсифицированного холдинга87. Более того, мажоритарий может перерас-

83См.: PWC, Private and Family Business in Russia: challenges and growth drivers for today and tomorrow. P. 18. URL: http://en.smb.gov.ru/files/images/PFBS_report_RUS_final.pdf.

84См.: Gilson R. Controlling Family Shareholders in Developing Countries: Anchoring Relational Exchange // ECGI Working Paper No. 79/2007. January 2007. P. 12–13, 15.

85Ibid. P. 18.

86См.: Klein B., Le er K. The Role of Market Forces in Assuring Contractual Performance // J. Pol. Econ. 1981. Vol. 89. P. 615.

87См.: Gilson R., Black B. The Law and Finance of Corporate Acquisitions. 2nd ed. N.Y., 1995. P. 332–357.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

пределять внутри холдинга денежные потоки из более удачных компаний в менее удачные.

Данное объяснение также согласуется с репутационной теорией, поскольку холдинг, находящийся под владением семьи или индивида, является своего рода «зонтичным брендом», распространяя репутацию на все компании группы.

Вотношении мажоритария можно было бы предположить, что он, осознавая репутационную функцию рынков капитала и имея возможность в будущем снова обратиться к рынку за финансированием, привлекает миноритарных акционеров, чтобы создать себе репутацию на рынке ввиду того, что корпорация без репутации (или с плохой репутацией) будет иметь существенно более высокую стоимость капитала88.

2.1.4.Так насколько же реально эффективны конгломераты?

Вкакой степени общие положения применимы к российским конгломератам и концентрированному капиталу?

Стоит учитывать, что эффекты концентрированной собственности и конгломератизации не являются статичными. В частности, при анализе исторических данных о стоимости российских компаний мы можем обнаружить, что концентрированная собственность изначально отрицательно коррелировала не только со стоимостью компании, но и с эффективностью ее экономической деятельности89. В то же время впоследствии (с 2002 г.) такая эффективность стала повышаться и превысила среднюю эффективность по стране. Эти изменения могут быть объяснены тем, что после достижения необходимой концентрации акционерного капитала в руках мажоритария и накопления капитала путем экспроприации средств миноритариев мажоритарий начал концентрировать свое внимание на акционерной стоимости90 (хотя и усиление правовой защиты миноритариев тоже сыграло свою роль91).

Тем не менее данное правило действует лишь для компаний, в которых мажоритарий не принимает непосредственного участия в управлении. В тех же компаниях, где мажоритарий участвует в управлении, интересы контролирующего акционера слабо коррелируют с ростом акционерной стоимости, он предпочитает извлекать частные выгоды контроля (например, «построение империи») за счет снижения акционерной стоимости92.

88См.: Co ee J. Do Norms Matter? A Cross-Country Evaluation // Univ. Penn. L. Rev. 2001. Vol. 149. P. 2172.

89См.: Filatotchev I., Kapelyushnikov R., Dyomina N. et al. The E ects of Ownership Concentration on Investment and Performance in Privatized Firms in Russia. 2001. P. 361–387. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=275629.

90См.: Guriev S., Rachinsky A. The Role of Oligarchs in Russian Capitalism // J. Econ. Perspective. 2005. Vol. 19. P. 131.

91Liljeblom E., Maury B. Op. cit. P. 9.

92См.: Lazareva O., Rachinsky A., Stepanov S. A Survey of Corporate Governance in Russia. Center for Economic and Financial Research at New Economic School. 2008. URL: http://www.cefir.ru/papers/WP103.pdf.

138

Свободная трибуна

В настоящее время эффективность большинства российских конгломератов превосходит эффективность российских компаний с распыленной структурой капитала93. Это объясняется слабой институциональной средой, в результате чего индивидуальные компании с распыленной структурой акционерного капитала не имеют достаточных «политических» возможностей для отстаивания своих интересов. Также играет роль репутационный фактор на непрозрачном рынке (см. предыдущую часть). Именно поэтому в России как в стране со слабой институциональной средой компании, состоящие в конгломерате, в целом являются более прибыльными и эффективными, чем самостоятельные94.

Таким образом, мы видим, что российские реалии отличаются от стандартных теоретических конструкций, основанных на западном опыте. Так, сверхконцентрация и конгломератизация экономики, которые при прочих равных негативно влияли бы на эффективность и экономическое развитие, ввиду слабости российских институтов приводят к тому, что именно они являются основными драйверами развития и гарантами выживания корпораций на рынке.

Так же обстоят дела и с ролью миноритарных акционеров. Согласно стандартной модели мажоритарий должен стараться выжать максимум частных благ контроля для собственного обогащения, что вкупе с неразвитым рынком капитала должно было бы привести к полному безразличию к судьбе миноритариев. Однако именно в ситуации слабых институтов мажоритарий заинтересован в наличии относительно довольных миноритариев, которые бы способствовали распространению информации о его добросовестности и надежности на рынке.

2.2. Концентрация долга как источник агентских издержек

Не только участники общества могут быть источником агентских издержек. Существует еще одна значимая категория, которой сложно пренебречь в рамках нашего исследования. Такой категорией являются кредиторы.

Кредиторы получают свои права на контроль за деятельностью корпорации не через права участия, а через договорные инструменты, в частности через ковенанты (как позитивные, так и негативные), а также через возможность досрочно истребовать денежные средства95. Крупные кредиторы обладают одновременно и правом на денежный поток от общества, и де-факто правом на участие в управлении, хоть и опосредованным. В результате крупные кредиторы, в особенности банки, ведут себя почти так же, как крупные акционеры96.

93См.: Быкова А.А., Молодчик М.А., Шамилова Е.Г. Концентрация собственности как механизм корпоративного управления в российских публичных компаниях: влияние на финансовые результаты деятельности // Прикладная эконометрика. 2017. № 45. С. 65–68.

94См.: Estrin S., Poukliakova S., Shapiro D. The Performance E ects of Business Groups in Russia // J. Manag. 2009. Vol. 46. P. 393.

95См.: Cli ord S., Warner J. On Financial Contracting: An analysis of Bond Covenants // J. Fin. Econ. 1979. Vol. 7. P. 117–161.

96См.: Diamond D. Financial Intermediation and Delegated Monitoring // Rev. Econ. Stud. 1984. Vol. 51. P. 393–414.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Например, наличие крупных кредиторов ведет к более частой смене менеджмента корпорации в случае плохого управления97, что в целом положительно отражается на эффективности компаний. Также кредиторы успешно контролируют инвестиции должников, повышая эффективность (NPV) проектов98.

Однако, как и крупные акционеры, крупные кредиторы склонны к увеличению своего благосостояния за счет подконтрольной организации. Исследования показывают, что подконтрольные банкам организации имеют более высокий процент по обязательствам перед банком, чем неаффилированные99; кроме того, подконтрольные банкам корпорации часто используют более дорогое заемное финансирование вместо рынка капитала100. Немецкие банки часто препятствуют поглощению своих клиентов, надеясь сохранить экономический контроль над ними и тем самым извлекать ренту101.

Стоит отметить, что кредитор обладает денежными требованиями к компании совершенно иной природы — они фиксированные, в отличие от требований акционеров, которые являются остаточными. Разница в природе этих требований объясняет особенный характер агентских издержек, которые кредиторы накладывают на корпорацию.

Соответственно, имея право на получение лишь фиксированной суммы от должника, кредитор предпочитает более консервативные и менее доходные стратегии, что заставляет менеджмент не принимать прибыльных, но в меру рисковых проектов102. Что логично, ведь в случае успеха проекта всю выгоду за вычетом фиксированной суммы заберут себе акционеры, а при неудаче кредитор рискует остаться без своей выплаты. В некоторых случаях кредиторы даже могут принудить корпорацию к ликвидации, если осознают, что ее стоимость по частям выше, чем в качестве функционирующего предприятия (going concern)103.

97См.: Kaplan S., Minton B. Appointments of outsiders to Japanese boards: Determinants and Implications for Managers // J. Fin. Econ. 1994. Vol. 36. P. 225–257; Kant J., Shivdasani A. Form Performance, Corporate Governance, and Top Executives Turnover in Japan // J. Fin. Econ. 1995. Vol. 38. P. 29–58; De Long B. Do Morgan’s Men Add Value? An Economists’s Perspective on Financial Capitalism // Temin P., ed. Inside the Business Enterprise: Historical Perspectives on the Use of Information. Chicago, 1991. P. 205–249; Gilson S. Bankruptcy, Boards, Banks, and Block Holders // J. Fin. Econ. 1990. Vol. 27. P. 355–387.

98См.: Lang L., Ofek E., Stulz R. Leverage, Investment, and Firm Growth // J. Fin. Econ. 1996. Vol. 40. P. 3–30.

99См.: Weinstein D., Yafeh Y. On the Costs of a Bank-Centered Financial System: Evidence from the Changing Main Bank Regulations in Japan // J. Fin. 1998. Vol. 53. P. 635–672.

100См.: Hoshi T., Kashyap A., Scharfstein D. The Choice Between Public and Private Debt: An Analysis of PostDeregulation Corporate Finance in Japan // NBER Working Paper 4421. URL: http://www.nber.org/papers/ w4421

101См.: Franks J., Mayer C. Takeovers: Capital Markets and Corporate Control: A Study of France, Germany, and the UK // Economic Policy Forum. 1990. Vol. 10. P. 189–231.

102См.: Mayers S. Determinants of Corporate Borrowing // J. Fin. Econ. 1977. Vol. 5. P. 147–175.

103См.: Stulz R. Managerial Discretion and Optimal Financing Policies // J. Fin. Econ. 1990. Vol. 26. P. 3–27; Diamond D. Debt Maturity Structure and Liquidity Risk // Quat. J. Econ. 1991. Vol. 106. P. 1027–1054; Harris M., Raviv A. Capital Structure and the Informational Role of Debt // J. Fin. 1990. Vol. 45. P. 321–349; Shleifer A. Vishny R. A Survey of Corporate Governance. Р. 737, 763.

140

Свободная трибуна

Кредиторы могут сильно влиять на дивидендную политику должника, стремясь сохранять как можно большее количество денежных средств на счетах должника и предотвратить передачу средств акционерам, на которые в случае неисполнения обязательства не может быть обращено взыскание. Однако присутствует негативная корреляция между агентскими издержками, генерируемыми менеджментом и акционерами, и стоимостью долга. Чем более прозрачна и подотчетна корпорация, чем более формализованы ее процедуры управления и чем меньше ее агентские издержки, тем дешевле для нее заимствования. Более того, согласие менеджмента или контролирующего акционера усилить прозрачность бизнеса может снизить не только стоимость долга, но и ограничение на дивидендные выплаты. Таким образом, низкие агентские издержки ведут к более низкой стоимости долга и тем самым сокращают агентские издержки, генерируемые кредитором104.

При этом негативные последствия долга сильно зависят от его концентрации: чем концентрированнее долг, тем больше власти у конкретного кредитора, а значит, и больше возможностей для извлечения частных выгод контроля105.

На первый взгляд логичным решением для акционеров и менеджеров было бы как можно сильнее распылить долг. В такой ситуации каждый конкретный кредитор имел бы меньше возможностей для злоупотребления, а положительные эффекты бы сохранились (чем сильнее распылен долг, тем больше кредиторы стремятся компенсировать отсутствие прямого контроля более строгими и сложными договорными условиями, выставляющими конкретные целевые показатели и ограничивающие усмотрение менеджмента)106. При этом сильная распыленность долга приводит к большим трансакционным издержкам в случае необходимости изменения договора, что существенно повышает риск банкротства и ликвидации корпорации, испытывающей временные финансовые трудности.

Таким образом, мы видим, что, хотя российская литература в основном концентрируется на агентской проблеме, возникающей между акционерами и менеджментом, отношения «должник — кредитор», как и любое другое горизонтальное взаимодействие, неизбежно порождает агентские издержки. Однако влияние кредиторов может быть не только негативным, определенный уровень долга и контроля кредиторов можно расценить позитивно, так как это позволяет контролировать стремление менеджмента и мажоритарных акционеров извлекать частные выгоды контроля. В то же время чрезмерные усилия кредиторов приводят к росту неэффективности, так как кредиторы начинают использовать корпорацию для извлечения частных выгод контроля в свою пользу.

104См.: Brockman P., Unlu E. Dividend Policy, Creditor Rights, and the Agency Costs // J. Fin. Econ. 2009. Vol. 92. P. 276, 297.

105См.: Shleifer A. Vishny R. A Survey of Corporate Governance Р. 737, 764.

106См.: Green D. Corporate Refinancing, Covenants, and the Agency Cost of Debit // MIT Working Papers. URL: http://www.mit.edu/~dwgreen/jmp.pdf.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

2.3. Государственное участие

Еще одной особенностью российского корпоративного сектора является преобладание обществ с государственным участием. При этом необходимо разделять формальное участие и иное наличие контроля. По статистике Сбербанка, лишь чуть более 30% компаний имеют ту или иную форму государственного участия, хотя если мы начнем говорить о прямом и косвенном контроле, то цифра возрастает почти до 50%107. Несмотря на то, что ряд исследователей считают, что государственное участие способствует снижению агентских издержек108 и выполняет часть дисциплинирующих функций, оно оказывает скорее негативный эффект.

2.3.1. Горизонтальные агентские издержки

Появление государственного акционера серьезно влияет на цели деятельности компании и интересы менеджмента. В классической коммерческой корпорации менеджмент должен использовать ресурсы юридического лица на благо общества, т.е. максимизировать прибыль или капитализацию. Однако появление государственного акционера и его влияние, которое выходит за рамки обыкновенных корпоративных прав, вынуждает менеджмент принимать во внимание и иные цели, такие как поддержание занятости в регионе или поддержка определенных слоев населения, что негативно сказывается на финансовых показателях общества109.

По сути, такая активность представляет собой извлечение частных выгод контроля, ведь государство обязано выполнять свои социальные обязательства за счет бюджета, а не средств, полученных от акционеров на коммерческие цели110. Более того, такое использование оказывается полностью бесконтрольным, поскольку выделение средств из фондов корпорации или принятие решений не требует соблюдения публично-правовых процедур (в отличие от бюджетного процесса, например). Это также поднимает вопрос о публично-правовом контроле, поскольку средства таких корпораций могут служить аналогом «черной кассы» либо использоваться для тех целей, которые бы не получили одобрения в ходе должных пу- блично-правовых процедур.

Вместе с тем общества с государственным участием часто оказываются даже социально «вреднее», чем чисто частные, что особенно сильно заметно в странах Восточной Европы111.

107См.: Sberbank CIB Investment Research. Ownership and Control in Russia. Mind the Gap. Sberbank of Russia. Moscow 2013.

108См.: Cai C. Agency Costs of Government Ownership: A Study of Voluntary Audit Committee Formation in China // University of Leeds Working Paper. 2009. February. P. 8.

109См.: Jensen M. Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function // J. App. Corp. Fin. 2001. Vol. 14. P. 8.

110Например, акционерное соглашение между двумя акционерами ПАО «Башнефть» (Российской Федерацией и Республикой Башкортостан) предусматривало финансовую поддержку социальных программ региона. Текст соответствующего договора см.: http://mziorb.ru/files/NewDocs/20150916.pdf.

111См.: Shleifer A., Vishny R. A Survey of Corporate Governance. Р. 768.

142

Свободная трибуна

Государственный контроль также негативно сказывается на эффективности управления. Такие компании часто имеют огромные убытки, бесконтрольно наращивают задолженность и прибегают к публичным средствам для покрытия своего дефицита112. Если мы обратимся к статистике по доходности инвестиций (return on assets) в одном из наиболее огосударствленных секторов — нефте- и газодобычи, то увидим, что компании государственного сектора существенно менее эффективны113, чем частные. Более того, наличие негативного тренда в эффективности никак не сказывается на смене менеджмента, а это говорит о том, что государство как мажоритарный акционер не является эффективным регулятором для снижения агентских издержек.

Вчастности, корпорации с государственным участием, осознавая поддержку, склонны вовлекаться в более рискованные виды деятельности, чем они могли бы себе позволить, если бы такого участия не было. И наоборот, государственное участие дает возможность долго поддерживать неэффективные стратегии развития.

Втаких обществах (даже в обществах с неконтролирующим участием государства) стимулы акционерной активности оказываются искажены. В классической ситуации при получении негативных финансовых результатов либо негативной динамики показателей акционеры как носители остаточного требования (а значит, и риска потери своих инвестиций или неполучения всей возможной прибыли за вычетом фиксированных требований), независимо от концентрированной или распыленной формы собственности, в целях защиты своих инвестиций вынуждены были бы сменить стратегию деятельности общества путем избрания нового состава органов управления или же путем разделения корпорации, если она слишком сложная или крупная для эффективного управления114. Однако при государственном участии участники осознают, что банкротство общества является одним из самых маловероятных сценариев и в случае даже серьезных финансовых проблем общество будет спасено115. Это создает огромное искажение как на стороне акционеров, которые становятся более терпимыми116 к неэффективному управлению (в особенности те, кто извлекает частные выгоды контроля), так и на стороне менеджмента, который, будучи назначенным государством, справедливо считает, что риск его привлечения к ответственности за неразумные и недобросовестные действия невысок117.

Врезультате эффективность корпорации существенно снижается, что может быть не принципиально для государственного акционера, который извлекает из нее

112См.: Kikery S., Nellis J., Shirley M. Privatization: The Lessons of Experience. Washington, 1992. P. 1–86; Boycko M., Shleifer A., Vishny R. Privatizing Russia. Cambridge, 1995.

113См.: Lehuede H., Kossov A. Op. cit. P. 12.

114См.: Gilson R., Black B. Op. cit. P. 357–362.

115См.: Lazareva O., Rachinsky A., Stepanov S. Op. cit.

116См.: Sprenger C. Ownership and Corporate Governance in Russian Industry: a Survey // EBRD. Working paper No. 70. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=333705.

117См.: Alexeev M., Weber S. Op. cit. P. 233.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

частные выгоды контроля неденежного характера, но очень важно для иных акционеров, для которых денежный поток от общества является целью участия в капитале.

Ситуация усугубляется также осознанием данного факта иными участниками рынка, которые, понимая невозможность банкротства и неминуемость спасения в случае финансового краха, снижают стоимость капитала для таких обществ, лишь усугубляя и растягивая во времени проблемы неэффективного управления.

Такое искажение является практически точной копией проблем, возникающих в отношении так называемых too big to fail корпораций118.

2.3.2. Вертикальная агентская проблема

Еще одной проблемой государственного участия в корпорациях является вертикальная агентская проблема. Несомненно, государство часто выступает мажоритарным собственником и способно определять решения органов управления корпорации, а также проводить формально эффективный мониторинг, имея огромные финансовые и организационные ресурсы. В то же время само участие государства создает дополнительный слой агентской проблемы, связанный с тем, что в этом случае мы не можем назвать конкретного носителя остаточного требования, который был бы заинтересован в мониторинге за менеджментом, увеличении эффективности и т.д. Государственное управление собственностью находится исключительно в руках бюрократического аппарата, ни один из участников которого не обладает остаточным требованием. Таким образом, участие государства само по себе является источником агентских издержек, поскольку чиновники стремятся извлекать частные выгоды из факта контроля над корпорацией, они ничем не отличаются от наемных менеджеров в классической ситуации «агент — принципал»119. Ситуация отягощается тем обстоятельством, что действующее законодательство о конфликте интересов не позволяет сблизить интерес государственного служащего, ответственного за принятие решения от имени государства, и интерес корпорации.

Государственное участие также негативно влияет на дисциплинирующий механизм рынков капитала, особенно во время кризисных периодов, которые должны выполнять функции очищения. Если мы обратимся к эмпирическим данным, то обнаружим, что если до начала финансового кризиса государственное участие рассматривалось как негативный фактор, отражающийся на стоимости, то после такого кризиса этот показатель стал влиять на нее позитивно120. Так как государственное участие дает поддержку, общество может спокойно рас-

118См.: Roe M. Structural Corporate Degradation Due to Too-Big-to-Fail Finance // Un. Penn. L. Rev. 2014. Vol. 162. P. 1419.

119См.: Alexeev M., Weber S. Op. cit. P. 234–235.

120См.: Stepanova A., Ivantsova O. Does Corporate Governance Have an E ect on Performance in the European Banking Sector? Evidence from a Crisis Environment // NRU Higher School of Economic. Series FE. No. 10. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2202096.

144

Свободная трибуна

пределять денежные средства в пользу акционеров и осуществлять рискованные инвестиции121.

Всё описанное выше еще сильнее усугубляется в российских реалиях, где прямое участие в уставном капитале хозяйственного общества является скорее исключением, нежели правилом. Огромная часть хозяйственных обществ, которые традиционно считаются государственными, не находятся в формальной собственности государства: например, ПАО «Роснефть», за исключением одной акции, принадлежит АО «Роснефтегаз», которое, в свою очередь, принадлежит Российской Федерации, огромная часть предприятий находится в собственности ГК «Ростех» и т.д.

Подобная структура собственности не только сильно напоминает холдинг, но и страдает от таких же проблем. Так, наемный менеджмент имеет в качестве лица, принимающего решения от имени акционера, иного наемного менеджера, подчиняющегося чиновнику. Это порождает еще бóльшие агентские издержки, поскольку, в отличие от классического холдинга, где мы можем найти носителя остаточного требования, который заинтересован в эффективном мониторинге и повышении эффективности, здесь мы не можем найти такое лицо.

Поведение менеджмента корпораций с государственным участием (даже в отсутствие сложной структуры владения) в условиях плохого мониторинга практически полностью копирует классические проблемы корпорации с распыленной структурой акционерного капитала. Так, менеджмент вовлечен в постоянное расширение бизнеса — как путем реинвестирования при отдаче инвестиций ниже, чем стоимость капитала (особенно это характерно для банков с государственным участием)122, а значит, заранее убыточных, так и путем слияний и поглощений, которые лишь обременяют корпорацию, т.е. путем классического «построения империи»123. Исследования поведения российских компаний с государственным участием полностью подтверждают этот довод124. Такое построение представляет собой классические частные выгоды контроля, когда менеджмент в ущерб благосостоянию акционеров инвестирует в собственную репутацию и амбиции125.

121См.: Beuselink C., Cao L., Deloof M. et al. The Value of Government Ownership during Global Financial Crisis // J. Corp. Fin. 2017. Vol. 42. P. 481.

122См.: Vernikov A. Corporate Governance and Control in Russian Banks. Center for Study of Economic and Social Change in Europe. Economic Working Paper No. 78. London, 2007. URL: http://discovery.ucl. ac.uk/17473/1/17473.pdf.

