Комментарии

Сергей Александрович Громов

доцент кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ, кандидат юридических наук

Нарушение предварительного договора и абстрактные убытки

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 18.12.2018 № 305-ЭС18-12143

Если в нарушение предварительного договора одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, может ли другая сторона требовать возмещения убытков в объеме позитивного интереса? И если может, то вправе ли воспользоваться абстрактным методом определения размера убытков? Почти полтора века назад Гражданский кассационный департамент Правительствующего сената, по существу, дал на оба вопроса положительные ответы. В прошлом году ВС РФ оставил их без разъяснений, поручив разобраться в проблемах применения материального права нижестоящим инстанциям. В пользу положительного ответа на эти вопросы есть прагматические доводы: нет резона заставлять потерпевшую сторону добиваться понуждения к заключению основного договора с целью последующего взыскания договорных убытков, тем самым усложняя кредитору защиту нарушенных интересов и повышая для нарушившего контрагента шанс выйти сухим из воды. В пользу отрицательного ответа масса догматических доводов, в основе которых лежит необходимость дифференцировать регулирование институтов предварительного и основного договора (коль скоро это два разных института) через различия в последствиях их нарушения соответственно представлениям участников оборота о роли обеих сделок в развитии их хозяйственных связей.

Ключевые слова: предварительный договор, убытки, абстрактный метод

4

Комментарии

Sergey Gromov

Associate Professor at the Civil Law Department of the Law Faculty of Saint Petersburg State University, PhD in Law

Preliminary Contract Violation and Abstract Damages

Case Comment on the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF No. 305-ЭС18-12143, 18 December 2018

If, in violation of a preliminary contract, one of parties evades the conclusion of a main contract, can the other party claim damages in the amount of its positive interest? And if it can, is it entitled to use an abstract method of determining the amount of damages? Almost a century and a half ago, the Civil Cassation Department of the Governing Senate essentially gave positive answers to both questions. Last year, the Supreme Court of the Russian Federation left them without explanation and instructed lower instances to sort out the issues of the application of substantive law. A positive answer to these questions is based on pragmatic arguments: there is no reason to force the aggrieved party to seek coercion to conclude the main contract for the purpose of subsequent recovery of contractual damages, thereby complicating the creditor’s protection of its violated interests and increasing the infringing counterparty’s chance to come off clear. A negative answer is based on a number of dogmatic arguments: there is the need to differentiate the regulation of preliminary and main contracts (since these are two different institutions) through differences in the consequences of their violation, which should be determined according to views of the parties on the role of both transactions in the development of their economic relations.

Keywords: preliminary contract, damages, abstract method

Вдекабре 2018 г. высшая судебная инстанция рассмотрела дело, затрагивающее наряду с иными аспектами характер и объем подлежащего защите интереса стороны предварительного договора, контрагент которой уклоняется от заключе-

ния основного договора.

1. Фабула дела

07.11.2016 между ООО «Агентство «Немецкая слобода» (потенциальным покупателем; далее — агентство) и ООО «Авто Ганза», а также ООО «Торговая фирма — Универмаг «Хорошевский» (потенциальными продавцами) были заключены на схожих условиях предварительные договоры.

По условиям предварительных договоров стороны обязались заключить в будущем договоры продажи недвижимости в Москве: ООО «Авто Ганза» обязалось продать агентству нежилое помещение площадью 917,7 кв. м по адресу: ул. Марк-

5

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

систская, д. 34, корп. 7, по цене 135 млн руб. (в том числе обеспечительный платеж 40 млн руб.); ООО «Торговая фирма — Универмаг «Хорошевский» обязалось продать агентству нежилые помещения суммарной площадью 1539,8 кв. м по адресу: Хорошевское ш., д. 70, корп. 1, по цене 235 млн руб. (в том числе обеспечительный платеж 70 млн руб.)1.

Ко дню заключения обоих предварительных договоров оба объекта были обременены ипотекой в пользу Сбербанка России, о чем стороны были осведомлены.

Будущие продавцы обязались в течение 50 дней после получения от покупателя обеспечительных платежей прекратить ипотеку, а также гарантировали, что ко дню заключения основных договоров объекты не будут проданы, находиться в споре, состоять под арестом, иметь ограничения или обременения, включая ипотеку.

Стороны обязались заключить основные договоры при условии наступления совокупности обстоятельств: 1) внесения покупателем обеспечительного платежа; 2) снятия обременений с объектов; 3) получения необходимых (корпоративных) одобрений не позднее 15.12.2016 с возможностью продления срока дополнительным соглашением до 25.01.2017, если по независящим от сторон причинам эти условия не наступят.

На случай ненаступления перечисленных обстоятельств, а равно уклонения продавцов от заключения основных договоров свыше 10 дней предусмотрено право покупателя в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения предварительных договоров, потребовать возврата обеспечительных платежей и штрафов в сумме 5 млн руб. с каждого.

Предварительные договоры и соглашения о продлении сроков заключения основных договоров одобрены решениями единственного участника обоих продавцов (кипрской фирмы Independence German Motors Ltd) 27.10.2016 и 07.11.2016 соответственно.