123См.: Cui L., Jiang F. State ownership e ect on firms’ FDI ownership decisions under institutional pressure: A study of Chinese outward-investing firms // J. Int’l Bus. Stud. 2012. Vol. 43. P. 264.

124См.: Lehuede H., Kossov A. Op. cit. P. 10.

125Данные факты отмечают и аналитики. Так, в недавнем прошлом получили известность два доклада Sberbank CIB в отношении ПАО «Роснефть» и ПАО «Газпром», правда, необходимо отметить, что Сбербанк дезавуировал некоторые выводы аналитиков, назвав их преждевременными. См.: «Роснефть» подвергли откровенному анализу // Коммерсант. 2017. 3 нояб. URL: https://www.kommersant.ru/ doc/3459432; Нам надо поговорить об инвест-аналитике // Ведомости. 2018. 28 мая. URL: https://www. vedomosti.ru/opinion/quotes/2018/05/28/770881-pogovorit-invest-analitike.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Именно это является причиной того, что российские предприятия с государственным участием имеют наименьший коэффициент Тобина (Tobin’s Q) по сравнению с частными обществами126 и госкомпаниями стран ОЭСР127, что говорит о существенных агентских издержках, которые негативно сказываются на стоимости компании.

Для обществ, которые находятся в собственности или под контролем государства, характерна также иная проблема, о которой обычно говорят применительно лишь к компаниям с распыленной структурой акционерного капитала, а именно непропорционально высокое вознаграждение. Так, последние доступные нам эмпирические исследования показывают, что вознаграждение членов исполнительных органов государственных компаний существенно превышает вознаграждение в частных, сравнимых по капитализации128. Однако если мы посмотрим на вознаграждение и компенсационные пакеты членов совета директоров, которые должны выступать в качестве лиц, осуществляющих мониторинг менеджмента, то мы увидим, что они ниже, чем в аналогичных частных компаниях129. Таким образом, как и в классической ситуации с распыленным капиталом, члены совета директоров оказываются в зависимости от менеджмента, поскольку именно он выступает основным распорядителем корпоративных благ, что приводит к снижению эффективности мониторинга и росту агентских издержек130.

Государственные компании также страдают от накопления излишнего денежного потока. Проблема состоит в том, что денежные средства, находящиеся в распоряжении корпорации, должны использоваться эффективно, т.е. инвестироваться с такой доходностью, которая бы превышала стоимость капитала, иначе приведенная стоимость (NPV) инвестиций оказывается отрицательной и было бы выгоднее отдать деньги в долг под рыночный процент. В ситуации, когда возможности для эффективного инвестирования отсутствуют, корпорация должна распределить дивиденды среди своих акционеров, что будет в ее интересах, так как повысит капитализацию, поскольку сами акционеры будут иметь иные, более эффективные, возможности для инвестирования этих средств.

Нераспределение средств приводит к их постепенному обесценению ввиду уменьшения стоимости денег во времени. Однако в обществах, страдающих от агентской

126То есть соотношение стоимости корпорации к стоимости ее активов. Этот коэффициент призван измерять эффективность управления: любое значение меньше 1 говорит о существенных агентских издержках — как горизонтальных (происходящих от мажоритария), так и вертикальных (от менеджмента). Таким образом, плохо управляемые корпорации характеризуются более низкой стоимостью, чем совокупная стоимость их имущества, что в условиях развитого рынка корпоративного контроля приводит к поглощению, в результате которого эффективность использования такого имущества увеличивается. Однако это не влияет на подконтрольные государству общества, поскольку они защищены от поглощения.

127См.: Lehuede H., Kossov A. Op. cit. P. 13.

128См.: Структура корпоративного управления публичных российских компаний: исследование центра корпоративного управления Delloite CIS 2012. C. 16. URL: http://www2.deloitte.com/ru/ru/pages/about- deloitte/press-releases/2016/corporate-governance-structures-of-public-russian-companies.html.

129Там же.

130См.: Bebchuk L., Fried J., Walker D. Op. cit. P. 784.

146

Свободная трибуна

проблемы, менеджмент не выплачивает дивиденды, так как заинтересован в использовании средств для различных целей, которые не увеличивают благосостояние акционеров131: например, участие в невыгодных проектах, которые увеличивают репутацию менеджмента или предоставляют иные частные выгоды132.

Если мы посмотрим на статистику российских обществ с государственным участием за 2012 г., то увидим, что они практически не выплачивают дивиденды (15% против 44% средних по рынку)133. В тех же случаях, когда дивиденды все-таки выплачиваются, они явно непропорциональны доходам общества (правда, необходимо признать, что эта проблема присуща и частным российским обществам — уже в сравнении с зарубежными аналогами)134.

Здесь проявляется еще одно, хоть и из немногих, положительное свойство государственного участия: несмотря на то, что общества с государственным участием реже объявляют дивиденды в целом, среди обществ со сверхконцентрацией контроля в руках одного акционера вероятность объявления и выплаты дивидендов в подконтрольных государству обществах выше, чем в частных (это обусловлено необходимостью пополнения бюджета)135.

Однако недавние исследования показали, что в кризисный период государственные компании склонны сильнее снижать дивидендные выплаты, чем частные136. Это может объясняться тем, что при снижении доступных ресурсов менеджмент старается сохранить ресурсы, имеющиеся у него в распоряжении, пусть и за счет акционеров. Данное обстоятельство недавно стало предметом правительственной инициативы по установлению обязательных дивидендов для хозяйственных обществ, находящихся под государственным контролем. Но можно сказать, что она не увенчалась успехом ввиду того, что большинство крупных плательщиков смогли выторговать себе льготный режим137.

Таким образом, мы можем заметить, что предприятия, находящиеся под контролем государства (часто с контролирующим участием), страдают от вертикальной проблемы и иных сопутствующих проблем. В таких обществах вертикальная агентская проблема наиболее обострена и приближена к состоянию, свойственному классическим обществам с распыленным акционерным капиталом.

131См.: La Porta R., Lopez-de-Silanes F., Shleifer A. et al. Agency Problems and Dividend Policies around the World // J. Fin. 2000. Vol. 55. P. 1.

132См.: Jensen M. Agency Costs of Free Cash Flow. P. 323–329.

133См.: Структура корпоративного управления публичных российских компаний: исследование центра корпоративного управления Delloite CIS 2012. C. 16.

134См.: Porshakov S. Recent Corporate Governance Trends in Major Russian Companies // Corp. Gov, Russ. Transit. Econ. 2005. Vol. 1. P. 1–13; Fox M. Ongoing Issues in Russian Corporate Governance // Colum. J. Transn’l Law. 2014. Vol. 52. P. 447.

135См.: Liljeblom E., Maury B. Op. cit. P. 1–2.

136См.: Ankudinov A., Lebedev O. Op. cit. P. 384–404.

137См.: Госкомпании смогут не делиться прибылью // Ведомости. 19.01.2017. 19 янв. URL: http://www. vedomosti.ru/economics/articles/2017/01/19/673717-goskompanii.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

3. Институты корпоративного права, направленные на смягчение агентской проблемы

Несмотря на то, что агентская проблема и агентские издержки неизбежны, их можно контролировать. Корпоративное право за несколько сотен лет эволюции накопило определенный арсенал институтов, направленных на смягчение агентской проблемы и снижение агентских издержек.

В данной главе мы постараемся рассмотреть основные институты корпоративного права, наличествующие в российском праве, которые направлены на смягчение агентской проблемы.

3.1. Совет директоров

Корпорации нуждаются в совете директоров для контроля над менеджментом и снижения агентских издержек138. Без внешнего контроля менеджмент не будет действовать в интересах акционеров, так как возможности последних в части контроля над менеджментом сильно ограничены. Однако если мы посмотрим на организацию советов директоров в различных странах, то сможем увидеть, что они имеют различную структуру.

Наиболее распространены советы с двухуровневой (коллегиальный исполнительный орган и коллегиальный надзорный орган (наблюдательный совет139)) и одноуровневой структурой. И хотя существуют также трехуровневые структуры (например, в Японии140), они слишком редки и, как правило, являются следствием исторического развития институтов в конкретной юрисдикции, а не сознательно построенной концепцией. Одноуровневая структура наиболее часто встречается в странах англосаксонской правовой семьи, а двухуровневая — континентальной141.

Одноуровневый совет директоров состоит из исполнительных (занимающих должности в компании) и неисполнительных директоров, которые являются членами одного и того же коллегиального органа, заседают вместе и принимают решения общим голосованием142. Совет возглавляется председателем, который хотя и не обязан быть единоличным исполнительным органом, но, как правило, совмещает эти функции143.

138См.: Mizruchi M. Who Controls Whom? An Examination of the Relation between Management and Boards of Directors in Large American Corporations // The Academy of Management Review. 1983. Vol. 8. P. 426–435; Davis J., Schoorman F., Donaldson L. Toward a stewardship theory of management // Academy of Management Review. 1997. Vol. 22. P. 20–48.

139В российском законодательстве именно этот орган назван советом директоров.

140См.: Tricker R. International Corporate Governance. N.Y., 1994.

141См.: Solomon J. Corporate governance and accountability. N.Y., 2013.

142См.: Jungmann C. The e ectiveness of corporate governance in one tier and two tier board systems — evidence from UK and Germany // European Company and Financial Law Review. 2006. Vol. 3. P. 426–474.

143См.: Anand S. Essentials of corporate governance. N.Y., 2007.

148

Свободная трибуна

Двухуровневый совет директоров характеризуется наличием двух коллегиальных органов управления: наблюдательного совета и правления. Они существуют автономно, перекрестное членство в них ограничено либо вовсе запрещено144. Правление состоит из директоров, которые занимают управленческие или иные должности в компании, а наблюдательный совет — из внешних директоров, не состоящих с компанией в трудовых отношениях. Такая организация неизбежно влечет и функциональное разделение: правление занимается ежедневным управлением компанией, а наблюдательный совет назначает членов правления и иных исполнительных органов и осуществляет над ними надзор. Обычно совмещение должностей единоличного исполнительного органа и председателя совета директоров строго запрещено145.

Одноуровневая структура совета директоров, несомненно, имеет свои достоинства. Например, такой совет директоров за счет спайки между неисполнительными и исполнительными директорами и совместного рассмотрения всех вопросов имеет больше информации в своем распоряжении, в то время как при двухуровневой системе существует неизбежная асимметрия информации между членами наблюдательного совета и правлением146. Такая информационная асимметрия лишь отягчается меньшей вовлеченностью в бизнес компании, что создает проблемы при оценке тех или иных хозяйственных решений, принятых исполнительными органами147. Участие же в совместных заседаниях и рассмотрение вопросов ежедневного управления позволяют неисполнительным директорам лучше понять бизнес компании, а значит, принимать более верные и эффективные решения148.

Одноуровневый совет директоров также в среднем принимает решения куда быстрее двухуровневого, так как отсутствует необходимость для второго одобрения в ситуациях, предусмотренных законом или уставом.

Однако, несмотря на все эти достоинства, современные исследователи в целом негативно относятся к одноуровневой структуре совета директоров149, что объясняется целым рядом доводов в пользу двухуровневой структуры.

Отсутствие конфликта интересов

Являясь частью одного и того же органа, который одновременно осуществляет и управленческие и надзорные функции, члены совета директоров неизбежно стал-

144См.: Solomon J. Op. cit.

145См.: Jungmann C. Op. cit. P. 426–474.

146Ibid. P. 464.

147См.: Roberts J., McNulty T., Stiles P. Beyond Agency Conceptions of the Work of the NonExecutive Director: Creating Accountability in the Boardroom // British Journal of Management. 2005. Vol. 16. P. 5–26.

148Ibid.

149См.: Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance: The code of best practice. London, 1992 (Cadbury Report); Review of the Role and E ectiveness of Non-Executive Directors, Department of Trade and Industry, London, 2003 (Higgs Report); Solomon J. Op. cit.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

киваются с конфликтом интересов. Так, членство в одном совете усиливает личную связь между директорами. Это помогает в работе, но затрудняет мониторинг внешних директоров над исполнительными. Более того, участвуя в принятии хозяйственных решений, они в принципе не могут быть эффективными контролерами, так как никто не может эффективно и беспристрастно контролировать сам себя150.

В странах с распыленной или блоковой структурой капитала отсутствие вышеназванного конфликта интересов может быть не таким эффективным, так как на практике именно исполнительные органы советуют акционерам, кто из текущего состава надзорного органа должен быть переизбран151. Данная проблема существует даже в германской блоковой модели152. Именно поэтому необходимым элементом обеспечения независимости наблюдательного совета выступает наличие в нем независимых директоров, которые были бы свободны от всякого влияния исполнительных органов153.

Размер совета директоров

С одной стороны, совет директоров должен быть достаточно большим, чтобы его члены могли эффективно работать над различными проблемами и иметь по возможности различный профессиональный опыт. С другой стороны, слишком большой размер совета директоров затрудняет кооперацию между его членами154.

И хотя маленький совет директоров может работать эффективнее из-за более тесного общения и повышенного участия каждого директора155, он более чувствителен к влиянию одного из членов и может обладать меньшей компетенцией156. Большой совет директоров же неизбежно будет включать людей с различными знаниями, навыками и опытом, тем самым являясь более эффективным.

Важна также защита совета директоров от влияния со стороны единоличного исполнительного органа. Последний, обладая возможностью распределять корпоративные блага, может «подкупать» членов совета директоров, тем самым снижая

150См.: Fama E., Jensen M. Op. cit. P. 301, 304, 314.

151См.: Block D., Gerstner A-M. Oe-Tier vs. Two-Tier Board Structure: A Comparison between the United States and Germany. Comparative Corporate Governance and Financial Regulation. Discussion Paper 1. P. 31. URL: https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=fisch_2016.

152См.: Roth M. Corporate Boards in Germany // Davies P., Hopt K., Nowak R., Solingen G. van, eds. Corporate Boards in Law and Practice: A Comparative Analysis in Europe. Oxford, 2013. P. 253–364.

153См.: Block D., Gerstner A-M. Op. cit. P. 32. Footnote 190.

154См.: Boyd B. Corporate Linkages and Organizational Environment: a Test of the Resource Dependence Model

//Strategic Management Journal. 1990. Vol. 11. P. 419–430.

155См.: Donaldson L., Davis J. Stewardship Theory or Agency Theory: CEO Governance and Shareholder Returns

//Australian Journal of Management. 1991. Vol. 16. P. 49–67.

156См.: Berghe L., van den, Levrau A. Evaluating boards of directors: what constitutes a good corporate board? // Corporate Governance: An International Review. 2004. Vol. 12. P. 461–478.

150

Свободная трибуна

эффективность надзора157. Чем крупнее совет директоров, тем сложнее единоличному исполнительному органу установить над ним свое влияние.

В то же время совет директоров, состоящий более чем из 10 человек, уже испытывает существенные трудности во внутренней коммуникации, что неизбежно снижает эффективность его деятельности158. Таким образом, наиболее оптимальным размером совета директоров считается 7–9 человек159.

Председательствование

Еще один важный аспект — это управление советом директоров. Именно председатель совета директоров часто является полноценным лидером, выбирая, в каком направлении, каким образом и с какой тщательностью совет будет осуществлять свои функции160.

Агентская теория постулирует необходимость разделения ролей председателя совета директоров и единоличного исполнительного органа. Это создает систему сдержек и противовесов, которая позволяет совету директоров укрепить свою независимость от менеджмента. Запрет на совмещение должностей также ведет к существенному снижению шансов осуществления единоличным исполнительным органов контроля над членами совета директоров161. Более того, занимая сразу два поста в исполнительном и контрольном органе, единоличный исполнительный орган расширяет свои возможности по извлечению частных выгод контроля в ущерб акционерам. Так, большинство докладов регуляторных органов, в том числе стран англосаксонской правовой системы162, настоятельно советуют компаниям установить запрет на такое совмещение163.

Однако подобное разделение неизбежно сказывается на скорости принятия решений ввиду необходимости получения двух одобрений вместо одного, а также ввиду возможного недопонимания между исполнительными и контрольными органами. В целом же совмещение должностей председателя и единоличного исполнительного органа может быть эффективным лишь в период финансовых трудностей, когда необходимость в быстром принятии верных деловых решений перевешивает опасения в недобросовестности единоличного исполнительного органа.

157Ibid.

158См.: Yermack D. Higher Market Valuation of Companies with a Small Board of Directors // Journal of Financial Economics. 1996. Vol. 40. P. 185–211; Zahra S., Pearce J. Boards of Directors and Corporate Financial Performance: A Review and Integrative Model // Journal of Management. 1989. Vol. 15. P. 291–334.

159См.: Tricker R. Op. cit.

160Ibid.

161См.: Donaldson L., Davis J. Op. cit. P. 49–67.

162См.: Cadbury Report; Higgs Report.

163См.: Solomon J. Op. cit.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Исполнительные и неисполнительные директора

Положения агентской теории также неизбежно ведут к необходимости назначения в совет как можно большего количества неисполнительных директоров. Более того, эмпирические данные показывают, что акционеры существенно чаще готовы голосовать за неисполнительных директоров, чем за исполнительных164. Теория курирования (stewardship theory), наоборот, настаивает на большем количестве исполнительных директоров, так как они смогут эффективнее оценивать деловые решения165.

Некоторые исследователи, однако, считают, что самой эффективной моделью будет совмещение исполнительных и неисполнительных директоров при лидерстве последних. В такой системе исполнительные директора все еще могли бы привносить свои знания и компетенцию при рассмотрении вопросов, но ограничение их числа сняло или смягчило бы угрозу их контроля над советом директоров166.

Таким образом, наиболее эффективная организация совета директоров должна отвечать нескольким требованиям: 1) двухуровневая структура; 2) количественный состав до 10 человек; 3) разделение функций председателя совета директоров и единоличного исполнительного органа; 4) баланс исполнительных и неисполнительных директоров при лидерстве последних.

Российское законодательство по умолчанию предусматривает двухуровневую структуру совета директоров с наблюдательным советом, который также именуется советом директоров, и правлением. И хотя открытый перечь компетенции совета директоров в соответствии с подп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО и п. 2 ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) дает возможность сконструировать совет директоров в качестве одноуровневого органа, отдав ему право принимать управленческие решения и отказавшись от формирования правления, такой вариант должен быть прямо прописан в уставе и на практике встречается нечасто.

В соответствии с п. 3 ст. 66 Закона об АО количественный минимальный состав совета директоров зависит от количества акционеров и разнится от 5 до 9 членов, что опять же является оптимальным. Более того, средний размер совета директоров в России составляет 8–9 человек167. Отсутствие же аналогичного регулирования для

ООО является следствием статуса такого общества как закрытой корпорации, для которой совет директоров во многом является факультативным органом.

164См.: Zahra S., Pearce J. Op. cit.; Levrau A., Berghe L., van den. Identifying Key Determinants of E ective Boards of Directors // Global Boards. London, 2009. P. 9–44.

165См.: Muth M., Donaldson L. Stewardship Theory and Board Structure: A Contingency Approach // Corporate Governance: An International Review. 1998. Vol. 6. P. 5–30; Levrau A., Berghe L., van den. Identifying Key Determinants of E ective Boards of Directors.

166См.: Byrd J., Hickman K. Do outside directors monitor managers? Evidence from tender o er bids // Journal of Financial Economics. 1992. Vol. 32. P. 195–221.

167См.: Корпоративное управление в российских публичных компаниях: исследование PricewaterhouseCoopers. 2011. URL: https://studylib.ru/doc/2147628/korporativnoe-upravlenie-v-rossijskih-publichnyh-kompaniyah.

152

Свободная трибуна

Пункт 2 ст. 66 Закона об АО и п. 2 ст. 32 Закона об ООО также прямо устанавливают, что члены правления не могут составлять более 1/4 от количественного состава совета директоров, а единоличный исполнительный орган не может быть председателем совета. В целом эти положения наиболее оптимальны, но необходимо отметить, что текущая редакция учитывает лишь количественное ограничение на

членство в совете директоров членов правления, а не исполнительных директоров вообще. Мы считаем целесообразным ограничить в размере 1/4 участие в совете директоров любых лиц, состоящих в трудовых отношениях с обществом, а не только членов правления.

В целом можно сказать, что российское регулирование для совета директоров является достаточно продуманным и должно способствовать эффективному осуществлению им контрольных функций.

3.2. Фидуциарные обязанности

Почему бы участникам не предусмотреть в контракте с менеджментом (а также с иными участниками), что и при каких обстоятельствах менеджмент будет делать, тем самым полностью элиминировав потенциал агентской проблемы?

Основная проблема в том, что контракт между участниками и менеджментом (а также между самими участниками) является неполным168. Чисто теоретически любой контракт является неполным, так как полные контракты могут существовать лишь в идеальной модели Эрроу — Дебрё, в которой существует полная информационная прозрачность169.

Контракт считается неполным, если его исполнение оставит часть прибыли от обмена нереализованной с учетом информации, доступной участникам при его заключении170. Концепция неполноты контракта проистекает из признания того факта, что человеческий разум — не самый лучший источник информации, поскольку он не способен эффективно собирать, обрабатывать и осознавать большие объемы данных171. Эта неэффективность проявляется в двух формах: 1) в неспособности предвидеть все необходимые шаги для достижения целей контракта; 2) информационной асимметрии. Именно поэтому стороны не в состоянии составить контракт, который бы учитывал все возможные обстоятельства и давал относительно них строгие предписания сторонам.

168См.: MacNeil I. Company Law Rules: Assessment from the Perspective of Incomplete Contract Theory // J. Corp. L. Stud. 2010. Vol. 1. P. 107, 112.

169См.: Arrow K., Debreu G. Existence of an equilibrium for a competitive economy // 22 Econometrica. 1954. Vol. 22. P. 265–290.

170См.: Holmstrom B., Tireole J. The Theory of the Firm // Schmalensee R., Wiling R., eds. Handbook of Industrial Organization. Amsterdam, 1989. P. 61.

171См.: Eggleston K., Posner E., Zeckauser R. The Design and Interpretation of Contracts: Why Complexity Matters // NW Uni. L. Rev. 2000. Vol. 95. P. 91.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Исходя из этого стороны не просто не могут составить полный контракт ex ante, а такой контракт может содержать ошибки, потому что стороны не в состоянии предвидеть все возможные события172. Более того, не стоит забывать, что любой человек лишь ограниченно рационален, как бы образован он ни был и каким опытом бы ни обладал173.

Также существует проблема оппортунистического поведения ex post, так как после заключения контракта его исполнение не гарантировано. В случае с корпоративным контрактом участники испытывают постоянное воздействие агентской проблемы, а стороны находятся в состоянии информационной асимметрии, при которой оценить исполнение контракта сложно, если вообще возможно. Даже третьи лица, такие как суды или арбитры, не могут эффективно разрешать возникшие споры, поскольку они страдают от тех же проблем, что и участники контракта. Контракты являются неполными также потому, что чем больше они становятся, тем выше трансакционные издержки от их составления174. Соответственно, стороны могут сознательно оставить свой контракт незавершенным.

Таким образом, хотя, как мы уже отметили выше, все контракты являются в той или иной степени неполными, а контракт между участниками и менеджментом является самым неполным, так как в соответствии с ним участники инвестируют средства в корпорацию и получают право на всю прибыль, за вычетом выплат обладателям фиксированного требования, ни один устав или трудовой договор с руководителем организации или членами его органов управления никогда не предусматривает, какие действия он должен предпринять в той или иной ситуации, — такое регулирование было бы попросту бессмысленным по описанным ранее причинам.

В такой ситуации, по идее, участник, осознавая неизбежность агентских издержек со стороны менеджмента, должен был бы договориться с ним о распределении риска или о декодировании таким же образом, каким обычный риск учитывается в обычном договоре, например поставки. Это становится еще более разумно, если принять во внимание тот факт, что рыночные механизмы не в состоянии полностью совместить интересы менеджмента и участников и элиминировать агентские издержки175. Зачем же нам нужно вводить институт фидуциарной ответственности?

Этот вопрос также легко разрешить, если смотреть на него не с неоклассической позиции распределения рисков, описанной выше, а с точки зрения неполных контрактов. Так, в данном случае участники ввиду естественной неспособности просто не могут составить такой контракт, который бы полостью регулировал управление корпорацией. Следовательно, агентская проблема представляет собой в том

172См.: Easterbrook F., Fischel D. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard, 1991. P. 90.

173См.: Tauke D. Should Bonds Have More Fun? A Reexamination over Corporate Bondholder Rights // Colum. B. L. Rev. 1989. Iss. 1. P. 16.

174См.: Crespi G. Rethinking Corporate Fiduciary Duties: The Ine ciency of the Shareholders Primacy Norm // South. Meth. U. L. Rev. 2002. Vol. 55. P. 141.

175См.: Jensen M. The Modern Industrial Revolution, Exit, and the Failure of Internal Control Systems // 48 J. Fin. 1993. Vol. 48. P. 831.

154

Свободная трибуна

числе и проблему, проистекающую из неполных контрактов, поскольку если бы все могло быть прописано в договоре, то не было бы и свободы для усмотрения, а без нее и оппортунизма.

Таким образом, по своей природе фидуциарные обязанности представляют собой восполняющие условия неполного контракта, до той степени, при которой этот контракт становится жизнеспособным (т.е. с допустимым риском ex post оппортунизма со стороны менеджмента) и удовлетворяет разумным ожиданиям обеих сторон. Так как условие о фидуциарных обязанностях является достаточно общим и не нуждается в конкретизации, оно эффективно выполняет свою восполняющую функцию176, и стороны часто сами включают его в договоры с высокой степенью незавершенности177, что представляет собой более эффективную альтернативу усилению мониторинга178 и, по сути, социальный консенсус касательно того, как должен исполняться контракт179.

Однако социальный консенсус относительно условий контракта и условия реального договора могут отличаться, если того захотят стороны. Так, большинство юрисдикций позволяют в определенной степени (вплоть до полного освобождения от обязанностей) ограничить применение подразумеваемого условия о фидуциарных обязанностях того или иного агента. В странах общего права по большей части разрешается ограничить обязанность лояльности (duty of loyalty) инвестиционного управляющего или членов его органов управления, если управляющий является юридическим лицом180. Это необходимо для более эффективного управления инвестициями, если управляющий управляет сразу пулом из нескольких инвесторов, так как классическая обязанность лояльности требует от него действовать в лучших интересах конкретного принципала, а не пула инвесторов, интересы которых могут часто расходиться, например, из-за разного налогового режима.

Таким образом, мы можем сказать, что фидуциарные обязанности представляют собой способ нивелирования неполноты корпоративного контракта между различными агентами внутри корпорации, который имеет своей целью минимизацию агентских издержек181.

Фидуциарные обязанности направлены на сокращение агентских издержек со стороны менеджмента или иных участников (контролирующего участника). Эти издержки напрямую влияют на выживаемость организации, подрывая ее. Так, фидуциарные обязанности выполняют две основные функции:

176См.: Easterbrook F., Fischel D. Contract and Fiduciary Duties // J. L. & Econ. 1993. Vol. 36. P. 425, 427.

177См.: Easterbrook F., Fischel D. Corporate Control Transactions // Yale L. J. 1982. Vol. 91. P. 698, 702.

178См.: Sappideen R. Fiduciary Obligations to Corporate Creditors // J. Bus. L. 1991. July. P. 365, 382.

179См.: Flannigan R. Commercial Fiduciary Obligations // Alberta L. Rev. 1998. Vol. 36. P. 905; Brudney V. Corporate Governance, Agency Costs and Rhetoric of Contracts // Colum. L. Rev. 1985. Vol. 85. P. 1403, 1408.

180См.: Spangler T. The Law of Private Investment Funds. Oxford, 2008. P. 19.

181Easterbrook F., Fischel D. Corporate Control Transactions. P. 698, 700; Macey J. An Economic Analysis of the Various Rationales for Making Shareholders the Only Beneficiary of the Corporate Fiduciary Duties // Stetson L. Rev. 1991. Vol. 21. P. 23, 41.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

1)увеличение благосостояния — агент, на которого возложены фидуциарные обязанности, должен не только воздерживаться от действий, которые бы причинили вред принципалу, но и предпринимать все разумные действия в его интересах. Иначе говоря, эта функция выражается в снижении агентских издержек;

2)снижение трансакционных издержек — так как фидуциарные обязанности представляют собой способ преодоления незавершенности контракта, условие о фидуциарных обязанностях позволяет снизить агентские издержки при заключении соответствующих контрактов без детального прописывания в них обязанностей агента.

Здесь российское регулирование также идет в ногу со временем. Статья 71 Закона об АО, ст. 44 Закона об ООО и ст. 53.1 ГК РФ прямо устанавливают обязанность членов органов управления и контролирующих лиц действовать добросовестно и разумно в интересах общества. При этом п. 5 ст. 53.1 ГК РФ позволяет сторонам ограничить ответственность членов органов управления за неразумные действия в непубличном обществе. Что логично, так как в непубличных корпорациях участники или их родственники/знакомые часто сами занимают должности в органах управления и не являются профессиональными управленцами, что, естественно, сказывается на обоснованности принятия ими того или иного хозяйственного решения. В то же время ст. 53.1 ГК РФ содержит абсолютный запрет на ограничение ответственности за недобросовестное поведение, и он не присущ всем правопорядкам182, функция фидуциарных обязанностей состоит в восполнении неполного контракта условиями, составляющими социальный консенсус. И для России как для страны континентального права, где всегда был силен принцип добросовестности, такое ограничение кажется логичным.

Пункт 5 ст. 53.1 ГК РФ также прямо запрещает ограничивать ответственность контролирующего лица. На наш взгляд, эти ограничения разумны, так как контролирующий акционер в российских реалиях имеет чрезвычайно сильную переговорную позицию и может с легкостью добиться заключения соглашения помимо воли миноритариев.

Ограничение же на заключение любых ограничивающих ответственность соглашений в публичном обществе объясняется тем, что его участники, помимо влияния мажоритария, также страдают от проблемы коллективного действия и социального выбора, что делает заключение такого соглашения чрезвычайно легким.

3.3. Свободное назначение и снятие членов органов управления

Основной обязанностью членов органов управления является эффективное управление капиталом, который составляет имущество организации, в интересах акционеров. Естественным мотиватором для эффективного управления является угроза снятия членов органов управления, если они не справляются со своей задачей: например, угроза увольнения в случае низкой эффективности и обещание

156

Свободная трибуна

продолжения найма в случае высокой являются результативным мотиватором183. Статистические данные показывают, что директора наиболее часто теряют свою работу в период низких или отрицательных результатов хозяйственной деятельности, и шансы на увольнение увеличиваются с продолжительностью такого периода184. Следовательно, разумный менеджер будет стараться удовлетворять интересы акционеров, которые, как правило, сводятся к росту акционерной стоимости, а значит, и денежного потока компании.

Однако директора могут иметь различный аппетит к риску и, соответственно, могут прибегать к извлечению частных выгод контроля даже в случае угрозы потери работы, особенно если частные выгоды контроля, дисконтированные на вероятность их обнаружения, больше или равны потерям от увольнения. В такой ситуации на первый план выходит репутационная теория.

Так, если акционерам или совету директоров не нужно доказывать какие бы то ни было обстоятельства для увольнения того или иного члена органов управления, то они могут уволить такого сотрудника лишь на основании своих подозрений — иначе говоря, из-за негативной репутации. В ситуации информационной асимметрии шанс того, что акционеры или члены совета директоров (а в отношении самих членов совета директоров — только акционеры) смогут обнаружить факт извлечения частных выгод контроля, невысок. Но при этом сам факт подозрения может привести к потере рабочего места185. В результате директор будет стараться исполнять свои обязанности таким образом, чтобы не возникло ни тени подозрения в извлечении им частных выгод контроля. Более того, в коллективных органах, где сложно распознать вину конкретного лица, увольнению могут подвергнуться все члены, что увеличивает внутренний мониторинг таких членов друг за другом.

Вместе с тем необходимо с осторожностью подходить к использованию такого права. Так, чрезмерная подозрительность акционеров может привести к тому, что менеджмент может начать избегать рисковых проектов, ведь в случае провала, рано или поздно неизбежного в коммерческой деятельности, есть шанс потерять работу, даже будучи добросовестным и разумным сотрудником186. Это неизбежно приведет к потере потенциальной прибыли, которую еще сложнее обнаружить, чем явные потери от извлечения частных выгод. Но разумная угроза увольнения при низких или отрицательных результатах в целом является эффективным способом ограничения извлечения частных выгод контроля и повышения эффективности управления187.

183См.: Geddes R., Vinod H. CEO Age and Outside Directors: A Hazard Analysis // Review of Industrial organization. 1997. Vol. 12. P. 767–780.

184См.: McСolgan P. Agency theory and corporate governance. Glasgow, 2001.

185См.: Adams R.B., Hermalin B.E., Weisbach M.S. The role of Boards of Directors in Corporate Governance: A conceptual framework and survey // Journal of Economic Literature, 2010. Vol. 48 (1). P. 58–107.

186См.: Holmstrom, B. Managerial Incentive Problems: A Dynamic Perspective // Review of Economic Studies. 1999. Vol. 66 (1). P. 169–182; Adams R.B., Hermalin B.E., Weisbach M.S. Op. cit.

187См.: Baker G., Jensen M., Murphy K. Compensation and incentives: practice vs theory // J. Fin. 1988. Vol. 43. P. 593–616.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Российское корпоративное право в соответствии с лучшими практиками не содержит каких-либо ограничений на снятие членов органов управления со своих должностей: члены совета директоров и правления (если с ними не заключен трудовой договор) могут быть смещены решением общего собрания безо всякой мотивировки. Единоличный исполнительный орган и члены правления (если с ними были заключены трудовые договоры) также по прямому указанию п. 2 ст. 278 и ст. 281 ТК РФ могут быть смещены со своих должностей без объяснения причин.

3.4.Эффективные контракты и золотые парашюты

Вкорпоративных отношениях не только акционеры являются уязвимой стороной. Для принятия эффективных решений, которые бы увеличивали благосостояние общества и его акционеров, менеджменту необходимо постоянно инвестировать в человеческий капитал, при этом бóльшая часть таких инвестиций будет приходиться на человеческий капитал, специфичный для фирмы, в которой он получен (firm specific human capital). В отличие от общего человеческого капитала (general human capital), он не может быть полностью перенесен на новое место работы в связи с различными причинами — например, из-за информационной асимметрии, когда новый работодатель не сможет полностью оценить навыки менеджмента или не будет готов платить за них полную цену ввиду того, что их полная стоимость может раскрыться лишь в определенной отрасли или на конкретном предприятии188.

Вто же время генеральный директор, члены правления или совета директоров могут быть в любой момент отстранены от должности, и такое отстранение не является мерой ответственности. В связи с этим перед менеджментом стоит проблема, которую они разрешают уменьшением инвестиций в человеческий капитал вообще и в специфический капитал в частности, предпочитая инвестиции в общий, который может быть без проблем перенесен на нового работодателя с сохранением полной стоимости, что также негативно сказывается на благосостоянии общества и его акционеров.

Помимо этого, необходимо помнить, что топ-менеджмент компании является ценным кадром и редким товаром на рынке труда. Компетентный менеджмент обладает редким сочетанием навыков, знаний и умений, которые представляют особую ценность. Директора должны управлять организациями с огромным количеством работников, принимать стратегические решения и т.д. Очевидно, что количество людей, обладающих такими способностями, не может быть бесконечным или даже просто большим189. Это приводит к формированию рынка директоров, на котором действуют обычные законы рыночной экономики, а именно спроса и предложения. Таким образом, для того чтобы привлечь и удержать талантливого и компетентного директора, обществу необходимо предложить ему

188См.: Macey J. Externalities, Firm-specific human capital, and the legal treatment of fundamental corporate changes // Duke L. J. 1989. Vol. 173. P. 186.

189См.: Himmelberg C., Hubbard R. Incentive Pay and the Market for CEO’s: An Analysis of Pay-for-Performance Sensitivity // Working paper. Columbia University. N.Y., 2000. P. 20.

158

Свободная трибуна

конкурентную компенсацию и общие условия, которые нивелировали бы описанные выше проблемы190.

Для преодоления указанной выше проблемы необходимо сближение интересов менеджмента и акционеров. Оно может быть достигнуто за счет средств, которые ставят благосостояние менеджмента в зависимость от благосостояния акционеров — это так называемые эффективные контракты (incentive contracts), опционы, владение менеджментом акциями или иными ценными бумагами корпорации191. Однако, как верно отмечает Д.И. Степанов, важно понимать, что такой контракт может быть эффективным, только если он сочетает в себе сложный механизм поощрения и сдерживания192.

Так, хотя идея привязать интерес менеджеров к интересу акционеров путем обусловливания размера компенсации размером акционерной стоимости193 на первый взгляд кажется верной, такой подход может исказить мотивацию менеджмента в пользу краткосрочного роста акционерной стоимости в ущерб долгосрочному194. Это происходит, поскольку стимулирующая компенсация имеет слишком короткий срок созревания, что позволяет увеличить акционерную стоимость на коротком промежутке времени. Постоянное вознаграждение является гарантированным и недостаточно большим, чтобы менеджер сильно волновался из-за него, ведь он все равно получит постоянную часть, а стимулирующая часть может быть огромной. Значит, предпринимая рискованные действия или решения, оптимальные лишь в краткосрочной перспективе, такой менеджер может увеличить свое благосостояние, по сути, перекладывая на акционеров риск неудачи предприятия или его долгосрочных последствий (проблема морального риска195).

Именно поэтому стимулирующие выплаты сами по себе не являются гарантией купирования агентской проблемы или существенного сокращения агентских издержек196. Лишь правильное сочетание постоянной и стимулирующей части, существенный срок созревания стимулирующей выплаты или запрет на реализацию выгод в определенный период197, а также прозрачность такой системы для акционеров могут существенно снизить агентские издержки.

190См.: Bebchuk L., Fried J. Op. cit. P. 54.

191См.: Ross S. Op. cit. P. 134.

192См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 128.

193См.: Jensen M., Murphy K. CEO Incentives — It’s Not How Much You Pay, but How // 3 Harv. Bus. Rev. 1990. Vol. 3. P. 138.

194См.: Skeel D. Icarus in the Boardroom. The Fundamental Flaws in Corporate America and where They Came from. Oxford, 2006. P. 152–155; Bebchuk L., Fried J. Op. cit. P. 205–207; Blair M. Directors’ Duties in the PostEnrone World: Why Language Matters // Wake For. L. Rev. 2003. Vol. 38. P. 885, 888–895.

195См.: Arrow K. Uncertanity and the Welfare Economics of Medical Care // M. Econ. Rev. 1963. Vol. 53. P. 941, 962.

196См.: Степанов Д.И. Указ. cоч. С. 128.

197Так, эффективные контракты часто содержат положения, которые запрещают менеджеру продавать ценные бумаги, полученные по опциону, в течение определенного промежутка времени после получения.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

В отличие от западных правопорядков, которые адаптировали различные модели регулирования данного вопроса, в действующем российском праве отсутствует какое бы то ни было правовое регулирование (если, конечно, не считать таковым ст. 279 ТК РФ). Также необходимо отметить, что этот вопрос является политически значимым на фоне возрастающей риторики о необходимости снижения социального расслоения общества и углубляющегося экономического кризиса.

Помимо описанных выше эффективных контрактов, еще одним способом балансировки интересов менеджмента и акционеров является введение золотых парашютов, которые в литературе нередко воспринимаются в качестве ренты, что имеет под собой определенные основания. Ученые часто призывают к государственному регулированию золотых парашютов, так как акционеры ввиду проблемы коллективного действия не способны принять правильное решение об их размере198, а члены совета директоров, которые являются членами контролирующего органа199, склонны к извлечению частных выгод.

Размер вознаграждения коррелирует с численным размером совета директоров (для западных стран число членов совета директоров в среднем равно 11200) или с количеством советов директоров, члены которых одновременно занимают позиции директоров201. Совмещение должностей председателя и генерального директора неизбежно влечет увеличение размера компенсации202.

В то же время российский корпоративный сектор отличается концентрированной структурой капитала и, следовательно, иными особенностями203. Существование мажоритария нивелирует проблему коллективного действия204, что приводит к увеличению уровня мониторинга и снижению размера вознаграждения205.

Необходимо отметить, что российский корпоративный сектор характеризуется наличием блокирующих акционеров, что также снижает размер вознаграждения206.

198См.: Barris L. The Overcompensation Problem: A Collective Approach to Controlling Executive Pay // Indiana Law Journal. 1992. Vol. 59. P. 88.

199См.: Bebchuk L., Fried J., Walker D. Op. cit. P. 784.

200См.: Larcker D.F., Tayan B. Board of Directors: Structure and Consequences // CGRI Quick Guide Series. 2015. URL: http://www.gsb.stanford.edu/faculty-research/publications/board-directors-structure-consequences.

201См.: Core J., Holthausen R., Larcker D. Corporate Governance, Chief Executive Compensation, and Firm Performance // Journal of Financial Economics.1999. Vol. 51. P. 371–406.

202См.: Cyert R., Kang S., Kumar O. Corporate Governance, Takeovers, and Top-Management Compensation: Theory and Evidence // Management Science. 2002. Vol. 48. P. 453–469.

203См.: Долгопятова Т.Г. Указ. соч.

204См.: Shleifer A., Vishny R. Large Shareholders and Corporate Control. P. 461–488.

205См.: Cyert R., Kang S., Kumar O. Op. cit.

206См.: Hartzell J., Starks L. Institutional Investors and Executive Compensation // AFA 2003 Washington, DC Meetings. P. 6. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=236592.

160

Свободная трибуна

Как мы уже писали выше, в России принята концепция двухуровневого совета директоров и запрета совмещения должностей председателя и генерального директора. Среднее число членов совета директоров у нас на 20% меньше, чем в аналогичных западных странах207, отечественные советы директоров проводят заседания существенно чаще — 21 раз в год против 8–9 на Западе208, что, несомненно, сказывается на уровне мониторинга.

Мы можем видеть, что российская институциональная среда не располагает к увеличению пакета вознаграждения выше необходимого. Например, средний пакет вознаграждения CEO в американской компании составляет лишь 1/3 от всего пакета вознаграждения всех органов управления российской компании сопоставимой капитализации209. Это означает, что американский рынок готов платить менеджерам в разы бóльшие премии за сопоставимые финансовые результаты, что делает какие-либо публично-правовые ограничения размера золотого парашюта и компенсации бессмысленными и вредными, так как они лишь способствуют осложнению вертикальной агентской проблемы.

Что касается нашумевших историй с такими компенсациями, которые вызывают негативную реакцию в обществе и подвигают законодателя и судебные инстанции к ограничению выплат, то необходимо отметить, что все они происходили лишь с хозяйственными обществами с государственным участием, прямым или косвенным («Роснефть», «АвтоВАЗ» и т.д.). Ограничение компенсации в этих случаях имело бы смысл, так как государство, владея обществом напрямую, является пассивным и уязвимым собственником, а владение через цепочку юридических лиц (например, «Роснефтегаз» для предприятий нефтегазовой отрасли или ГК «Ростех» для промышленных компаний) лишь усиливает агентскую проблему, поскольку между принципалом (Российской Федерацией) и агентом (органами управления) появляется прослойка, страдающая от такой же агентской проблемы, потому что интересы органов управления таких компаний не совпадают с интересами государства как собственника. В результате агентская проблема возводится в квадрат, как и в ситуации с инвестиционными фондами или холдингами210. Это усугубляется тем фактом, что Российская Федерация не является самостоятельным унитарным актором, а представляет собой совокупность административных ведомств, состоящих из должностных лиц, принимающих решения от имени Российской Федерации. При этом такие ведомства, не будучи собственниками предприятий, но принимая управленческие решения относительно их хозяйствования, также страдают от агентской проблемы и конфликта интересов211.

207См.: Корпоративное управление в российских публичных компаниях: исследование PricewaterhouseCoopers. 2011.

208См.: Российский индекс советов директоров 2015: исследование Spencer Stuart. URL: https://www. spencerstuart.com/~/media/pdf%20files/research%20and%20insight%20pdfs/russia_ru_webf_s4.pdf.

209См.: Структура корпоративного управления публичных российских компаний: исследование центра корпоративного управления Delloite CIS 2012.

210См.: Gilson R., Gordon J. Op. cit. P. 864.

211См.: Alexeev M., Weber S. Op. cit. P. 234–235.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

3.5.Свободное поглощение публичных обществ

Ксожалению, даже эффективный контракт нельзя назвать по-настоящему эффективным средством купирования агентской проблемы. Так, менеджмент может продолжить извлекать частные выгоды из своего положения, если их размер выше, чем возможные негативные последствия по эффективному контракту, умноженные на вероятность их наступления. Именно поэтому самым эффективным средством контроля агентских издержек является развитый рынок корпоративного контроля212.