1Как разъяснила высшая судебная инстанция, если сторонами заключен договор, который поименован ими как предварительный и в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже имущества, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену имущества или существенную ее часть, то такой договор следует квалифицировать как договор купли-продажи с условием о предварительной оплате (абз. 3 п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).

В свете этого разъяснения заслуживает отдельного внимания вопрос, не следует ли данные договоры (предусматривающие уплату около 30% цены обоих объектов) счесть основными договорами с условием о частичной предварительной оплате — разумеется, с учетом того обстоятельства, что стороны были связаны запретом распоряжения недвижимостью, находящейся в ипотеке, без согласия залогового кредитора (п. 1 ст. 37 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

См. также: определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 08.11.2016 № 18-КГ16-124; проект мотивировки этого определения см.: Бевзенко Р.С. Модельное определение судебной коллегии Верховного суда: Как это может быть // Закон.ру. 2017. 13 марта. URL: https://zakon.ru/blog/2017/03/13/ modelnoe_opredelenie_sudebnoj_kollegii_verhovnogo_suda__kak_eto_mozhet_byt#comment_460876.

6

Комментарии

09.11.2016 агентство внесло обеспечительные платежи в согласованных суммах.

14.12.2016 агентство направило ООО «Авто Ганза» и ООО «Торговая фирма — Универмаг «Хорошевский» оферты с предложением заключить основные договоры.

15.12.2016 стороны дополнительными соглашениями продлили срок заключения основных договоров до 25.01.2017.

25.01.2017 агентство вновь направило ООО «Авто Ганза» и ООО «Торговая фирма — Универмаг «Хорошевский» оферты с предложением заключить основные договоры.

Между тем продавцы не только не исполнили в согласованный срок (до 29.12.2016) обязанность прекратить обременения в виде ранее существовавшей ипотеки, но 14.02.2017 заключили со Сбербанком России договоры последующей ипотеки обещанных агентству объектов, о чем не уведомили агентство.

Из переписки сторон следовали заинтересованность агентства в заключении основных договоров и уклонение продавцов от исполнения предварительного договора, несмотря на заверения в благополучности перспектив снятия обременений2.

28.03.2017 агентство обратилось в суд с иском к ООО «Авто Ганза» и ООО «Торговая фирма — Универмаг «Хорошевский» о понуждении к заключению основных договоров продажи недвижимости на согласованных условиях. Сбербанк России, будучи залогодержателем объектов, обещанных агентству, не дал согласия на их отчуждение. На этом основании в удовлетворении требований о понуждении к заключению основных договоров отказано3.

Ввиду уклонения продавцов от заключения основных договоров продажи недвижимости агентство 23.03.2017 направило им предложения о расторжении предварительных договоров, а 21.04.2017 — претензии с указанием на умышленный характер нарушений, требованием возврата обеспечительных платежей, уплаты штрафов по 5 млн руб. и процентов за пользование денежными средствами (со дня их перечисления будущим продавцам), а также возмещения абстрактных убытков (упущенной выгоды) в виде разницы между согласованными в предварительных договорах и текущими ценами объектов (178,1 и 307,2 млн руб.) на должную дату их заключения (26.01.2017).

Не получив удовлетворения изложенных в претензиях требований во внесудебном порядке, агентство обратилось 22.06.2017 в Арбитражный суд г. Мо-

2Для полноты картины следует также упомянуть, что решениями АС г. Москвы от 21.02.2018 по делу № А40-217180/17-88-321 «Б» и от 28.05.2018 № А40-226966/17-187-314 «Б» ООО «Авто Ганза» и ООО

«Торговая фирма — Универмаг «Хорошевский» признаны банкротами.

3См.: решения АС г. Москвы от 01.12.2017 по делам № А40-55575/17-1-500, № А40-102445/17-1-721.

7

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

сквы с аналогичными притязаниями к ООО «Авто Ганза» и ООО «Торговая фирма — Универмаг «Хорошевский»4. Актами трех инстанций требования были удовлетворены5.

2. Позиция Верховного Суда РФ

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 18.12.2018 № 305-ЭС18-12143 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию.

В части применения норм договорного права высшая судебная инстанция обратила внимание на следующие упущения нижестоящих судов:

–не была дана оценка доводам об отказе в удовлетворении исковых требований о понуждении к заключению основных договоров;

–не было установлено наличие оснований для применения правил о взыскании абстрактных убытков (ст. 393¹ ГК РФ6);

–не были исследованы и оценены обстоятельства наличия у агентства убытков, вызванных уклонением будущих продавцов от заключения основных договоров, а также возможность взыскания убытков сверх штрафов.

К сожалению, формулируя приведенные упреки, высшая судебная инстанция лишь пунктирно обозначила (даже не поставила) интересные вопросы, тем более не дала на них ответов, не сформулировала правовые позиции, которые могли бы служить судам ориентиром при рассмотрении споров о последствиях незаключения основного договора в нарушение обязательств, возникших из предварительного договора.