Здесь на помощь в борьбе с агентскими издержками приходит естественный рыночный механизм. Рост агентских издержек провоцирует падение рыночной стоимости акций корпорации ниже, чем потенциальный размер денежного потока при эффективном управлении. Де-факто это приводит к недооценке компании и ее активов, что создает диспаритет между рыночной стоимостью корпорации и ее реальной стоимостью как предприятия (going concern)213.

Этим неизбежно должен будет пользоваться потенциальный поглотитель, который, желая получить прибыль, приобретает корпорацию с целью снижения агентских издержек и повышения эффективности ее функционирования. Старый менеджмент в такой ситуации в большинстве случаев отправляется в отставку214, особенно при враждебном поглощении215. Но если компания была приобретена не из-за ее дешевизны, а из других соображений (возможная синергия и т.д.), то эффективный менеджмент имеет высокие шансы остаться у руля216. Это также подтверждается статистической информацией: в среднем компании, которые подвергались поглощению, долгое время были малоэффективными, а компании-по-

212См.: Manne H.G. Mergers and Market for Corporate Control // J. Polit. Econ. 1970. Vol. 73. P. 110; Aichian A., Demsetz H. Op. cit. P. 777, 788; Bebchuk L. The Myth of the Shareholder Franchise // Va. L. Rev. 2007. Vol. 93. P. 675; Idem. Why Firms Adopt Antitakeover Arrangements // 152 U. Pa. L. Rev. 2013. Vol. 152. P. 713; Idem. The Case against Board Veto in Corporate Takeovers // U. Chi. L. Rev. 2002. Vol. 69. P. 973; Idem. The Case for Facilitating Competing Tender O ers // Harv. L. Rev. 1982. Vol. 95. P. 1028; Bebchuk L., Coates J., Subramanian G. The Powerful Antitakeover Force of Staggered Boards: Theory, Evidence, and Policy // Stan. L. Rev. 2002. Vol. 54. P. 887; Idem. The Powerful Antitakeover Force of Staggered Boards: Further Findings and a Reply to Symposium Participants // Stan. L. Rev. 2002. Vol. 55. P. 885; Gilson R. Kraakman R. Delaware’s Intermediate Standard for Defensive Tactics: Is There Substance to Proportionality Review? // Bus. Law. 1989. Vol. 44. P. 247; Gilson R. Seeking Competitive Bids versus Pure Passivity in Tender O er Defense // Stan. L. Rev. 1982. Vol. 35. P. 51; Idem. The Case against Shark Repellent Amendments: Structural Limitations on the Enabling Concept // Stan. L. Rev. 1982. Vol. 34. P. 774; Idem. A Structural Approach to Corporations: The Case against Defensive Tactics in Tender O ers // 33 Stan. L. Rev. 1981. Vol. 33. P. 819.

213См.: Lang L., Stulz R., Walkling R. Managerial Performance, Tobin’s Q, and the Gains from Successful Tender O ers // J. Fin. Econ. 1989. Vol. 24. P. 137 (1989); Servaes H. Tobin’s Q and the Gains from Takeovers // J. Fin. 1991. Vol. 46. P. 409.

214См.: Morck R., Shleifer A., Vishny R. Characteristics of Targets of Hostile and Friendly Takeovers // Auerbacj A., ed. Corporate takeovers: causes and consequences. Chicago, 1998. P. 101–136.

215См.: Furtado E., Karan V. Causes, Consequences, and the Shareholder Wealth E ects of Management Turnover: A Review of the Empirical Evidence // Financial Management. 1990. Vol. 19. P. 60–75; Walsh J. Top Management Turnover Following Mergers and Acquisitions // Strategic Management. 1988. Vol. 9. P. 173–183.

216См.: Martin K., McConnell J. Corporate Performance, Corporate Takeovers, and Management Turnover // J. Fin. 1991. Vol. 46. P. 671–687.

162

Свободная трибуна

купатели, наоборот, обладали эффективностью выше рынка217. При этом чем хуже экономические результаты деятельности, тем более вероятно поглощение218. После поглощения приобретенные фирмы начинали демонстрировать более высокие финансовые показатели, чем до этого219.

Тем самым рынок корпоративного контроля оказывает дисциплинирующий эффект на менеджмент220 и при этом благоприятен для акционеров, так как поглощение всегда происходит с премией к рынку221. Но для эффективности необходимо поддержание такого правового режима, который бы исключал возможность менеджмента или акционеров затруднить его работу. Мы видим, что использование защитных механизмов от поглощения (poison pills)222 ведет к падению стоимости корпорации223. В то же время существует и обратная взаимосвязь: менеджмент и контролирующие акционеры корпораций, страдающие от высоких агентских издержек, боясь поглощения, сами устанавливают защиту224. В результате корпорация с защитой скатывается вниз по спирали роста агентских издержек и падения стоимости, что негативно сказывается не только на стоимости акций конкретных акционеров, но и на эффективности экономики в целом.

Российский законодатель практически полностью адаптировал европейскую директиву о поглощениях, установив оптимальный режим поглощений публичных обществ. Однако ввиду сверхконцентрации акционерного капитала в российском

217См.: Asquith P. Merger Bids, Uncertainty and Shareholder Returns // Fin. Econ. 1983. Vol. 11. Iss. 1. P. 51. Ellen J. Mergers, Antitrust Law Enforcement, and Stockholder Returns // J. Fin. 1976. Vol. 31. P. 715.

218См.: Mitchell M., Lehn K. Do Bad Bidders Become Good Targets? // J. Pol. Econ. 1990. Vol. 98. P. 372.

219См.: Herman E., Lowenstein L. The E ciency E ects of Hostile Takeovers // Co ee J., Lowenstein L., RoseAckerman S., eds. Knights, raiders and targets: the impact of the hostile takeover. Oxford, 1988. P. 211–240.

220См.: Scharfstein D. The Disciplinary Role of Takeovers // Rev. Econ. Stud. 1988. Vol. 55. P. 85; Jarrell G., Brickley J., Netter J. The Market for Corporate Control: The Empirical Evidence since 1980 // J. Econ. Perspective 1988. Vol. 2. P. 49; Jensen M., Ruback R. The Market for Corporate Control: The Scientific Evidence // J. Fin. Econ. 1983. Vol. 11. P. 5; Manne H.G. Op. cit. P. 110; Romano R. Guide to Takeovers: Theory, Evidence and Regulation // Yale J. Regulation. 1992. Vol. 9. P. 119.

221См.: Bebchuk L., Brav A., Jiang W. The Long-Term E ects of Hedge Fund Activism // Colum. L. Rev. 2015. Vol. 115. P. 1085; Bebchuk L. The Myth that Insulating Boards Serves Long-Term Value // Colum. L. Rev. 2013. Vol. 113. P. 1637; Jensen M., Ruback R. Op. cit.

222Так называемые отравленные пилюли представляют собой набор тактик, которые позволяют менеджменту компании, подвергающейся поглощению, предотвратить его или сделать экономически нецелесообразным для покупателя. К наиболее распространенным видам отравленных пилюль относятся: самопоглощение (self tender offer), при котором компания или ее дочерние общества выкупают свои же собственные акции, тем самым уменьшая вероятность покупки контрольного пакета покупателем; продажа сокровищ короны (sale of crown jewels), при которой компания продает или обязуется продать самые ценные активы при смене контроля; золотые парашюты (golden parachutes); наращивание долгового бремени (junk bond defence); контрпоглощение (Pacman defence), при котором поглощаемая компания начинает поглощение покупателя.

223См.: Bebchuk L., Cohen A., Ferrel A. What Matters in Corporate Governance? // Rev. Fin. Stud. 2009. Vol. 22. P. 783.

224См.: Lehn K., Patro S., Zhao M. Corporate Governance Indexes and Valuation: Which Cause Which? // J. Corp. Fin. 2007. Vol. 13. P. 907.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

корпоративном секторе, включая публичные компании, данные правила практически бесполезны, так как менеджмент крепко связан с контролирующим акционером. При этом смена корпоративного контроля в 73% российских публичных обществ225 возможна только при продаже контролирующего пакета. Таким образом, правовое регулирование поглощений в той или иной степени актуально только для 27% российских публичных обществ.

3.6. Раскрытие информации

Статья 92 Закона об АО и ст. 30 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» определяют случаи, когда хозяйственные общества обязаны раскрывать информацию в форме публичного раскрытия, а ст. 91 Закона об АО и ст. 50 Закона об ООО — порядок и типы документов, которые могут быть запрошены акционерами/участниками в частном порядке. Мы можем найти схожие положения в законодательных актах многих стран. Основная их цель — предоставить инвесторам, и в особенности акционерам как наиболее уязвимым инвесторам, возможность контроля за менеджментом226. Несмотря на то, что традиционным обоснованием раскрытия информации выступает повышение информационной, а значит, и фундаментальной эффективности рынков капитала, этот аспект является лишь одной из целей обязательного раскрытия информации227.

Так, исторически, когда требования к обязательному раскрытию информации только появились, корпорации были спонсорскими предприятиями228. Компании не имели никаких активов, и их приобретение было возможно только на средства, которые были собраны от подписки229. В результате в начальный период своего существования компания оказывалась без иного имущества, кроме наличных денежных средств и иных активов, полученных от акционеров, которым предстояло быть проданными перед началом самой предпринимательской деятельности либо быть непосредственно использованными в ней.

В результате акционеры имели информацию о предполагаемых действиях менеджмента только из проспекта и иных рекламных материалов. Однако после покупки акций инвестор сразу же терял всякую возможность контролировать или хотя бы просто наблюдать за действиями менеджмента. Такая ситуация явно не могла отвечать интересам акционеров.

Более того, до первого собрания акционеров управление компанией находилось в руках учредителя, который самостоятельно назначал менеджмент еще до под-

225См.: Deloitte. Corporate Governance Structures of Public Russian Companies. 2015. P. 9.

226См.: Jensen M., Meckling W. Op. cit. P. 308.

227См.: Mahoney P. Mandatory Disclosure as a Solution to Agency Problem // U. Chi. L. Rev. 1995. Vol. 63.

P.1052.

228См.: Je erys J.B. The Denomination and Character of Shares, 1855–1885 // 16 Econ. Hist. Rev. 1946. Vol. 16.

P.45–51.

229См.: Gower L. Principles of Modern Company Law. London, 1992. P. 296–297.

164

Свободная трибуна

писки и, как правило, входил в органы управления. Это порождало конфликт интересов и возможность со стороны менеджмента и/или учредителя для экспроприации средств. Однако если немецкий законодатель ответил на грюндерство включением совета директоров в качестве обязательного органа управления компанией230, то англосаксонские страны пошли по пути обязательного раскрытия информации231. Этот же подход закреплен в российском Законе об АО, который обязывает даже непубличные общества раскрывать часть информации, такой как годовой отчет и финансовую отчетность, что, очевидно, направлено не на защиту инвесторов непубличного общества, а на борьбу с агентской проблемой.

Чем прозрачнее компания, тем сложнее менеджменту извлекать частные выгоды контроля незаметно для акционеров и тем больше он мотивирован. Это особенно важно сейчас, так как, хотя эпоха грюндерства уже давно прошла, акционеры, не обладая корпоративным контролем, все равно ограничены в своих возможностях по получению информации о деятельности компании. Именно на преодоление такой информационной асимметрии и направлено требование о раскрытии информации232.

Это положение также подтверждается эмпирическими данными. Исследования подтверждают позитивную корреляцию между эффективностью компании и уровнем ее прозрачности как в странах Европы233, так и в России234. Более того, применение способов раскрытия информации, которые позволяют акционерам глубже взглянуть на процессы, происходящие в хозяйственной деятельности компании, в частности использование международных стандартов бухгалтерской отчетности вместо или в дополнение к более консервативным стандартам, также ведет к снижению агентских издержек и повышению эффективности235, а также к меньшему извлечению частных выгод контроля менеджментом236.

К большому сожалению, современное российское правовое регулирование движется в сторону все большей закрытости, а значит, и повышения агентских издержек.

230См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014.

231См.: Mahoney P. Op. cit. P. 1054, 1068.

232См.: Beyer A. Cohen D., Lys T. et al. The Financial Reporting Environment: Review of the Recent Literature. URL: http://ssm.com/abstract=1483227.

233См.: Berglof E., Pajuste A. What do firms disclose and why? Enforcing corporate governance and transparency in Central and Eastern Europe // Oxford Review of Economic Policy. 2005. Vol. 21. P. 1–20.

234См.: Veronina T., Morris R.D., Gray S. Corporate financial transparency in Russia: An empirical study of Russian company practices. Working paper, University of New South Wales and University of Sydney. 2005.

235См.: Leung R., Ilsever J. Review of Evidence between Corporate Governance and Mandatory IFRS Adoption from Perspective Agency Theory and Information Assymentry // Universal Journal of Accounting and Finance. 2013. Vol. 3. P. 85–94.

236См.: Huang P., Zhang Y. Does Enchanced Disclosure Really Reduce Agency Costs? Evidence from Diversion of Corporate Resourses // The Accounting Review. 2012. Vol. 87. P. 199–229.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Так, уровень раскрытия информации непубличными обществами в соответствии с новой редакцией ст. 92 Закона об АО ниже, чем в ранее действующей редакции для ЗАО, а ст. 91 этого Закона устанавливает порог в 1% для запроса таких документов, как крупные сделки или сделки с заинтересованностью, протоколы совета директоров и отчеты об оценке, т.е. документов, касающихся самых критических областей, за которыми необходим контроль. Более того, п. 4 ст. 91 требует от лиц, владеющих менее 25% (т.е. де-факто от любого миноритария), указывать деловую цель, что еще сильнее затрудняет получение информации и увеличивает закрытость общества. По сути, требования п. 4 и 7 сводят на нет возможность получения документов для мониторинга, а не реализации своих прав, для которых необходима информация, которая может быть получена только в ходе мониторинга. Также вызывает недоумение, почему п. 6 дает возможность снизить порог лишь для документов, запрашиваемых в рамках п. 5 (протоколы правления и документы бухгалтерского учета), даже ниже 1%, но при этом не дает снизить или вовсе отменить барьер в 1%, установленный в п. 2 для намного менее конфиденциальных документов. На наш взгляд, это имеет единственной своей целью сделать акционерные общества, включая публичные, менее прозрачными и развязать мажоритариям руки путем ослабления мониторинга со стороны миноритарных инвесторов.

Может показаться, что такое регулирование имеет смысл, ведь лишь владельцы 1% и более могут обжаловать такие сделки, оно совершенно неприменимо к протоколам совета директоров. Более того, хотя каждый акционер по отдельности может и не иметь 1% голосующих акций, обнаружение пороков в сделке или недобросовестности/неразумности членов органов управления может сыграть важную роль в консолидации миноритарных акционеров, которая позволит им собрать необходимое количество акций для преодоления барьера.

В случае же, если акционеры вовсе будут лишены доступа к такой информации, они не смогут следить за действиями мажоритария и менеджмента, что неизбежно увеличит как вертикальные, так и горизонтальные агентские издержки. И хотя сверхконцентрация является существенным препятствием на пути роста вертикальных агентских издержек (контролирующему акционеру не нужно получать документы по стандартной процедуре, он получает всю необходимую информацию по другим каналам), горизонтальные агентские издержки, несомненно, будут увеличиваться.

Продолжение читайте в следующем номере

166

Свободная трибуна

Роман Александрович Тараданов

советник Группы правовых компаний «ИНТЕЛЛЕКТ-С»

О налоговой природе арендной платы за пользование публичной землей под частными зданиями1

В статье приводится обоснование полного отсутствия каких-либо договорных свойств у правоотношений по внесению арендной платы за пользование земельными участками, находящимися в публичной собственности, но занятыми зданиями и сооружениями частных собственников. После этого в статье перечисляются имеющиеся у этих же платежей характерные признаки налога и озвучиваются некоторые фундаментальные последствия возможного признания данного факта судами или законодателем.

Ключевые слова: земельный налог, арендная плата, плата за землю, свобода договора, признаки налога

1Авторский текст оформлен в соответствии с редакционно-издательскими требованиями.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Roman Taradanov

Adviser at the Group of Legal Companies INTELLECT-S

Tax Nature of the Rent Paid for the Use of the Publicly Owned Land by the Owners of Buildings on It

The article argues that the rent payable under lease of publicly owned land with privately owned buildings and constructions on it lacks completely contractual character. Having proved that, the article proceeds to enumerate defining features of tax payments that are, it is suggested, also characteristic to the rent for the abovementioned publicly owned land. The article then describes certain important consequences that will follow if courts or the Parliament support the conclusion argued for.

Keywords: land tax, rent, payment for the use of land, freedom of contract, features of a tax payment

Предисловие

Прежде чем читатель перейдет к изучению основной части сего текста, автор считает необходимым уведомить его о следующем.

А. В этой статье будет доказываться именно кажущийся оксюмороном вынесенный в название тезис о налоговой природе арендной платы за пользование земельными участками, находящимися в публичной собственности, на которых расположены здания и сооружения, находящиеся в частной собственности. Но выдвижение этого тезиса вызвано не тягой автора к сенсационным заявлениям, а примерно семилетним опытом работы по спорам относительно размера различных видов земельных платежей между органами государственной власти или местного самоуправления с одной стороны и, скажем так, «субъектами частного права» с другой стороны.

Б. Хотя поводом для написания статьи стало апелляционное определение ВС РФ от 13.12.2018 № АПЛ18-523, сама статья не ограничивается анализом этого документа. Тезисы, предложенные вниманию читателя, в большинстве своем за эти семь лет работы по большей части не встретили позитивного восприятия со стороны различных судебных инстанций. Так что предлагаемый текст в сугубо судеб- но-доктринальном смысле можно называть оппозиционным (а кто-то, возможно, даже назовет его оппортунистическим).

В. В силу крайне эпизодического знакомства с научными юридическими трудами автор статьи обладает весьма фрагментарными познаниями в части выводов других исследователей по соответствующим вопросам. Он этим не гордится, но считает необходимым предупредить об этом для того, чтобы в случае возможного повторения тезисов, которые вполне могли быть высказаны другими учеными ранее, эти ученые не считали, что такое повторение вызвано желанием присвоить себе результаты чужого интеллектуального труда. В свою защиту автор также может отметить, что многие из этих тезисов были в свое время озвучены в двусторонних

168

Свободная трибуна

дискуссиях с коллегами, среди которых, в частности, были уважаемые Р.С. Бевзенко и Е.А. Останина (коим автор за это выражает искреннюю благодарность), и не вызвали у оных особого неприятия или иронии.

Если все изложенное еще не отпугнуло читателя, автор выражает ему благодарность и желает приятного прочтения.

Немного истории и общей фактической картины

Сама рассматриваемая проблема, как представляется автору, произрастает из двух относительно удаленных друг от друга по времени и конкретной историко-соци- ально-экономической ситуации явлений.

Первое из них — это хорошо известная старожилам отечественной цивилистики история трудной политической борьбы за институт частной собственности на землю и принцип единства прав на участок с правом на постройки на нем, развернувшейся в 1990-е гг. между, если можно их так назвать, «коммунистическим» и «либеральным» лагерями депутатов в отечественном парламенте.

Для тех, кто по причине чрезвычайно юного возраста в тот период (как, например, автор этой статьи) или по какой-либо иной причине не слишком хорошо помнит историю изменений отечественного гражданского и земельного законодательства, вкратце напомним — прежняя редакция ст. 273 части первой ГК РФ, принятая еще в 1994 г., предусматривала, что при приобретении права собственности на здание или сооружение к новому собственнику по общему правилу переходило лишь право пользования соответствующей частью земельного участка. А вся глава 17, в которой содержалась указанная норма, и вовсе подлежала вступлению в силу лишь после принятия ЗК РФ, кое состоялось только в 2001 г.

На практике это привело к тому, что хорошо (но печально) известная массовая приватизация бывших государственных и муниципальных предприятий (а также и иного имущества) в 1990-е гг. повсеместно разделила права на землю (оставшуюся по большей части в публичной собственности) и на возведенные на ней постройки (перешедшие в частные руки).

Второе же явление было порождено уже самим появившимся на заре 2000-х гг. ЗК РФ, а конкретно его ст. 30, которая ввела институт предоставления земельных участков для строительства в аренду (в обиходе почти сразу получивший более короткое название «строительная аренда», которым для удобства автор будет пользоваться и в дальнейшем). Данный институт, к слову, хоть и изрядно разросся со временем (попутно перекочевав в другие статьи ЗК РФ), существует и поныне, что способствует сохранению описанной проблемы разделенной собственности как таковой.

Оба явления были многократно и до мелочей разобраны и оценены другими исследователями, а потому едва ли будет разумно тратить время читателей на их более тщательное описание.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Мы же перейдем к рассмотрению одного из последствий этой проблемы — разделению форм платы частных собственников построек за пользование государственной или муниципальной землей под ними, которая в соответствии со ст. 65 ЗК РФ бывает двух видов: земельный налог или арендная плата.

Кое-что написано до нас

Вообще о сходстве правовой природы земельного налога и арендной платы за землю сам Верховный Суд РФ упоминает obiter dictum в своих судебных актах практически ежемесячно на протяжении многих лет2, так что в этом плане автор настоящей статьи все же не слишком отклоняется от руководящей линии судебной практики.

Причем в обоснование этого Верховный Суд РФ не приводит собственные рассуждения, а стабильно ссылается на правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в определении от 11.05.2004 № 209-О.

К вящему стыду своему, автор, несмотря на несколько прочтений указанного судебного акта Конституционного Суда, так и не смог обнаружить в нем упоминаний ни про «сходство», ни про «природу», ни даже упоминание слова «аренда» или ст. 65 ЗК РФ. Но тем не менее в этом вопросе автор полностью разделяет сам итоговый вывод — сходство имеется несомненно.

Нюанс же состоит в том, что степень этого сходства очевидно существенно разнится в зависимости от того, о какой разновидности аренды земли идет речь.

В самом деле, было бы странно видеть большое сходство с земельным налогом, скажем, в ситуациях, когда земельный участок предоставляется в аренду на торгах в форме аукциона, где каждый участник сам принимает решение, пытаться ли ему бороться с другими участниками за приобретение участка в аренду путем предложения более высокой ставки. В таких случаях договорная природа арендной платы представляется очевидной.

Однако если речь идет о разных субъектах права собственности на землю и постройку на ней, то степень этого сходства представляется настолько большой, что увидеть какую-то разницу в принципе не представляется возможным. И вот почему.

2Из последнего см., напр.: апелляционные определения ВС РФ от 19.12.2018 № 49-АПГ18-23, от 05.12.2018 № 50-АПГ18-20, от 29.11.2018 № 55-АПГ18-36 (там, где говорится: «Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 11 мая 2004 г. № 209-О, при отсутствии единых правил орган местного самоуправления обязан осуществлять дифференциацию ставок земельного налога, который имеет сходную с арендной платой правовую природу в силу положений статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации...» — и далее по тексту).

170

Свободная трибуна

Ищем признаки договора и признаки налога

Начнем от противного.

Статьи 1 и 421 ГК РФ, равно как и вся известная автору доктрина (начиная с римского права), говорят нам о том, что фундаментальным и определяющим принципом договорных отношений является их свобода. Она может быть большей или меньшей, но она должна иметь место всегда.

Да, бывает, что для одной из сторон заключение договора является обязательным в силу указания закона (тот же публичный договор, например). Бывает, что условия договора определяются законом или предписанием государственного регулирующего органа (например, цена услуг ресурсоснабжающих или транспортных монополий при установлении тарифов). Бывает, что законом ограничивается круг возможных субъектов — сторон отдельных видов договоров (например, договор простого товарищества об осуществлении совместной предпринимательской деятельности). Но какая-то доля свободы выбора хотя бы в части вступления в договорные отношения или в определении их условий должна быть всегда.

Есть ли такая доля в случае с «арендой» государственной или муниципальной земли частным собственником расположенной на ней постройки? Возможно, кто-то из читателей сможет ее обнаружить. Но автору этой статьи за минувшие семь лет этого сделать не удалось. Для полной ясности: были проанализированы несколько аспектов.

Первый аспект — свобода вступления в отношения.

Частный собственник может избавиться от соответствующей обязанности лишь двумя способами — либо утратив право собственности на постройку (но точно так же соответствующее бремя утратил бы и плательщик земельного налога, утратив право собственности на облагаемый участок), либо, если это позволено законом, приватизировав участок под постройкой (но в этом случае он становится плательщиком земельного налога, т.е. само бремя платы за землю никуда не исчезает3).

Для публичного же собственника какая-либо «свобода выбора арендатора» отсутствует по причине установленного законом исключительного права собственника недвижимой постройки на приобретение права на соответствующий участок под ней (на момент написания настоящей статьи отражено в ст. 39.20 ЗК РФ)4.

Таким образом, свобода вступления в якобы договорные отношения в данном случае отсутствует у обеих сторон.

Второй аспект — свобода определения условия о размере арендной платы.

3Если, конечно, собственник постройки не является обладателем льготного специального статуса по ст. 395 НК РФ, освобождающего от уплаты земельного налога в полном объеме. Но едва ли это специфическое исключение можно считать определяющим.

4Безусловно, существует еще и институт изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд, но основания для оного, к счастью, пока еще весьма специфичны и имеют место в довольно редких случаях.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

По той же причине наличия у собственника недвижимой постройки исключительного права на приобретение участка под ней в аренду никакие торги для определения размера арендной платы не проводятся. В связи с этим в силу прямого указания закона (на момент написания этой статьи — нормы п. 3 ст. 39.7 ЗК РФ) порядок определения размера арендной платы регулируется нормативным правовым актом органа государственной власти или местного самоуправления соответствующего уровня5.

Базовый же элемент расчета такого размера, которым по общему правилу является кадастровая стоимость соответствующих земельных участков (об этом общем правиле и некоторых интересных исключениях из него поговорим ниже), точно так же утверждается актом органа государственной власти.

Таким образом, и в определении размера арендной платы частный собственник может участвовать разве что крайне опосредованно путем сохранившихся на момент написания этой статьи демократических процедур выборов должностных лиц и депутатов этих органов власти.

Правда, и государственный или муниципальный орган, заключающий соответствующий «договор аренды» или взимающий «арендную плату» без договора в качестве неосновательного обогащения, тоже связан нормами этих актов (которые, к слову, обычно принимаются совсем другими органами).

Следовательно, и в данном аспекте ни о какой свободе договора речи не идет.

Объективности ради следует осветить еще и третий аспект — свободу определения объекта «договора аренды», т.е. характеристик самого земельного участка, которые влияют на размер арендной платы через размер его кадастровой стоимости. Здесь, пожалуй, у собственника постройки есть некая, пусть и весьма ограниченная, свобода выбора площади участка, его разрешенного использования и прочих соответствующих вопросов, решаемых при первичном формировании участка по инициативе собственника постройки и имеющих значение при определении кадастровой стоимости земельного участка. Кроме того, существует и институт пересмотра кадастровой стоимости по заявлению «арендатора».

Вот только все это работает и для изменения размера земельного налога, который точно так же рассчитывается от кадастровой стоимости, в связи с чем отличий от земельного налога такой «арендной плате» эта свобода не дает. Кроме того, все эти вопросы решаются в процессе взаимодействия с совсем другими органами власти или местного самоуправления, нежели тот, который взимает арендную плату.

5Следует отметить, что согласно п. 16 не утратившего до настоящего времени силу постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» эти НПА не применяются к договорам, заключенным до вступления в силу ЗК РФ и не содержащим условия об изменении размера арендной платы в связи с изменением НПА. Однако таких договоров в силу их срочного характера с каждым годом остается все меньше, в связи с чем представляется возможным опять же не учитывать их при изучении общей картины.

172

Свободная трибуна

Таким образом, и в этом аспекте о какой-то договорной составляющей говорить не приходится.

В целом же, как и было сказано в самом начале, ни о какой договорной природе такой «арендной платы» речи не идет.

А теперь откроем п. 1 ст. 8 НК РФ и прочитаем полностью определение налога: «Под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований».

Внесение такой «арендной» платы в силу пресловутого «принципа платности землепользования» по ст. 65 ЗК РФ для собственника постройки обязательно? Обязательно.

Взимается ли он индивидуально безвозмездно? Да, поскольку, как указано выше, соответствующее право «аренды» у собственника постройки имеется в силу прямого указания закона и не зависит от волеизъявления со стороны публичного «собственника».

Платится она денежными средствами? Денежными (по крайней мере, пока в отечественном законодательстве не восстановили оброк и барщину, других вариантов автор этой статьи еще не видел).

Вносится она в целях финансового обеспечения деятельности государства или муниципальных образований? Открываем абз. 2 ст. 42 БК РФ и видим, что тоже да (даже несмотря на общее отнесение других, не интересующих нас арендных платежей за землю в ст. 62 того же Кодекса к «неналоговым доходам»).

Итого — налог? По всем четырем признакам да, да, да, да.

Аккуратная попытка Правительства РФ сгладить проблему и ее весьма жесткое пресечение в отдельном случае Верховным Судом РФ

Ну а теперь, миновав уже более 50% текста, перейдем к изучению ставшего поводом для его написания апелляционного определения ВС РФ от 13.12.2018 № АПЛ18-523.

Только для этого опять же сначала нужно немного обратиться к истории.

Чуть меньше 10 лет назад постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 582 были утверждены Основные принципы определения арендной платы при аренде

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2015) (утв. Президиумом ВС РФ 26.06.2015) про эти принципы, в частности, было сказано, что они имеют обязательную силу на всей территории Российской Федерации и подлежат обязательному применению всеми органами власти и местного самоуправления. Фактически они представляют собой достаточно редкий для отечественного законодательства вид НПА — НПА, регулирующий процесс нормотворчества в отдельно взятой сфере. И утверждая эти принципы, как представляется автору, Правительство РФ понимало в том числе и вышеописанную проблему.

По крайней мере, содержание большинства этих принципов явно указывает на попытку Правительства максимально единообразить пусть не размеры, но как минимум методики расчета размеров арендной платы за землю и земельного налога. Судите сами:

1)«принцип экономической обоснованности, в соответствии с которым арендная плата устанавливается в размере, соответствующем доходности земельного участка с учетом категории земель, к которой отнесен такой земельный участок, и его разрешенного использования, а также с учетом государственного регулирования тарифов на товары (работы, услуги) организаций, осуществляющих хозяйственную деятельность на таком земельном участке, и субсидий, предоставляемых организациям, осуществляющим деятельность на таком земельном участке» — любой исследователь налогового права, скорее всего, согласится, что здесь мы имеем ту же экономическую обоснованность, что и у налога из п. 3 ст. 3 НК РФ;

2)«принцип предсказуемости расчета размера арендной платы, в соответствии с которым в нормативных правовых актах органов государственной власти и органов местного самоуправления определяются порядок расчета арендной платы и случаи, в которых возможен пересмотр размера арендной платы в одностороннем порядке по требованию арендодателя» — то же самое, см. п. 6 ст. 3 НК РФ;

3)«принцип предельно допустимой простоты расчета арендной платы, в соответствии с которым предусматривается возможность определения арендной платы на основании кадастровой стоимости» — аналогия с земельным налогом в полный рост;

4)«принцип недопущения ухудшения экономического состояния землепользователей и землевладельцев при переоформлении ими прав на земельные участки, в соответствии с которым размер арендной платы, устанавливаемый в связи с переоформлением прав на земельные участки, не должен превышать более чем в 2 раза размер земельного налога в отношении таких земельных участков» — земельный налог как критерий указан прямо в тексте;

5)«принцип учета необходимости поддержки социально значимых видов деятельности посредством установления размера арендной платы в пределах, не превышающих размер земельного налога, а также защиты интересов лиц, освобожденных от уплаты земельного налога» — то же самое.

174

Свободная трибуна

В 2011 г. добавился немного усовершенствованный в 2014 г. шестой принцип:

6)«принцип запрета необоснованных предпочтений, в соответствии с которым порядок расчета размера арендной платы за земельные участки, принадлежащие соответствующему публично-правовому образованию и отнесенные к одной категории земель, используемые или предназначенные для одних и тех же видов деятельности и предоставляемые по одним и тем же основаниям, не должен различаться» — один в один принцип недопустимости дискриминационно дифференцированных ставок из п. 2 ст. 3 НК РФ.

О том, насколько непростой задачей для региональных органов власти и местного самоуправления является соблюдение этих принципов, автор здесь говорить не будет, желающие могут без труда сами посмотреть практику Верховного Суда РФ по удовлетворенным административным исковым заявлениям об оспаривании соответствующих НПА, которая исчисляется десятками определений ежегодно (ну или как минимум прочитать предыдущую статью-комментарий автора к постановлению КС РФ от 06.12.2017 № 37-П6).

Разве что в качестве наиболее наглядного примера можно упомянуть Закон Московской области от 03.07.2018 № 103/2018-ОЗ «Об установлении базового размера арендной платы за земельные участки, находящиеся в собственности Московской области или государственная собственность на которые не разграничена на территории Московской области, на 2019 год». Наглядный он потому, что даже в данном, уже хотя бы чисто географически наиболее близком к Правительству РФ регионе, вопреки вышеуказанному третьему принципу, размер арендной платы до сих пор рассчитывается не от кадастровой стоимости, а напрямую в рублях за квадратный метр. Комментировать это, как представляется, прямое неподчинение регионального законодателя федеральному правительству в настоящей работе едва ли имеет смысл — заинтересованные лица могут заняться этим самостоятельно.

Нас же в контексте исследования интересует добавленный в 2017 г. седьмой принцип:

7)«принцип учета наличия предусмотренных законодательством Российской Федерации ограничений права на приобретение в собственность земельного участка, занимаемого зданием, сооружением, собственником этого здания, сооружения, в соответствии с которым размер арендной платы не должен превышать размер земельного налога, установленный в отношении предназначенных для использования в сходных целях и занимаемых зданиями, сооружениями земельных участков, для которых указанные ограничения права на приобретение в собственность отсутствуют».

Как видно из текста этой нормы, Правительство РФ попыталось уравнять размер земельного налога и арендной платы хотя бы для собственников зданий и соору-

6См.: Тараданов Р.А. О некоторых вопросах применения постановления КС РФ от 06.12.2017 № 37-П при рассмотрении дел о взыскании арендной платы за пользование земельными участками, находящимися в публичной собственности (с обобщением судебной практики ВС РФ) // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 176–189.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

жений, расположенных на публичной земле, которые не могут воспользоваться даже той малой «свободой», которая у них осталась, — приватизировать участок.

Фактически Правительство пусть не прямо, но вполне очевидно признало, что такой собственник постройки должен платить именно земельный налог, поскольку в такой ситуации его статус ничем не отличается от статуса налогоплательщика — собственника участка.

На взгляд автора статьи, Правительством вполне умышленно была выбрана максимально всеохватывающая формулировка, предполагающая ее применение ко всем случаям, когда такая приватизация невозможна.

Однако Верховный Суд РФ сначала в решении от 12.09.2018 № АКПИ18-667, а затем и в апелляционном определении от 13.12.2018 № АПЛ18-523, несмотря на отсутствие какой-либо отсылки в тексте седьмого принципа, пришел к выводу, что он касается только случаев ограничения земельных участков в обороте в соответствии с п. 5 ст. 27 ЗК РФ (в связи с чем отказал в признании этого принципа недостаточно определенным административному истцу, который являлся собственником помещений в здании и не мог выкупить участок под ним по причине наличия права государственной собственности на другие помещения в том же здании).

Честно говоря, резолютивная часть этого акта Верховного Суда РФ представляется автору правильной. В данном случае административному истцу действительно следовало оспаривать не «неопределенность» седьмого принципа, а тот акт, в соответствии с которым ему, вопреки этому принципу, был начислен размер арендной платы, превышающий размер земельного налога, — постановление правительства Свердловской области от 30.12.2011 № 1855-ПП (тем более что в открытых источниках автору не удалось найти сведения о попытке такого оспаривания этого НПА кем-либо ранее на основании седьмого принципа).

Но вот мотивировка отказа через жесткую и как-то совсем не вытекающую из текста седьмого принципа привязку ограничения возможностей по приватизации участка к ограничению участка в обороте представляется глубоко ошибочной и совершенно не соответствующей смыслу обеих норм.

Впрочем, как уже было сказано в предисловии, этот судебный акт является не предметом исследования, а лишь поводом к его публикации для распространения общих выводов.

Общие же выводы приведем отдельно.

Последствия признания арендной платы за пользование публичными землями под частными зданиями налогом

Представляется, что кажущаяся несерьезность предшествующего текста могла вызвать у значительной части читателей вопрос: а что с того? Какие такие правовые последствия повлечет признание правильности умопостроений автора?

176

Свободная трибуна

Весьма серьезные. В том числе и для системы государственного управления, и для всей отечественной экономики. Их видится три.

Последствие первое. Признание этих «арендных» платежей налоговыми автоматически влечет частичное несоответствие ст. 57 Конституции РФ всех актов государственных органов исполнительной власти и исполнительных органов местного самоуправления, которыми устанавливаются подобные платежи.

Обоснование этому простое — в фундаментальном и основополагающем для налогового законодательства постановлении КС РФ от 11.11.1997 № 16-П было недвусмысленно разъяснено следующее:

«Конституционное требование об установлении налогов и сборов только и исключительно в законодательном порядке представляет собой один из принципов правового демократического государства и имеет своей целью гарантировать, в частности, права и законные интересы налогоплательщиков от произвола и несанкционированного вмешательства исполнительной власти.

Только закон в силу его определенности, стабильности, особого порядка принятия может предоставить налогоплательщику достоверные данные для исполнения им налоговой повинности. Если существенные элементы налога или сбора устанавливаются исполнительной властью, то принцип определенности налоговых обязательств подвергается угрозе, поскольку эти обязательства могут быть изменены в худшую для налогоплательщика сторону в упрощенном порядке».

В частности, под удар попадает даже п. 6 Правил определения размера арендной платы, а также порядка, условий и сроков внесения арендной платы за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации, утвержденных тем же постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 5827, согласно которому «ежегодный размер арендной платы за земельный участок, на котором расположены здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, в случаях, не указанных в пунктах 3–5 Правил, определяется как частное, полученное в результате деления рыночной стоимости права аренды, рассчитанной за весь срок аренды земельного участка и определяемой в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности, на общий срок договора аренды земельного участка».

Последствие второе. Особый порядок вступления в силу НПА об установлении или изменении размера или сроков уплаты таких «арендных» платежей.

Согласно абз. 4 п. 1 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах субъектов Российской Федерации и нормативные правовые акты представительных органов муниципальных образований, вводящие налоги, вступают в силу не ранее 1 января года, следующего за годом их принятия, но не ранее одного месяца со дня их официального опубликования.

7Строго говоря, подп. «г» п. 3 и п. 5 (1) тоже, но, поскольку они прямо предусматривают привязку размера арендной платы к размеру земельного налога, нарушения норм конституционного права нет.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

К слову, опять же совсем недавно на необходимость учета этой нормы было указано в п. 33 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами».

Последствие третье. Распространение на такие «арендные» платежи свежевведенной полной ретроспективы применения пересмотренной кадастровой стоимости.

В конце минувшего года законодатель, в очередной раз реформируя институт установления кадастровой стоимости земельных участков в размере их рыночной стоимости, запустил очередную коллизию.

Безусловно, эта тема уже неоднократно была освещена в профильных статьях, но на всякий случай для тех, кто не успел изучить новость, ниже размещено ее краткое описание.

Нормы ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 03.07.2016 № 237-ФЗ «О государственной кадастровой оценке» и абз. 5 ст. 24.20 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», которые предусматривают ограниченно ретроспективное применение кадастровой стоимости, установленной в размере рыночной, с 1 января года, в котором подано соответствующее заявление, никуда не делись.

Однако Федеральным законом от 03.08.2018 № 334-ФЗ «О внесении изменений в статью 52 части первой и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» ст. 391 НК РФ была дополнена п. 1.1, в котором среди прочего есть вот такой абзац:

«В случае изменения кадастровой стоимости земельного участка на основании установления его рыночной стоимости по решению комиссии по рассмотрению споров о результатах определения кадастровой стоимости или решению суда сведения о кадастровой стоимости, установленной решением указанной комиссии или решением суда, внесенные в Единый государственный реестр недвижимости, учитываются при определении налоговой базы начиная с даты начала применения для целей налогообложения кадастровой стоимости, являющейся предметом оспаривания».

Для тех, кто не готов (как, например, поначалу автор этой статьи) поверить в такое неслыханное послабление для налогоплательщиков, цитата из письма Минфина России от 27.09.2018 № 03-05-05-02/69137:

«Таким образом, кадастровая стоимость земельного участка, измененная на основании решений комиссии по рассмотрению споров о результатах определения кадастровой стоимости или суда об установлении рыночной стоимости этого объекта налогообложения, принятых после 1 января 2019 года (в том числе по искам, поданным до 1 января 2019 года), и внесенная в Единый государственный реестр недвижимости, будет учитываться при определении налоговой базы по земельному налогу начиная с даты начала применения для целей налогообложения кадастровой стоимости, являющейся предметом оспаривания.

178

Свободная трибуна

При этом следует учитывать положения пункта 2.1 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 3 августа 2018 г. № 334-ФЗ «О внесении изменений в статью 52 части первой и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации»), согласно которому перерасчет сумм ранее исчисленного земельного налога для налогоплательщиков — физических лиц будет осуществляться не более чем за три налоговых периода, предшествующих календарному году направления налогового уведомления в связи с перерасчетом, а также положения пункта 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающего трехлетний срок для подачи заявления о зачете (возврате) излишне уплаченного налога».

Таким образом, в отличие от арендаторов публичной земли без собственных зданий и сооружений на ней (которые остаются с общей ограниченной ретроспективой), арендаторы участков под собственными зданиями и сооружениями при установлении рыночной стоимости этих участков после 01.01.2019, подобно плательщикам земельного налога, смогут требовать полного перерасчета платы за три налоговых периода. Конечно, это в случае, если логика автора будет принята.

References

Taradanov R.A. On Certain Issues of Applying the Russian Federation Constitutional Court’s Position Set Forth in Its Judgment of 6 December 2017 No. 37-П Regarding Judicial Approaches to Rent Recovery Claims for Land Plots in Public Ownership (with an Overview of Russian Supreme Court Decisions) [O nekotorykh voprosakh primeneiya postanovleniya KS RF ot 06.12.2017 No. 37-P pri rassmotrenii del o vzyskanii arendnoi platy za polzovanie zemelnymi uchastkami, nakhodyaschimisya v publichnoi sobstvennosti (s obobscheniem sudebnoi praktiki VS RF]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 2. P. 176–189.

Information about the author

Roman Taradanov — Adviser at the Group of Legal Companies INTELLECT-S (e-mail: r.taradanov@intellectmail.ru).

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Андрей Игоревич Тимошин

магистр юриспруденции (СПбГУ)

Момент возникновения залога в силу запрета на распоряжение имуществом

В статье анализируются две системы определения момента возникновения залога sui generis: по дате вступления в силу решения суда (п. 5 ст. 334 ГК РФ) и по дате наложения ареста либо внесения в государственный реестр записи об аресте (п. 94 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25). Используя различные способы толкования и фундаментальные теоретические исследования в области цивилистики, автор демонстрирует достоинства и недостатки каждой из имеющихся систем, снабжая их многочисленными практическими примерами. Автор предлагает временное решение, которое позволяет охватить большинство случаев возникновения залога в силу запрета и примирить имеющиеся системы при неизменности законодательного регулирования и его официального толкования.

Ключевые слова: залог в силу запрета на распоряжение имуществом, арест, старшинство залогов, обеспечение обязательств

180

Свободная трибуна

Andrei Timoshin

Master of Jurisprudence (Saint Petersburg State University)

The Moment of Creation of a Pledge by a Property Freeze Order

The article deals with two systems of determining the moment of origin of the sui generis pledge: according to the date of entry into force of the court judgment (Paragraph 5 of Article 334 of the Russian Civil Code) and according to the date of attachment or entry in the state register of the attachment (Paragraph 94 of the Resolution No. 25 of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation, dated 23 June 2015). Using various methods of interpretation and fundamental theoretical research in the field of civil law, the author demonstrates the advantages and disadvantages of each of the existing systems, providing them with numerous practical examples. The author proposes a temporary solution that allows, on the one hand, to cover most cases of the origin of pledge created by a property freeze order and, on the other hand, to reconcile the existing systems with each other in the way which does not require to change legislation and its official interpretation.

Keywords: pledge created by a property freeze order, attachment, priority of charges, security

Неопределенность регулирования

Позитивное право регулирует момент возникновения залога в силу запрета на распоряжение имуществом (далее — залог в силу запрета)1 весьма лаконично. В соответствии с п. 5 ст. 334 ГК РФ управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом, обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда об удовлетворении его требований. Законодатель не дифференцирует момент возникновения в зависимости от вида имущества, запрета или порядка, в котором запрет был наложен. Вместе с тем универсальный подход к его определению невозможен.

1.Возникновение залога в отношении ряда объектов требует государственной регистрации, которая носит так называемый правообразующий характер (п. 2 ст. 11 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) (далее — Закон об ипотеке); ст. 358.15, абз. 2 п. 1 ст. 358.16, п. 2 ст. 358.18 ГК РФ). В отличие от правоподтверждающей регистрации, необходимой для противопоставления уже возникшего залогового права третьим лицам, ее правообразующий характер означает, что само возникновение залогового права ставится в зависимость от наличия записи в реестре.

Возможно ли возникновение залога в силу запрета в отношении таких объектов c момента вступления в силу решения суда вне зависимости от государственной

1В ходе нашего дальнейшего исследования для удобства изложения будет использоваться термин «залог в силу запрета». Вместе с тем необходимо понимать, что закрепленный в п. 5 ст. 334 ГК РФ инструмент обладает особой природой (sui generis), которая обусловлена отсутствием у него одного из существенных признаков (свойств) залога — приоритета в ситуации несостоятельности (банкротства) должника (см.: определение ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16-16279 по делу № А11-9381/2015; п. 18 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017).

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

регистрации? С одной стороны, в п. 2 ст. 8.1 ГК РФ говорится, что права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, «если иное не установлено законом». В подп. 1 п. 1 ст. 339.1 ГК РФ, устанавливающем, что залог возникает с момента государственной регистрации, сделана отсылка к ст. 8.1 ГК РФ. Это создает основу для вывода о том, что в п. 5 ст. 334 ГК РФ содержится исключение и залог в силу запрета, наложенного на имущество, права на которое подлежат государственной регистрации, возникает с момента вступления в силу решения суда.

С другой стороны, с точки зрения грамматического и систематического толкования сделанная в подп. 1 п. 1 ст. 339.1 ГК РФ отсылка к ст. 8.1 ГК РФ касается не момента возникновения залога, а понятия о государственной регистрации как таковой. Момент возникновения залога в отношении имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, определяется в п. 1 ст. 339.1 ГК РФ императивно — моментом государственной регистрации. При этом норма п. 1 ст. 339.1 ГК РФ, будучи специальной по отношению к норме ст. 8.1 ГК РФ, не содержит оговорки «если иное не установлено законом». Что касается соотношения подп. 1 п. 1 ст. 339.1 и п. 5 ст. 334 ГК РФ, то, по нашему мнению, положения п. 5 не являются специальными по отношению к подп. 1 п. 1. Специальное регулирование вводится законодателем целенаправленно. Не было цели создать конфронтацию положения п. 5 ст. 334 с подп. 1 п. 1 ст. 339.1. Если законодатель хотел, чтобы момент возникновения залога в силу запрета в отношении имущества, права на которые подлежат регистрации, определялся вступлением в силу решения суда, то в подп. 1 п. 1 ст. 339.1 ГК РФ содержалась бы оговорка «если иное не предусмотрено законом». Вместе с тем, хотя подп. 1 п. 1 ст. 339.1 и п. 5 ст. 334 были внесены в ГК РФ одним Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ, подп. 1 п. 1 ст. 339.1 соответствующей оговорки не содержит. Из этого следует, что залог в силу запрета, наложенного на имущество, права на которое подлежат государственной регистрации, возникает с момента регистрации. По нашему мнению, именно такой вариант толкования заслуживает поддержки.

2.Момент возникновения залога в силу запрета, наложенного в порядке, предусмотренном законодательством об исполнительном производстве, не может определяться моментом вступления в силу решения суда.

Во-первых, применение положений п. 5 ст. 334 ГК РФ о моменте возникновения прав и обязанностей залогодержателя к залогу в силу запрета, наложенного на стадии исполнительного производства, означает возникновение абсолютного права с обратной силой, что недопустимо. Например, 01.07.2018 вступило в силу решение суда. 15.07.2018 судебный пристав-исполнитель наложил запрет на имущество должника. Следуя логике п. 5 ст. 334 ГК РФ, мы должны будем признать, что залог в силу запрета возникает с момента вступления в силу решения суда, но при условии наложения запрета, а именно 01.07.2018. Отечественному законодательству известны случаи возникновения абсолютных прав с обратной силой. Например, право собственности наследника на движимые (недвижимые) вещи, входящие в состав наследства, возникает со дня открытия наследства, но при условии его принятия (п. 4 ст. 1152 ГК РФ). Вместе с тем если потребность в придании обратной силы принятию наследства является объективной (устраняется временная бесхозяйность наследственного имущества, снимается его временная

182

Позиция Верховного Суда РФ

Момент возникновения залога в силу запрета упоминается ВС РФ в абз. 2, 3 п. 94 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 (далее — постановление № 25).

Абзац 2 п. 94 этого постановления фактически дублирует положения п. 5 ст. 334 ГК РФ в части описания возникновения прав и обязанностей залогодержателя. Оно определяется моментом вступления в силу решения суда, которым удовлетворены требования управомоченного лица, обеспечивающиеся запретом. При этом в абз. 2 п. 94 постановления № 25 содержится весьма важное разъяснение

отом, что право на иск об обращении взыскания возникает не ранее дня вступления в силу решения суда. Ценность его состоит в том, что оно, во-первых, может рассматриваться как устанавливающее исключительно судебный порядок обращения взыскания на имущество, выступающее предметом залога в силу запрета, а во-вторых, предопределяет недопустимость применения отдельных положений

озалоге, а именно допускающих внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество (самостоятельно залогодержателем либо на основании исполнительной надписи нотариуса).

Абзац 3 п. 94 постановления № 25 содержит разъяснения, которые дают основание полагать, что момент возникновения залога в силу запрета определяется датой наложения ареста (внесения в соответствующий государственный реестр записи об аресте). Начиная с первого предложения этой нормы ВС РФ использует тол-

2См.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 420.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

кование contra legem. Так, если права и обязанности залогодержателей принадлежат нескольким лицам, то в силу п. 1 ст. 342 ГК РФ требования залогодержателей удовлетворяются в порядке очередности, определяемой по дате, на которую соответствующий залог считается возникшим. Сопоставим это разъяснение с правилами п. 5 ст. 334 ГК РФ, согласно которому очередность удовлетворения требований залогодержателей определяется в соответствии с положениями ст. 342.1 ГК РФ по дате, на которую такой запрет считается возникшим. Сопоставление показывает, что ВС РФ определяет очередность удовлетворения требований залогодержателей по дате возникновения залога, а ГК РФ — по дате возникновения запрета. Хотя первое предложение абз. 3 п. 94 постановления № 25 и не влияет напрямую на момент возникновения залога в силу запрета, так как касается очередности удовлетворения требований залогодержателей (старшинства залоговых прав), но оно используется ВС РФ в роли своеобразного моста, необходимого для перехода к этому моменту.

Во втором предложении абз. 3 п. 94 постановления № 25 ВС РФ отмечает следующее: «Для ареста, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, такой датой3 считается дата наложения ареста, а в отношении имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, — дата внесения в соответствующий государственный реестр записи об аресте (пункт 2 статьи 8.1, пункт 5 статьи 334, пункт 1 статьи 342.1 ГК РФ)». Названные разъяснения создают основу для еще одной системы определения момента возникновения залога в силу запрета, а именно — по дате наложения ареста (внесения в государственный реестр записи об аресте).

Сделанный нами на основе анализа разъяснений ВС РФ вывод подтверждается и другими исследователями залога в силу запрета. Так, А.В. Егоров указывает, что ВС РФ высказался в том ключе, что залог возникает с даты ареста, причем как для ареста пристава, так и для ареста со стороны суда. Из норм, на которые сослался ВС РФ, в части судебного ареста это вывести невозможно, поэтому мы имеем дело

сочередным судебным правотворчеством, которое переворачивает норму закона

сног на голову4. Схожего мнения придерживается и Р.С. Бевзенко, отмечая при этом, что такого же результата можно было бы добиться за счет применения п. 4 ст. 1 ГК РФ5.

Оценка позиции Верховного Суда РФ: доводы за и против

Предложенная ВС РФ в абз. 3 п. 94 постановления № 25 система определения момента возникновения залога в силу запрета, безусловно, имеет ряд достоинств по сравнению с той, что сформулирована законодателем в п. 5 ст. 334 ГК РФ и воспроизведена в абз. 2 п. 94 постановления № 25.

3Имеется в виду дата возникновения залога.

4См.: Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 94.

5См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 256 (автор комментария к ст. 334 — Р.С. Бевзенко).

184

Свободная трибуна

Во-первых, определение момента возникновения залога в силу запрета по дате наложения ареста позволяет устранить ряд проблем, которые возникают на стадии исполнительного производства, а именно: 1) ретроспективное возникновение прав залогодержателя; 2) отсутствие индивидуализации имущества на момент вступления в силу решения суда.

Во-вторых, учитывается правообразующий характер государственной регистрации прав в отношении отдельных категорий объектов.

К сожалению, помимо очевидных достоинств, имеются существенные недостатки.

Во-первых, ВС РФ допускает смешение порядка возникновения залога в силу запрета с его действием в отношении третьих лиц и старшинством залогодержателей. Как отмечает В.С. Костко, норма п. 5 ст. 334 ГК РФ устанавливает, что датой введения обеспечения определяется старшинство залогодержателей, но не момент возникновения залога6.

Например, предъявляется иск о возврате индивидуально-определенного движимого имущества, переданного по недействительной сделке, либо о возврате движимого имущества, составляющего неосновательное обогащение приобретателя. Осознавая вероятность того, что (а) возврат истцу ответчиком имущества в натуре в силу тех или иных причин окажется невозможным (возмещению будет подлежать стоимость имущества), (б) возмещение стоимости имущества может оказаться невозможным ввиду отсутствия у ответчика денежных средств, (в) иное имущество ответчика, достаточное для возмещения стоимости, может быть реализовано последним в период судебного разбирательства, истец заявляет ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде ареста или запрещения ответчику совершать с ним распорядительные сделки (в порядке п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ). Суд удовлетворяет ходатайство истца, выносит определение об обеспечении иска.

Входе рассмотрения дела в суде выясняется, что возврат имущества в натуре невозможен, истец требует возместить его стоимость. Требование из неденежного трансформируется в денежное. Суд удовлетворяет иск, решение вступает в силу. Возникает вопрос: в какой момент возникает залог в силу запрета? Следуя абз. 3 п. 94 постановления № 25, можно предположить, что в момент ареста (запрета), наложенного судом. Однако на момент принятия обеспечительных мер требование истца являлось неденежным, а в силу п. 97 постановления № 25 залог в силу запрета возможен исключительно по денежным требованиям. Залог в силу запрета не может возникнуть раньше, чем обеспечиваемое требование станет денежным7.

Вто же время старшинство залоговых прав можно зарезервировать уже с момента наложения ареста (запрета).

6См.: Костко В.С. Правовые последствия запрета на распоряжение имуществом (п. 2 ст. 174.1 ГК РФ) // Вестник гражданского права. 2015. № 2. С. 63.

7О возможности использования конструкции залога в силу запрета при утрате индивидуально-опреде- ленной вещи, подлежащей возврату в связи с признанием сделки недействительной или в качестве неосновательного обогащения, см.: Костко В.С. Арест и залог. Битва за железный трон // Корпоративный юрист. 2015. № 11. С. 24.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

186

Свободная трибуна

которое устанавливается судом по требованию истца; б) одновременное возникновение права залога и залогового обязательства — таково существо отношений.

В-третьих, установление момента возникновения залога по дате наложения ареста (внесения соответствующей записи в государственный реестр) недопустимо при принятии судом обеспечительной меры в отношении имущества в пределах определенной стоимости. Хотя действующее законодательство несколько упростило требования, предъявляемые к описанию предмета залога в залоговом обязательстве, в том числе за счет допущения указания на залог всего имущества залогодателя или определенной его части (абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ), право залога как абсолютное право не может возникнуть до индивидуализации его объекта8, которая будет производиться судебным приставом-исполнителем.

Может, в случае наложения судом ареста на имущество ответчика в пределах определенной стоимости моментом возникновения залога в силу запрета является дата наложения ареста судебным приставом-исполнителем (внесения соответствующей записи в государственный реестр)? По нашему мнению, на этот вопрос также должен последовать отрицательный ответ. Как мы уже отмечали, до вступления в силу решения суда юридический состав, с которым позитивное право связывает возникновение залога в силу запрета, является неполным, что означает невозможность возникновения залога в силу запрета до этого момента. Однако дата наложения судебным приставом-исполнителем ареста (внесения соответствующей записи в государственный реестр) на конкретное имущество, принадлежащее ответчику, будет иметь значение для определения старшинства залоговых прав.

Занимаемая нами позиция частично подтверждается практикой арбитражных судов. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд, рассматривая апелляционную жалобу на решение арбитражного суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления о признании за кредитором статуса залогового кредитора, отметил следующее: «…определением 09.04.2015 г. Никулинского районного суда г. Москвы не конкретизировано имущество должника, на которое наложен арест, что является безусловным препятствием для признания заявителя кредитором, чье требование обеспечено залогом имущества должника»9.

В-четвертых, если залог в силу запрета возникает с даты наложения ареста (внесения соответствующей записи в государственный реестр), а право обратить взыскание на арестованное имущество возникает не ранее вступления в силу решения суда, которым удовлетворены требования управомоченного лица, возникает проблема, связанная с обращением взыскания на заложенное имущество по требованиям предшествующего залогодержателя. Допустим, предшествующий залогодержатель захочет обратить взыскание на заложенное имущество. В соответствии с положениями п. 2 ст. 342.1 ГК РФ последующий залогодержатель в данном случае должен будет потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом, и при его неисполнении обратить взыскание на заложенное имущество одновременно с предшествующим. Если последу-

8См.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 2: Общее учение об обязательствах и его отдельных видах. М., 2012. С. 44.

9См.: постановление Девятого ААС от 24.01.2017 № 09АП-60791/2016 по делу № А40-244841/15.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ющий залогодержатель не воспользуется этим правом, то последующий залог по общему правилу прекратится (п. 4 ст. 342.1 ГК РФ).

Попробуем проанализировать конструкцию залога в силу запрета в трактовке ВС РФ (абз. 2, 3 п. 94 постановления № 25) через призму п. 2, 4 ст. 342.1 ГК РФ. На момент обращения взыскания предшествующим залогодержателем последующему (по залогу в силу запрета), безусловно, не потребуется предъявлять требования к должнику о досрочном исполнении обязательства, так как если залог возникает с даты наложения судом ареста (внесения соответствующей записи в государственный реестр), то последующий залогодержатель уже предъявил требование к должнику об исполнении нарушенного обязательства. Однако в дальнейшем последующий залогодержатель (по залогу в силу запрета) столкнется с проблемой. Он не сможет присоединиться к требованию предшествующего залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, поскольку право обратить взыскание возникает не ранее даты вступления в силу решения суда, а это будет означать, что залог в силу запрета по общему правилу должен будет прекратиться. Результат, безусловно, не будет отвечать интересам управомоченного лица, добившегося от суда принятия обеспечительной меры в виде ареста имущества должника.

В-пятых, признание за датой наложения ареста (внесения соответствующей записи в государственный реестр) ключевого значения для возникновения залога в силу запрета может привести к тому, что даже после отказа в удовлетворении исковых требований ответчик будет претерпевать негативные последствия, связанные c обременением его имущества залогом. Для того чтобы освободить свое имущество от залога, ему потребуется предъявлять самостоятельный иск. Например, если арест был наложен на недвижимое имущество, соответствующая запись была внесена в ЕГРН и залог возник с этого момента, то это может быть иск о признании обременения отсутствующим. Решение суда (арбитражного суда) об удовлетворении этого иска будет служить основанием для погашения регистрационной записи об ипотеке (ч. 13 ст. 53 Закона о регистрации недвижимости, п. 1 ст. 25 Закона об ипотеке).

Чем обусловлена необходимость предъявления самостоятельного иска, а также вынесения решения суда о признании права отсутствующим, которое будет выступать основанием для погашения регистрационной записи? Дело в том, что в отличие от ареста имущества, который отменяется после вступления в силу решения суда об отказе в иске (ч. 3 ст. 144 ГПК РФ), что и является основанием для внесения регистрирующим органом записи о снятии ареста (п. 8 ч. 1 ст. 16, ч. 13 ст. 32 Закона о регистрации недвижимости), залог в силу запрета, наложенного на недвижимое имущество, не будет отменяться автоматически, запись о нем в ЕГРН не будет погашаться при отказе в удовлетворении требований истца. Поскольку для погашения регистрационной записи об ипотеке потребуется участие залогодержателя (п. 1 ст. 25 Закона об ипотеке), который будет находиться в конфликте с залогодателем, то единственным способом погашения ипотеки вопреки волеизъявлению залогодержателя будет получение решения суда (арбитражного суда), принятого по результатам рассмотрения иска залогодателя. Как объяснить возложение на залогодателя (ответчика) дополнительных убытков, связанных с инициированием судебного процесса по освобождению его имущества от обременения? Разве недостаточно того, что залогодатель (ответчик) и так понес убытки,

188

Свободная трибуна

связанные с принятием обеспечительных мер, для возмещения которых ему потребуется предъявлять к истцу самостоятельный иск (ст. 146 ГПК РФ, ч. 3 ст. 98 АПК РФ)?

Альтернативное решение

Выявленные недостатки перекрывают достоинства предложенной ВС РФ в абз. 3 п. 94 постановления № 25 системы определения момента возникновения залога в силу запрета и свидетельствуют о необходимости предложить de lege ferenda более сбалансированный подход. De lege lata нужно предложить временное решение, которое позволит охватить большинство случаев возникновения залога в силу запрета и примирить положения п. 5 ст. 334 ГК РФ и абз. 2 и 3 п. 94 постановления № 25 при неизменности законодательного регулирования и его официального толкования.

По нашему мнению, решение может заключаться в следующем. Момент возникновения залога в силу запрета, наложенного судом, должен определяться датой вступления в силу решения суда, которым удовлетворены требования управомоченного лица (п. 5 ст. 334, абз. 2 п. 94 постановления № 25). При запрете, наложенном судебным приставом-исполнителем на стадии исполнительного производства, такой момент должен определяться датой наложения запрета (абз. 3 п. 94 постановления № 25). При наложении запрета на имущество, права на которое подлежат государственной регистрации, датой возникновения залога в силу запрета должна быть дата такой (залога) регистрации, осуществление которой возможно не ранее вступления в силу решения суда (п. 1, 2 ст. 339.1 ГК РФ).

Такое решение позволяет дифференцировать момент возникновения залога в силу запрета в зависимости от вида имущества, в отношении которого запрет был наложен, и порядка наложения запрета, учитывает правообразующий характер государственной регистрации, помогает избежать проблем, которые способны возникнуть у правоприменителей при возникновении залога в силу запрета до вступления в силу решения суда либо на стадии исполнительного производства, а также примиряет нормы абз. 2 и 3 п. 94 постановления № 25. Однако оно порождает вопрос о правовых последствиях отчуждения имущества, в отношении которого был наложен запрет и права на которое не подлежат государственной регистрации, до вступления в силу решения суда, которым удовлетворены требования управомоченного лица.

Из п. 2 ст. 174.1 ГК РФ, п. 95 постановления № 25 следует, что после отчуждения имущества, в отношении которого был наложен запрет, права лица, чьи интересы им обеспечивались, могут быть реализованы, только если доказано, что приобретатель имущества знал или должен был знать о запрете10. По мнению Р.С. Бев-

10Публичность запрета в отношении имущества, права на которое не подлежат государственной регистрации, может быть обеспечена, например, путем передачи арестованного движимого имущества на ответственное хранение членам семьи должника, взыскателю либо лицу, с которым территориальным органом ФССП России заключен договор хранения (абз. 5 п. 40 постановление Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50). Нахождение арестованного движимого имущества на момент его приобретения

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

зенко, если в суде недобросовестность приобретателя не будет доказана, то право будет исходить из того, что залог прекратился в момент отчуждения арестованного имущества добросовестному приобретателю, а арест подлежит снятию (п. 96 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25)11 . По нашему мнению, если не отождествлять арест (или иной запрет) и залог, а момент возникновения залога

всилу запрета, наложенного судом, определять датой вступления в силу решения суда, то правовые последствия отчуждения имущества добросовестному приобретателю до этого момента будут различными12:

–если отчуждение имущества, в отношении которого был наложен запрет, производится до вступления в силу решения суда, то залог в силу запрета не следует за вещью, так как он еще не возник, а значит, о его прекращении нельзя вести речь;

–если после приобретения имущества, в отношении которого был наложен запрет, но до вступления в силу решения суда приобретатель обратится в суд к должнику (продавцу) и управомоченному лицу с иском, к примеру, об освобождении имущества от ареста и последний будет удовлетворен, в том числе по причине установления добросовестности приобретателя, то арест будет снят, а залог в силу запрета вообще не возникнет (так как один из обязательных элементов юридического состава, а именно запрет, будет отсутствовать);

–если после приобретения, но до вступления в силу решения суда запрет в отношении имущества не будет снят, то со вступлением в силу решения суда залог в силу запрета возникнет, но в связи с добросовестностью приобретателя прекратится в тот же момент, а запрет будет подлежать снятию;

–если до вступления в силу решения суда имущество, в отношении которого был наложен запрет, отчуждено недобросовестному приобретателю, то со вступлением

всилу такого решения возникнет залог в силу запрета. До этого такое имущество будет обременено запретом.

Представленный нами дифференцированный подход к правовым последствиям отчуждения имущества, в отношении которого был наложен запрет, не противоречит разъяснениям, изложенным в п. 96 постановления № 25. В п. 96 ВС РФ говорит не о прекращении залога вне зависимости от того, произведено отчуждение до или после вступления в силу решения суда, а о возможности освобождения

на ответственном хранении будет свидетельствовать о недобросовестности его приобретателя. В отношении транспортных средств опровержению презумпции добросовестности приобретателя транспортного средства может также способствовать наличие на официальном сайте ГИБДД информации о запрете на совершение регистрационных действий (если последний был наложен на транспортное средство наряду с арестом). Не препятствуя самому распоряжению транспортным средством, такой запрет может сыграть существенную роль в доказывании недобросовестности приобретателя.

11См.: Договорное и обязательственное право (общая часть)… С. 257 (автор комментария к ст. 334 — Р.С. Бевзенко).

12Если отчуждение имущества, в отношении которого был наложен запрет, производится после вступления в силу решения суда, то залог в силу запрета следует за вещью, но при условии, что недобросовестность приобретателя будет доказана. Если приобретатель будет признан добросовестным, то залог прекратится в момент отчуждения имущества, а запрет будет подлежать снятию.

190

Свободная трибуна

имущества от запрета добросовестным приобретателем независимо от момента отчуждения. Последнее лишь подтверждает изложенную нами выше точку зрения о том, что залог в силу запрета может вообще не возникнуть, если добросовестный приобретатель освободит имущество от запрета до вступления в силу решения суда.

Предложенное нами временное решение, касающееся определения момента возникновения залога в силу запрета, находит отражение в практике арбитражных судов.

Так, Арбитражный суд Московского округа13 вслед за нижестоящими судами (1) различает моменты возникновения залога и определения старшинства и

(2) определяет момент возникновения залога в силу запрета по дате вступления в силу решения суда (03.07.2015), а старшинство — по дате наложения судом ареста (29.04.2015).

Схожей позиции придерживается и Седьмой арбитражный апелляционный суд. Так, оставляя в силе решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска об освобождении имущества от ареста, он отметил следующее: «…залог, возникший из ареста, наложенного на автомобильные шины, считается возникшим с момента вступления соответствующего решения суда в законную силу, а для определения очередности удовлетворения требований залогодержателей определяющее значение имеет дата вынесения судом определения о наложении ареста». Исходя из вышеизложенного, суд счел обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что «первоначальным залогодержателем автомобильных шин является банк (дата возникновения залога 12.12.2015 — дата вступления в силу определения суда; дата для определения очередности удовлетворения требований залогодержателя 05.11.2015 — дата наложения ареста)»14.

Заключение

Итак, в ходе нашего исследования вопроса о моменте возникновения залога в силу запрета нами было (1) предложено временное решение для разрешения существующего конфликта в определении этого момента, порожденного разъяснениями ВС РФ (абз. 2, 3 п. 94 постановления № 25), и (2) установлено, что соответствующее решение получило отражение в практике арбитражных судов.

Для устранения противоречий предлагаем внести в законодательство следующие изменения:

1)исключить из п. 5 ст. 334 ГК РФ слова «вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены»;

13См.: постановление АС Московского округа от 07.02.2017 № Ф05-19796/2016 по делу № А40-19550/2016.

14Постановление Седьмого ААС от 31.10.2016 № 07АП-9387/2016 по делу № А27-10268/2016.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

2)в п. 5 ст. 334 ГК РФ после слов «с момента» дополнить словами «, определяемого в соответствии с п. 5 ст. 341 ГК РФ»;

3)ст. 341 ГК РФ дополнить п. 5 следующего содержания: «Залог в силу запрета на распоряжение имуществом, наложенного судом, возникает с момента вступления в силу решения суда, которым были удовлетворены требования управомоченного лица. Залог в силу запрета на распоряжение имуществом, наложенного судебным приставом-исполнителем на стадии исполнительного производства, возникает с момента наложения запрета. Залог в силу запрета, наложенного на имущество, права на которое подлежат государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации, осуществление которой возможно не ранее вступления в силу решения суда».

References

Agarkov M.M. Selected Works on Civil Law: in 2 vols. Vol. 2: General Doctrine of Obligation and Its Specific Types [Izbrannyye trudy po grazhdanskomu pravu: v 2 t. T. 2: Obschee uchenie ob obyazatel’stvakh i ego otdel’nykh vidakh]. Moscow, Statut, 2012. 535 p.

Cherepakhin B.B. Works on Civil Law [Trudy po grazhdanskomu pravu]. Moscow, Statut, 2001. 480 p.

Egorov A.V. Charge by Court Order: Theoretical and Practical Problems. In Russia and Abroad [Zalog v silu aresta: teoreticheskie i prakticheskie problemy. V Rossii i za rubezhom]. The Herald of

Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ehkonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoy Federatsii]. 2016. No. 9. P. 84–103.

Karapetov A.G., ed. Contract and Obligation Law (Common part): Article-by-Article Comment to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obschaya chast’): postateynyy kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Kostko V.S. Legal Consequences of Prohibition of Disposal of Property (p. 2 art. 174.1 CC RF) [Pravovye posledstviya zapreta na rasporyazhenie imuschestvom (p. 2 st. 174.1 GK RF)]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2015. No. 2. P. 51–75.

Kostko V.S. Attachment and Pledge. Battle for the Iron Throne [Arest i zalog. Bitva za zheleznyy tron]. Сorporate Lawyer [Korporativnyy yurist]. 2015. No. 11. P. 21–27.

Information about the author

Andrei Timoshin — Master of Jurisprudence (Saint Petersburg State University) (e-mail: andreytimoshin93@gmail.com).

192

Обзор

практики

Евгений Михайлович Воронин

помощник юриста в фирме De Berti Jacchia Franchini Forlani, магистр по направлению «Международное частное право» (НИУ «Высшая школа экономики»)

Практика применения института заверений об обстоятельствах по ст. 431.2 ГК РФ1

В статье анализируется практика применения института заверений об обстоятельствах отечественными судами. Автор пытается установить, что именно суды понимают под заверениями и в отношении каких обстоятельств стороны могут их предоставлять. При определении круга лиц, обладающих правом на судебную защиту, выявлена проблема неправильной трактовки судами основной функции исследуемого института и отмечается, что предъявление к сторонам завышенного стандарта осмотрительности в целях перепроверки предоставляемых ими сведений не может ее решить.

Ключевые слова: ст. 431.2 ГК РФ, заверения об обстоятельствах, убытки, добросовестность, осмотрительность

1Автор выражает большую благодарность А.Г. Карапетову за ценные комментарии и замечания, высказанные в процессе работы над статьей. При этом все спорные суждения остаются на совести автора.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Evgenii Voronin

Legal Assistant at Law Firm De Berti Jacchia Franchini Forlani, Master of Private International Law (Higher School of Economics)

Practice of Applying Institution of Representations According to Article 431.2 of the Civil Code of Russia

The article focuses on the analysis of practice in the application of the institution of representations by domestic courts. The author attempts to identify what exactly courts understand by representations and regarding which circumstances parties can provide them. In determining the circle of persons with the right to judicial protection, the problem of improper interpretation by courts of the main function of the institution under study was identified, and it is noted that holding the parties to an excessive standard of diligence in order to reverify the information provided by them cannot solve it.

Keywords: article 431.2 CC RF, representations, damages, good faith, diligence

Институт заверений об обстоятельствах является новым для отечественных правовых реалий, он был введен в оборот четыре года назад2. Иностранные аналоги данного института и ранее признавались российскими судами3, однако в конечном итоге законодатель выбрал самостоятельный и в некоторой степени оригинальный путь понимания природы заверений об обстоятельствах. Вступившая в силу ст. 431.2 ГК РФ раскрывает исключительно правовые последствия предоставления недостоверных заверений и содержит примерный перечень таких заверений, оставляя широкий простор для дискреции судов в определении сущ-

ностной природы рассматриваемого института.

Отклонение законодателя от привычного англо-американской доктрине понимания природы representations и warranties, смешение форм договорной и деликтной ответственности, введение возможности отказа от договора, дополнительной формы ответственности в виде взыскания неустойки — всё это стало причиной появления совершенно нового феномена, заметно отличающегося от имеющихся аналогов в правопорядках других стран. Следует сделать оговорку, что цель настоящей статьи заключается не в выявлении сходств и различий с устоявшимися в понимании многих зарубежных юристов representations и warranties, а в фиксации проблем и (или) способов их решения на основе анализа правоприменительной практики российских судов по ст. 431.2 ГК РФ, перед которыми стояла задача не только рас-

2Статья 431.2 ГК РФ вступила в силу 01.06.2015 в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

3Напомним, что в п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 прямо говорится, что один лишь факт отсутствия полного аналога института гарантий и заверений в законодательстве Российской Федерации при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации не может обусловливать применение оговорки о публичном порядке и отказ на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения. См.: определение ВС РФ от 19.07.2011 № 41-В11-4.

194

Обзор практики

крыть сущность нового и оригинального института, но и ответить на волнующие вопросы относительно способов реализации рассматриваемого механизма.

До конца 2018 г. Верховный Суд РФ не рассмотрел ни одного дела, в котором была бы применена ст. 431.2 ГК РФ. В связи с этим апелляционные и кассационные суды выбрали сдержанную стратегию выжидания. Несвойственные отечественным судам пассивность и умолчание в отношении актуальных вопросов применения института заверений об обстоятельствах все же прервались небольшим количеством судебных актов, в которых прослеживались незначительные попытки внести хоть малейшую ясность4. Ситуация изменилась лишь с выходом постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее — постановление № 49).

1. Сущность заверений об обстоятельствах

Что же следует понимать под заверением об обстоятельствах? Является ли это действием стороны, выражающимся в провозглашении определенных фактов, или обстоятельством, которое наступит в будущем? Какие цели и задачи преследует механизм предоставления заверений в отечественных реалиях? В связи с уходом законодателя от прямого ответа на эти вопросы перед судебной практикой встала непростая задача поиска универсальных и оптимальных решений. Далее постараемся проанализировать подходы, выработанные судами за четыре года существования данной нормы.

Арбитражные суды последовательно раскрывают понятие заверений об обстоятельствах в качестве частноправового обязательства.

Первый арбитражный апелляционный суд указал, что гарантии и заверения являются частноправовым обязательством, предусмотренным условиями договора, в соответствии с которым продавец гарантировал, что спорное имущество не находится под арестом или иным ограничением5.

Аналогичной позиции придерживается АС Северо-Кавказского округа, который понимает под заверениями, предусмотренными в тексте договора, частноправовое обязательство, выражающееся в предоставлении сведений о том, что все операции продавца по покупке товара у своих поставщиков полностью отражены в первичной документации продавца6.

4Существенный массив рассмотренных дел касается недопустимости придания обратной силы закону, так как положения ст. 431.2 ГК РФ применяются к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения ее в действие. Этот вопрос не вызывает каких-либо сомнений, поэтому не анализируется в настоящей работе.

5См.: постановление Первого ААС от 20.11.2017 № 01АП-6652/2017 по делу № А79-1567/2017.

6См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 № Ф08-2428/2017 по делу № А5322858/2016.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

В другом деле Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд отметил, что «гражданское законодательство предусматривает три возможных варианта поведения управомоченного лица при невыполнении обязанным лицом обязанности по предоставлению достоверных гарантий и заверений: 1) взыскание убытков; 2) взыскание неустойки; 3) отказ от договора»7.

По этому вопросу А.Г. Карапетов справедливо отметил, что «в случаях, когда предоставляется ложная информация о фактических обстоятельствах, имевших место в прошлом или присутствовавших в момент предоставления такой информации,

говорить об обязательстве в контексте российского законодательства не приходится (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Е.В.). Исключением является случай предоставления заверений продавца в отношении актива, являющегося объектом отчуждения, или предприятия, акции (доли) которого отчуждаются»8.

В абз. 3 п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» указано, что в случае предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах при осуществлении предпринимательской деятельности на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств. Это разъяснение, скорее, вносит путаницу в понимание правовой природы данного явления. В.В. Витрянский отмечает, что «в приведенном примере речь идет об ответственности стороны обязательства не за наступление (ненаступление) непонятных обстоятельств, а за собственные неправомерные действия (бездействие), которые выражаются в первом случае в предоставлении контрагенту недостоверных заверений»9.

Заверение — это утверждение о фактах, недостоверность которого порождает обязательство по возмещению убытков, но само по себе заверение не является обязательством по смыслу ст. 307 ГК РФ, т.е. правоотношением, в котором одно лицо обязуется что-либо сделать или не делать в будущем, а другое вправе требовать такого поведения. Иначе говоря, предоставление заверения является источником возникновения охранительного обязательства по возмещению убытков (ответственности) на случай обнаружения ложности утверждений, но само заверение ни к чему не обязывает и никакого регулятивного притязания не предоставляет. Если заверение оказалось недостоверным, то некорректно говорить о нарушении какого-то ранее установленного обязательства с тем или иным поведенческим содержанием. В этом аспекте наиболее приближенной к истине представляется позиция Арбитражного суда Ставропольского края, который под заверениями понимает не обещание совершить определенное действие (или воздержаться от его совершения) и не наступление (или ненаступление) обстоятельств, а утверждение о свершившихся фактах, за достоверность которых сторона несет ответственность перед контрагентом. Некое дополнительное к договору обещание, например по-

7Постановление Пятнадцатого ААС от 09.08.2017 № 15АП-10339/2017 по делу № А53-5888/2017.

8Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. № 6. 2015. С. 49.

9Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд. М., 2018.

196

Обзор практики

гасить долг, не может признаваться заверением об обстоятельствах10. Впрочем, на практике обязательства нередко дополняют заверения как утверждения о фактах, так что эти правовые явления на практике тесно переплетаются.

Не вызывает сомнений, что первостепенной целью введения ст. 431.2 ГК РФ является снижение рисков у контрагентов, полагающихся на такие заверения, а также освобождение их от необходимости исследовать обстоятельства, которые имеют для сторон первостепенное значение при вступлении в договорные отношения и при выполнении вытекающих обстоятельств. Именно такая позиция представляется наиболее правильной и подтверждена Арбитражным судом Свердловской области11. Суд отметил, что реципиент заверений не должен проявлять осмотрительность и самостоятельно проверять их достоверность с учетом масштаба сделки. Несмотря на то, что суд сделал оговорку о масштабном характере сделки, видится целесообразным применение этого подхода независимо от ее размера.

Следующей задачей, которая стоит перед вновь образовавшимся институтом заверений, является обеспечение стабильности гражданского оборота. С незначительными ремарками следует принять подход, обозначенный АС Московского округа, который указал на направленность рассматриваемой статьи на обеспечение стабильности гражданских договоров на этапе их заключения и создание юридической защиты заверениям, полученным при заключении договора12.

Наиболее экзотичную и не столь очевидную цель введения ст. 431.2 ГК РФ в оборот выявил Первый арбитражный апелляционный суд, посчитавший, что исследуемый институт может использоваться для урегулирования спора миром. Суд отметил, что включение заверения об обстоятельствах в мировое соглашение исключает последующее предъявление истцом дополнительных требований, не заявленных ранее13. В рамках дела было установлено, что ранее истец обращался с требованием о возмещении убытков, причиненных по факту поставки спорного имущества, однако впоследствии сторонами спора было заключено мировое соглашение, текст которого содержит заверения истца об отсутствии иных притязаний к ответчику, связанных с качеством имущества. Как нам кажется, толкование этих положений мирового соглашения через призму заверений об обстоятельствах есть не что иное, как подмена понятия отказа от права требования и искусственное придание процессуальной природы механизму заверений, что, естественно, не может быть нами поддержано.

Итак, заверение об обстоятельствах — это утверждение одной из сторон договора об обстоятельствах прошлого или настоящего, за достоверность которого заверяющее лицо выразило свою волю отвечать и полагаясь на которое другая сторона принимает решение о вступлении в договор, а также иные решения, связанные с исполнением или прекращением договора.

10См.: решение АС Ставропольского края от 10.07.2017 по делу № А63-1976/2017.

11См.: решение АС Свердловской области от 30.10.2017 по делу № А60-38056/2017.

12См.: постановление АС Московского округа от 28.03.2018 № Ф05-13271/2017 по делу № А40237784/2016.

13См.: постановление Первого ААС от 04.06.2018 № 01АП-2773/2018 по делу № А43-39888/2017.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Специфика заверения, предоставляемого коммерсантом, состоит в том, что в соответствии с п. 4 ст. 431.2 ГК РФ заверитель несет ответственность на случай выявления ложности заверения даже тогда, когда он не знал и не должен был знать о ложности заверения (т.е. без вины). По сути, заверение — это гарантия достоверности той или иной информации.

2. Виды заверений об обстоятельствах

2.1. Заверения в отношении актива, являющегося объектом договора

Предоставление недостоверной информации о характеристиках реализуемого по договору объекта (качество или отсутствие притязаний третьих лиц) служит устоявшимся примером нарушения договорного обязательства. Закрепление в договоре характеристик отчуждаемой вещи, безусловно, является заверением по смыслу ст. 431.2 ГК РФ, но применение здесь правил этой статьи не имеет оснований, так как воля сторон направлена не столько на утверждение о характеристиках имущества на момент заключения договора, сколько на установление обязательства передать покупателю в будущем имущество, соответствующее зафиксированным характеристикам. Иначе говоря, заверение уходит на второй план, и ключевое значение приобретает обязательство передать качественный товар. Соответственно, в силу принципа lex specialis derogat genereali в первую очередь применяются специальные нормы ГК РФ об ответственности за качество и чистоту титула в отношении передаваемой по договору купли-продажи вещи. Желание стороны приобрести или использовать предмет, обладающий определенными свойствами, подлежит защите и влечет ответственность на основании ст. 461, 475 ГК РФ. Именно эти нормы устанавливают правила взыскания убытков, соразмерного снижения цены и отказа от договора, к которым покупатель может прибегнуть при выявлении отступлений качества купленного товара от закрепленных в договоре заверений. Как справедливо отметил А.Г. Карапетов, применение к данной ситуации ст. 431.2 ГК РФ представляется избыточным14.

В одном из дел АС Московского округа, применяя ст. 431.2 ГК РФ, установил, что истец добросовестно полагался на заверения ответчика относительно наличия прав на использование товарного знака только правообладателем либо лицом, которому права переданы по лицензионному договору. Наличия у ответчика статуса правообладателя либо лицензиата суд не установил. Документов, подтверждающих законность производства и реализации продукции с товарным знаком, не представлено15. В другом деле, рассмотренном Нижегородским областным судом, указано, что при заключении договора купли-продажи земельного участка ответчик заверил истца об отсутствии любых ограничений со стороны третьих лиц. Суд, применяя ст. 431.2 ГК РФ, указал на достаточность основания для отказа истца от договора, обосновывая это тем, что ответчик предоставил недостоверные заверения в отношении спорного объекта, так как он не мог не знать о прохождении

14См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 953.

15См.: постановление АС Московского округа от 11.04.2018 № Ф05-3664/2018 по делу № А40-83049/2017.

198

Обзор практики

воздушной линии электропередачи по этому участку16. Как нам кажется, наличие общих положений об ответственности за чистоту титула снимает необходимость применения института заверений об обстоятельствах в отношении характеристик объекта отчуждения. Подлинные причины возрастающей тенденции такого замещения остаются нам неизвестны.

Особого внимания заслуживает вопрос предоставления гарантий и заверений при отчуждении акций и долей компании. Логично, что в данной ситуации заверения предоставляются формально не в отношении приобретаемого актива (акций, доли), а в отношении компании, акции или доли которой продаются, — приобретателю важны ее характеристики (например, продавец акций заверяет покупателя, что у соответствующего акционерного общества имеется некая лицензия или имеется определенный уровень задолженности). Ранее в дореформенной судебной практике так и не было закреплено, что в такой ситуации все равно следует (пусть и с необходимыми адаптациями) применять общие правила о договорной ответственности и специальные правила при купле-продаже (например, ст. 475 ГК РФ) об ответственности за ненадлежащее качество и пороки в титуле в отношении продаваемой вещи.

Тем не менее именно такое решение является наиболее адекватным: заверения в подобной ситуации затрагивают (пусть и косвенно) сам объект отчуждения, закрепляют его характеристики. Продавец обязуется передать акции (доли) компании, которая обладает перечисленными в заверениях характеристиками. Если он передал покупателю акции (доли), но компания в реальности не обладала обозначенными характеристиками, то он осуществил ненадлежащее, некачественное предоставление. Как нам кажется, налицо классическое нарушение договорного обязательства. Сказанное не значит, что в описанной ситуации мы не имеем дело с заверениями (если продавец в договоре утверждал, что компания обладает соответствующими характеристиками на момент заключения договора). Просто правовое обоснование взыскания убытков и применения иных санкций (соразмерное снижение цены, отказ от договора) следует искать в первую очередь в специальных нормах о купле-продаже об ответственности за качество и чистоту титула, так как воля стороны в большинстве случаев была направлена на обязанность обеспечить сохранение описанных характеристик компании на момент переоформления акций или доли в ООО на покупателя (т.е. передать имущество надлежащего качества); следовательно, сам конфликт возникнет прежде всего не тогда, когда заверения, данные в договоре, оказались недостоверны на момент их предоставления, а тогда, когда покупателю были фактически переданы акции (доля в ООО),

не соответствующие зафиксированным заверениям на момент переоформления (то есть нарушено обязательство).

В отсутствие какой-либо ясности со стороны ВС РФ на протяжении длительного периода суды, продолжая по традиции отказываться от применения рассмотренного выше варианта применения правил о качестве товара к случаям передачи акций или доли компании, не соответствующей зафиксированным в списке заверений характеристикам, начали постепенно интуитивно применять ст. 431.2 ГК РФ для получения правового основания взыскания убытков. Это, безусловно, лучше,

16См.: апелляционное определение Нижегородского областного суда от 31.01.2017 по делу № 3316971/2016.

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

чем встречавшийся ранее полный отказ в их взыскании. Но было бы логичнее применять здесь не общие правила (ст. 431.2 ГК РФ), а специальные правила о договорной ответственности за передачу некачественной вещи.

Рассмотрим данный вопрос на примере имеющейся судебной практики.

Фабула дела, рассмотренного Арбитражным судом Московского округа, заключается в следующем: между сторонами был заключен договор купли-продажи доли

вобществе в размере 100%. В нем указано, что ответчик заверил истца об отсутствии притязаний в отношении имущества общества, а также о полноте предоставленных документов, прямо или косвенно влияющих на хозяйственную деятельность общества. Суд, удовлетворяя требование о взыскании убытков, выразившихся

вснижении прибыли от использования имущества, находящегося в собственности компании и, как следствие, снижении стоимости приобретенной покупателем доли, применил ст. 431.2 ГК РФ, отметив, что заверения являются существенными условиями для формирования цены доли в уставном капитале общества17.

Возможность применения ст. 431.2 ГК РФ к рассматриваемой ситуации прямо следует из ее текста, однако если бы отечественное право выбрало путь применения к указанным заверениям при отчуждении акций или долей общих положений гражданского законодательства о договорной ответственности, то необходимость использования ст. 431.2 ГК РФ отпадает в силу приоритета специальных норм над общими.

Для разрешения этой проблемы и предотвращения возможных противоречий в судебной практике в декабре 2018 г. ВС РФ в п. 34 постановления № 49 указал, что последствия недостоверности заверения определяются правилами об отдельных видах договоров, а также ст. 431.2 ГК РФ, иными общими положениями о договоре и обязательствах (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ). В частности, если продавец предоставил покупателю информацию, оформив ее в виде заверения, о таких характеристиках качества товара, которым в большинстве случаев сходный товар не отвечает, и эта информация оказалась не соответствующей действительности, то к отношениям сторон, наряду с правилами о качестве товара (ст. 469–477 ГК РФ), подлежат применению согласованные меры ответственности, например установленная сторонами на случай недостоверности заверения неустойка. И при этом Суд прямо указал, что «равным образом такой подход применяется к случаям, когда продаются акции или доли участия в обществах с ограниченной ответственностью и продавец предоставляет информацию в отношении характеристик хозяйственного общества и состава его активов».

Из этого следует, что в ситуации, когда продавец акций или доли дает покупателю заверения в отношении общества, акции или доля которого продается, презюмируется, что продавец не только утверждает о наличии соответствующих характеристик общества на момент заключения договора, но и обязуется передать покупателю акции или долю общества, обладающего этими же характеристиками, и несет договорную ответственность за ненадлежащее качество продаваемого имущества по правилам ГК РФ о купле-продаже. Это открывает покупателю доступ к тем средствам защиты, которые известны нормам ГК РФ о купле-продаже: поку-

200

Обзор практики

патель, в частности, может заявить о соразмерном уменьшении договорной цены (ст. 475 ГК РФ). Это средство защиты представляется наиболее уместным в контексте описанной ситуации.

Впрочем, в договоре может быть прямо указано, что продавец дает покупателю те или иные заверения в отношении объекта отчуждения, но не обязуется обеспечить сохранение характеристик к моменту передачи имущества (с перенесением риска таких изменений на покупателя). Здесь заверение не перетекает в обязательство. Тогда речь может идти об ответственности за недостоверные заверения, но не о нарушении условий о качестве.

2.2. Иные виды заверений

Следующей группой возможных заверений является предоставление информации о стороне договора (например, финансовое положение, наличие лицензий, семейный статус, бенефициары и контролирующие лица). В случае если подобные заверения о самой стороне договора оказываются ложными, правила об ответственности за неисполнение обязательства не подлежат применению, так как здесь нет неисполнения или ненадлежащего исполнения некоего ранее установленного договорного обязательства что-либо делать или не делать. Соответственно, взыскание убытков на случай ложности таких заверений опирается именно на правила ст. 431.2 ГК РФ.

На практике встречаются примеры, когда суды применяют положения ст. 431.2 ГК РФ к содержащейся в тексте договора информации относительно полномочий стороны (и/или представителей). Девятый арбитражный апелляционный суд, используя институт заверений об обстоятельствах, установил, что покупатель заверил поставщика о том, что лица, являющиеся работниками покупателя, обладают всеми полномочиями на подписание товарораспорядительных документов без доверенности, а их полномочия следуют из обстановки18. На наш взгляд, более логичным здесь представляется применение положений ГК РФ о представительстве. Расширительное использование института заверений об обстоятельствах не влечет правовую определенность, а лишь вводит в заблуждение относительно возможных негативных последствий для реципиента.

Тем не менее нет никаких политико-правовых резонов не применять институт заверений об обстоятельствах в отношении стороны договора в других ситуациях (например, заверений о конечных бенефициарах, финансовом состоянии, невовлеченности менеджмента в коррупцию и т.п.). Данный подход, безусловно, направлен на снижение трансакционных издержек сторон на проверку информации, имеющей существенное значение, упрощает тем самым порядок заключения и исполнения договора, придает дополнительную уверенность при осуществлении предпринимательской деятельности и должен быть положительно воспринят в последующей судебной практике.

Подобное заверение может сопровождаться обязательством заверяющей стороны обеспечить неизменность тех или иных своих характеристик в течение срока дей-

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ствия договора или гарантией возмещения потерь на случай таких изменений по обстоятельствам, не зависящим от самой этой стороны. Но вряд ли наличие таких обязательств или гарантий может предполагаться, они должны быть прямо согласованы.

Наконец, еще один встречающийся во множестве контрактов вид заверений касается обстоятельств, влияющих или способных так или иначе повлиять на действительность заключаемого договора или предъявление третьими лицами тех или иных претензий контрагенту (например, об отсутствии у договора признаков крупной сделки, отсутствии у директора необходимости получать корпоративное одобрение на совершение сделки, о наличии необходимых корпоративных одобрений или согласия супруга, об отсутствии у контрагента тех или иных договоров с третьими лицами, которые могли бы быть нарушены фактом заключения данного договора, и т.п.).

Судебная практика ВС РФ исходит из того, что подобные заверения не могут исключить полностью вероятность признания реципиента заверений субъективно недобросовестными для целей применения правил о крупных сделках и оспаривания сделки по такому основанию, и это вполне логично19. Цель заверений не в том, чтобы иммунизировать сделку от оспаривания, а в том, чтобы обеспечить возможность компенсационной защиты реципиента. Признание договора недействительным по правилам о крупных сделках не помешает впоследствии взыскать с несостоявшейся стороны договора, чей уполномоченный представитель дал ложные заверения об отсутствии признаков крупности, убытки, так как в силу ст. 431.2 ГК РФ заверение представляет собой особую автономную сделку, и включение заверения в текст основного договора не означает, что недействительность договора сама по себе приводит к недействительности заверения. Если договор признан недействительным в силу отсутствия корпоративного одобрения и установления того, что контрагент проявил неосторожность, не проверив полученные заверения, неосторожность реципиента не заблокирует взыскание убытков со стороны, давшей заведомо ложные заверения (п. 35 постановления № 49). Естественно, в случае точного знания реципиента о ложности заверений ответственность должна исключаться.

Впрочем, обширной судебной практики в отношении таких достаточно распространенных в договорной работе заверений пока не обнаружено.

3. Заверения и умолчание

Другая обнаруженная проблема состоит в том, что некоторые суды ссылаются на ст. 431.2 ГК РФ в случае, когда продавец недобросовестно умолчал о характеристиках отчуждаемой вещи, раскрытие которых от него требовалось в силу принципа добросовестности. На самом деле ст. 431.2 ГК не вводит правовых оснований для привлечения стороны к ответственности за непредоставление такой информации. В ситуации умолчания покупатель может обосновать свой иск о взыскании убытков ссылками на п. 3 ст. 307 ГК РФ о добросовестности при установлении обязательств и на специальные нормы ГК РФ о качестве товара, а при желании оспорить договор в связи с пассивным обманом (обманом умолчанием) — на пра-

19См.: абз. 4 п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».

202

Обзор практики

вила ст. 179 ГК РФ о взыскании убытков. Ни о какой ответственности за ложные заверения в случаях умолчания речь идти не может20. Тем не менее иногда такие эксцессы можно встретить на практике.

В одном деле, рассмотренном Десятым арбитражным апелляционным судом, было установлено, что земельный участок, переданный в аренду истцу, с момента заключения договора и по настоящее время является несвободным, занятым третьими лицами, и использование его по целевому назначению не представлялось возможным. Об этом не было сообщено истцу ответчиком при заключении договора аренды21. Вполне очевидно, что раскрытие соответствующей информации вытекает из общего принципа добросовестности, предусмотренного п. 3 ст. 307 ГК РФ, а убытки должны возмещаться по общим правилам договорной ответственности исходя из ст. 393 ГК РФ и специальным правилам об ответственности при купле-продаже (ст. 460 ГК РФ). Однако суд взыскал возникшие убытки на основании ст. 431.2 ГК РФ в связи с предоставлением недостоверных заверений.

4. Возможность предоставления заверений в отношении обстоятельств, наступающих в будущем

Принципиально важным моментом является возможность предоставления заверений исключительно в отношении обстоятельств, которые ранее имели место или являются таковыми в настоящий момент. Заверение — это утверждение о фактах, недостоверность которого может влечь ответственность, а не обязательство что-то делать или не делать в будущем и не согласие возмещать убытки на случай наступления или ненаступления в будущем каких-либо обстоятельств. Наступление или ненаступление в будущем того или иного обстоятельства не может быть частью заверений, предусмотренных ст. 431.2 ГК РФ.

Но нередко на практике стороны дают друг другу определенные заверения на момент заключения договора и дополнительно гарантируют сохранение достоверности таких заверений на ту или иную дату в будущем. По сути, здесь классический правовой эффект заверений как утверждений о фактах, за достоверность которых лицо несет ответственность, дополняется неким новым правовым содержанием, состоящим в гарантировании неизменности обстоятельств на будущее. Для таких ситуаций следует дополнять список контрактных заверений обязательством чтолибо делать или не делать в будущем, дабы обеспечить сохранение актуальности данных заверений, и нарушение этого обязательства повлечет классическую ответственность за нарушение обязательства по правилам главы 25 ГК РФ. Например, когда в договоре купли-продажи акций содержатся заверения в отношении отчуждаемого актива на момент заключения договора, но также указывается на то, что эти же заверения даются и на будущее (на момент переоформления акций),

20Абсолютно правильной представляется позиция АС Ставропольского края, который отметил, что непредоставление или предоставление неполной информации не может расцениваться как предоставление недостоверных заверений. См.: решение АС Ставропольского края от 10.07.2017 по делу № А631976/2017.

21См.: постановление Десятого ААС от 20.03.2017 № 09АП-42654/2017 по делу № А40-79433/2017.

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

речь, по сути, идет о том, что стороны дополняют обычные контрактные заверения (утверждения о фактах) обязательством передать в будущем акции компании, отвечающей оговоренным в списке договорных заверений характеристикам.

В некоторых случаях заверения логично дополнять не обязательством что-то делать или не делать в будущем, а в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ гарантией возмещения потерь, которые могут возникнуть у стороны в будущем в связи с изменением обстоятельств, являвшихся предметом заверений.

Этот вопрос вызвал проблемы больше у коммерсантов, чем у судов, которые восприняли единую и наиболее правильную позицию, подтверждающую невозможность назвать заверениями обстоятельства, которые могут наступить в будущем. Так, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, оценивая представленный стороной бизнес-план на предмет, является ли он заверениями в контексте, предусмотренном ГК РФ, отметил следующее: «Из смысла ст. 431.2 ГК РФ вытекает, что

под заверениями об обстоятельствах понимаются лишь заверения, данные в отношении фактов, имеющих место на момент предоставления заверения и (или) имевших место в прошлом. Представленный стороной бизнес-план не содержит каких-либо заверений, а содержит только оценку возможной экономической эффективности создания мобильного приложения, т.е. в бизнес-плане приведен анализ будущих возможных перспектив реализации проекта. Соответственно, бизнес-план сам не является обстоятельством и не содержит обстоятельств, имевших место на момент заключения договора, что является основным признаком института заверения об обстоятельствах, а представляет собой вероятностную оценку развития проекта, т.е. содержит не сведения и утверждения, имеющиеся на дату его составления, а прогнозы развития ситуации при наличии определенных условий и совершенных действиях»22.

Московский городской суд также подчеркнул, что перечисленные в договоре заверения об отсутствии каких-либо ограничений и обременений на имущество предоставляются стороной на дату заключения договора, а не на будущее время23.

Вполне логичной и не вызывающей дополнительных вопросов представляется позиция Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, отметившего, что заверения относительно отказа от права (в данном случае — от права на досрочное расторжение договора) не являются заверениями об обстоятельствах по смыслу ст. 431.2 ГК РФ24.

Следует также отметить разъяснения Седьмого арбитражного апелляционного суда, который указал, что обещание третьего лица погасить долг в понимании ст. 431.2 ГК РФ не является заверением об обстоятельствах и, соответственно, эта статья не подлежит применению25.

22Постановление Одиннадцатого ААС от 26.06.2018 № 11АП-3460/2018 по делу № А72-7169/2017. Аналогичная позиция содержится в его же постановлении от 20.02.2019 № 11АП-19461/2018 по делу № А7211325/2017.

23См.: апелляционное определение Московского городского суда от 22.09.2016 по делу № 33-38213/2016.

24См.: постановление Девятнадцатого ААС от 11.10.2016 № 19АП-4508/2016 по делу № А14-18691/2015.

25См.: постановление Седьмого ААС от 17.04.2018 № 07АП-12673/14(8) по делу № А45-19878/2014.

204

Обзор практики

Впрочем, некорректность использования языка заверений для фиксаций обязательств что-либо сделать или не делать на будущее или установления гарантий возмещения потерь на случай возникновения в будущем тех или иных обстоятельств не должна приводить к ничтожности таких условий. Правильнее было бы просто квалифицировать подобные условия договора о заверениях на будущее в соответствии с их истинной правовой природой.

5. Добросовестность реципиента заверений

Исходя из буквального толкования ст. 431.2 ГК РФ правом на предъявление требований, предусмотренных в данной статье на случай выявления ложности заверений, обладает исключительно сторона договора, которой такие заверения были предоставлены. В целом этот вопрос не вызывает никаких споров. АС Северо-Западного округа в очередной раз подтвердил указанную позицию, отметив, что «оспаривать спорные сделки вправе только сторона, полагавшаяся на предоставленные заверения»26.

Как известно и очевидно следует из общих принципов гражданского законодательства, правом на использование предусмотренных ст. 431.2 ГК РФ способов защиты обладает исключительно добросовестный реципиент заверений об обстоятельствах. Арбитражный суд Ставропольского края справедливо отметил: «Институт заверений об обстоятельствах вытекает и основывается на принципе добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Поэтому право на иск о взыскании неустойки или возмещении убытков, вызванных недостоверными заверениями, имеет только добросовестная сторона. Осведомленность стороны, получившей заверения, о недостоверности информации об обстоятельствах является основанием для отказа в удовлетворении требования»27. Включение стороной в условия договора заверений, о пороках которых ей точно известно изначально, еще до заключения договора, должно расцениваться судом как злоупотребление правом.

Здесь возникает вопрос о том, в каких случаях реципиент должен признаваться недобросовестным и лишаться доступа к средствам защиты, перечисленным в ст. 431.2 ГК РФ.

Наиболее известным юридическому сообществу делом, в котором подробно рассмотрен данный вопрос, является кейс «Модный континент». Не вдаваясь в подробности, сконцентрируем внимание на анализе применения института заверений об обстоятельствах. Как следует из материалов дела, между сторонами было заключено соглашение об опционе на заключение договора купли-продажи 132 131 обыкновенной именной бездокументарной акции ОАО «Модный континент» (далее — общество) номиналом 100 руб. (10% уставного капитала) общей стоимостью 38 510 000 долл. США. В текст соглашения были включены заверения продавца об отсутствии иных лиц, помимо прямо указанных в приложенном к договору списке аффилированных лиц общества, которые являлись бы контролирующими, т.е. лицами, имеющими либо имевшими фактическую возможность

26Постановление АС Северо-Западного округа от 23.09.2016 № Ф07-7119/2016 по делу № А56-61616/2015.

27Решение АС Ставропольского края от 10.07.2017 по делу № А63-1976/2017.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

определять действия общества, в том числе давать указания лицу, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа уполномочено выступать от имени общества, а также членам органов управления. По мнению покупателя, контролирующим лицом общества являлся господин Г., не указанный в списке аффилированных лиц. В связи с этим реципиент заверений предъявил требование об отказе от соглашения и потребовал выплатить предусмотренную им неустойку. Представитель реципиента заверений, предъявив многочисленные публикации в СМИ и свидетельские показания, утверждал, что господин Г. фактически контролировал деятельность общества вопреки предоставленным заверениям.

Арбитражный суд Воронежской области подтвердил, что институт заверения об обстоятельствах — это институт обязательственного права, и указал на необходимость сторон действовать добросовестно, в частности проявлять информационную открытость по отношению друг к другу28. По мнению суда, оспоренное заверение действительно имело существенное значение для ответчика. В связи с тем, что оно было недостоверным, покупатель правомерно отказался от договора, что повлекло прекращение его обязательства перед контрагентом по уплате предусмотренной соглашением опционной премии.

В то же время в ходе судебного разбирательства суд пришел к выводу, что реципиент заверений мог догадываться о наличии контроля со стороны господина Г., при этом сторона, получившая заверения, не проинформировала контрагента о том, что часть его заверений изначально поставлена им (реципиентом) под сомнение. Суд отметил, что при таких обстоятельствах со стороны реципиента имело место злоупотребление своими гражданскими правами. Взыскание неустойки не может быть целью при заключении сделки. Как мы видим, применение концепции добросовестности в данном деле не позволило реципиенту заверений взыскать неустойку, однако право на отказ от договора суд все же признал правомерным.

Апелляционный суд без указания на ошибочность позиций суда первой инстанции исключил из мотивировочной части решения выводы о том, что господин Г. в течение пяти лет, предшествовавших заключению соглашения, контролировал деятельность общества29. Однако данная позиция не относится к оценке института заверений об обстоятельствах, а имеет более общий характер. Суд кассационной инстанции также не дал каких-либо разъяснений относительно правильности применения института заверений, подтвердив исключительно факт наличия злоупотребления правом30.

В деле не было установлено, что реципиент точно знал о недостоверности заверений, речь шла лишь о том, что он мог догадываться об их недостоверности. Иначе говоря, суд посчитал, что неосторожность в поведении реципиента может исключить как минимум ряд санкций, установленных в законе или договоре на случай выявления ложности заверений. Но верно ли это? Как представляется, не вполне. По нашему мнению, судебные решения, в которых реципиент недостоверных заверений лишается доступа к средствам защиты, предусмотренным в ст. 431.2 ГК РФ,

28См.: решение АС Воронежской области от 06.12.2016 по делу № А14-8248/2016.

29См.: постановление Девятнадцатого ААС от 17.04.2017 № 19АП-6312/2016 по делу № А14-8248/2016.

30См.: постановление АС Центрального округа от 15.08.2017 № Ф10-3135/2017 по делу № А14-8248/2016.

206

Обзор практики

исключительно на основании того, что у него изначально могли иметься сомнения в достоверности заверений или он мог их обнаружить, прояви он принятый в обороте стандарт должной осмотрительности и разумности, выглядят аномально для привычного понимания исследуемого института. Кажется, что именно такие сомнения или желание сэкономить трансакционные издержки на перепроверку предоставляемой другой стороной информации и подталкивают сторону настаивать на включении заверений в текст соглашения в целях снижения риска наступления негативных последствий, если данная информация окажется недостоверной.

Как представляется, отказ в применении средств защиты, указанных в ст. 431.2 ГК РФ, оправдан только тогда, когда реципиент точно знал или со всей очевидностью не мог не знать о ложности заверений на момент их предоставления.

Надо сказать, что практике известны случаи применения более корректного подхода, согласующегося с правильным и обоснованным пониманием природы института заверений. Арбитражный суд Свердловской области исходил из того, что

сторона, которой были предоставлены недостоверные заверения, не обязана проявлять осмотрительность и самостоятельно предпринимать меры по проверке их достоверности с учетом масштаба сделки, иначе будет дезавуирован сам смысл института заверений31. Как справедливо отметил Девятый арбитражный апелляционный суд, понятие «заверение» предполагает активную роль соответствующей стороны договора, направленную на то, чтобы у контрагента появилась уверенность в достоверности сообщенной информации, т.е. имеет место убеждение, уверение одним субъектом другого32.

Данный подход в конце концов вполне логично поддержан в п. 35 постановления № 49, согласно которому лицо, предоставившее заведомо недостоверное заверение, не может в обоснование освобождения от ответственности ссылаться на то, что полагавшаяся на заверение сторона договора являлась неосмотрительной и сама не обнаружила его недостоверность (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Впрочем, ВС РФ оставил открытым вопрос о том, как следует поступить, если неосторожное доверие реципиента сочетается не с заведомо ложными заверениями (т.е. умыслом на обман), а с неосторожно данными недостоверными заверениями. Этот вопрос еще предстоит разрешить российской судебной практике.

6. Природа ответственности за предоставление недостоверных заверений

Появлению института заверений в отечественной правовой действительности способствовала невозможность применения классической формы ответственности за нарушение договорного обязательства (предполагающего обещание что-либо делать или делать в будущем) в тех случаях, когда стороны хотели установить ответ-

31См.: решение АС Свердловской области от 30.10.2017 по делу № А60-38056/2017.

32См.: постановления Девятого ААС от 16.04.2019 № 09АП-12324/2019-ГК, 09АП-12857/2019-ГК, 09АП- 15882/2019-ГК по делу № А40-290420/18, от 13.03.2019 № 09АП-6376/2019 по делу № А40-203153/18.

207

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ственность за ложные утверждения о фактах прошлого и настоящего. Тем не менее вопрос о природе ответственности за предоставление недостоверных заверений был оставлен законодателем без должного внимания. Носит ли она деликтный характер (если заверения не входили в предмет обязательства), является ли она видом ответственности по гарантии достоверности факта (если заверения включены в текст договора) или представляет особую форму деликтной ответственности (если заверения предоставлены до или после заключения договора33)?

Отсутствие содержательной правоприменительной практики и достаточно продолжительное умолчание Верховного Суда РФ не позволяло внести ясность в понимание этих и многих других вопросов.

В то же время в декабре 2018 г. позиция, согласно которой предоставление заверения представляет собой сделочное волеизъявление, нашла подкрепление в постановлении № 49. ВС РФ, во-первых, указал на применение к заверениям правил ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения обязательной письменной формы сделки (п. 34), а во-вторых, на то, что сами заверения могут быть признаны недействительными по правилам о недействительности сделок (п. 37).

References

Vitrianskii V.V. Reform of Russian Civil Legisltation: Provisional Results [Reforma rossiiskogo grazhdanskogo zakonodatelstva: promezhutochnye itogi]. 2nd ed. Moscow, Statut, 2018. 431 p.

Karapetov A.G., ed. Contract Law and Law of Obligations (General Part): An Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatelstvennoe parvo (obschaya chast’): postateinyi kommentariy k st. 307–453 GK RF]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Karapetov A.G. Representations and Provisions for Recovery of Losses in the New Version of the Civil Code of the Russian Federation [Zavereniya ob obstoyatel’stvakh i usloviya o vozmeschenii poter’ v novoi redaktsii GK RF]. Statute [Zakon]. No. 6. 2015. P. 43–56.

Information about the author

Evgenii Voronin — Master of Private International Law (Higher School of Economics) (e-mail: evgenii_ voronin1@mail.ru).

33Так, например, ВС РФ в п. 19 постановления Пленума от 23.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указал, что недобросовестное ведение переговоров влечет деликтную ответственность особой формы.

208

Реклама

редактор раздела «Судебные расходы»

портала

12 350 юристов «Закон.ру»

2625 студентов

1400 компаний «СовсемскороВСдастответ, естьлиперспективыроста вРоссиитакогоинтересного рынка, какфинансирование судебныхпроцессов»