Настоящий комментарий касается исключительно вопроса возможности взыскания абстрактных убытков по правилам ст. 393¹ ГК РФ при уклонении от заключения основного договора. Другие два вопроса также оставлены без освещения.

4Агентство требовало также взыскания указанных им денежных сумм солидарно с ООО «Инвестиционная компания А1» как основного общества по отношению к ООО «Авто Ганза» и ООО «Торговая фирма — Универмаг «Хорошевский». В связи с этим в судебных актах по данному делу рассматриваются важные вопросы условий признания основным обществом такой компании, которая имеет возможность определять решения другой фирмы в отсутствие формальных признаков преобладающего участия в уставном капитале или договора (п. 1 ст. 67³ ГК РФ), а также предпосылок ответственности основного общества по долгам дочернего (п. 2 ст. 67³ ГК РФ). Этот аспект спора в настоящем комментарии не освещается, поскольку заслуживает отдельного обсуждения.

5См.: решение АС г. Москвы от 24.11.2017; постановления Девятого ААС от 20.02.2018 и АС Московского округа от 28.04.2018 по делу № А40-113011/2017.

6Аналогичное правило содержится также в п. 3 ст. 524 ГК РФ.

8

Комментарии

3. Исторические параллели

3.1. Позиция Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената

На фоне тусклой мотивировки акта современной высшей судебной инстанции особенно ярко смотрится ясная декларация правовой позиции по рассматриваемой проблеме в сенатских документах.

В 1879 и 1882 гг. Гражданский кассационный департамент Правительствующего сената рассмотрел дела со схожими (в известной степени) обстоятельствами, которые для контраста представляется уместным привести в данной публикации.

Дело 1879 г.

В 1875 г. А. Хитрик запродал М. Палинке имение общей стоимостью 5130 руб. По условиям договора о запродаже7 купчая крепость на имение будет выдана после того, как А. Хитрик, утвердившись в правах наследства и войдя во владение имением, заложит его в банке, полученная под залог ссуда в сумме не более 1850 руб. останется в распоряжении А. Хитрика вместо цены, долг банку будет переведен при продаже на покупателя имения. Несмотря на утверждение в правах наследства и введение во владение имением, А. Хитрик уклонился от исполнения договора о запродаже и выдачи купчей крепости. Поскольку он не мог быть принужден к выдаче купчей, М. Палинка обратился в Лубенский окружной суд с иском о взыскании с А. Хитрика убытков в сумме 3280 руб. как разницы между действительной стоимостью имения (5130 руб.) и согласованной покупной ценой (1850 руб.).

Как следует из определения Кассационного департамента, доводы по существу спора сводились к следующему:

1)против удовлетворения иска:

7В дореволюционном праве и праве периода НЭПа запродажа представляла собой предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи (ст. 1679–1690 ч. 1 т. X Свода законов, ст. 182– 182-в ГК РСФСР 1922 г. в редакции декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 30.03.1925). См., напр.: Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Т. 4: Отдельные обязательства. 2-е изд. СПб., 1912. С. 406–407; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: в 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 81, 101.

8Деление убытков на «непосредственно причиненные» и «более отдаленные» вытекало из ст. 644–645 ч. 1 т. X Свода законов (в редакции от 21.03.1851): виновный в совершении преступления или проступка обязан вознаградить за все непосредственно причиненные деянием его вред и убытки (ст. 644), а если преступление или проступок совершены именно с намерением причинить убытки или потери, то виновный обязан вознаградить не только за убытки, непосредственно происшедшие от деяния, но и за все те, хотя более отдаленные, которые им действительно с намерением причинены (ст. 645).

9

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

2)в пользу удовлетворения иска:

9Регулирование возмещения убытков сводилось к следующим основным правилам: как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой стороны, производят право требовать вознаграждения (ст. 574 ч. 1 т. X Свода законов); всякий обязан вознаградить за вред и убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона, или правительства, или необходимо личной обороной, или же стечением таких обстоятельств, которых он не мог предотвратить (ст. 684 ч. 1 т. X Свода законов).

10Еще пара доводов касалась предыстории приобретения А. Хитриком имения и допустимости ссылки М. Палинки на нее в апелляционной инстанции, но в данном деле они не играют решающей роли.

11Наличное имущество владельца составляют земли, дома, капиталы, вещи и все то, что владельцу укреплено, передано или им самим произведено и за ним состоит, хотя бы состояло притом и в споре, пока спор окончательно не разрешен (ст. 416 ч. 1 т. X Свода законов).

12Имущества долговые суть все имущества, в долгах на других лицах состоящие, и все то, что нам принадлежит по договорам, заемным письмам, векселям и всякого рода обязательствам (ст. 418 ч. 1 т. X Свода законов).

10

Комментарии

быть причинен собственнику в отношении как наличного, так и долгового имущества — неисполнением обязавшимися лицами принятых ими на себя обязательств.

Всякий договор и всякое обязательство в случае неисполнения производят право требовать от обязавшегося удовлетворения во всем том, что в них постановлено13. Это удовлетворение в зависимости от предмета договора заключается в передаче присужденного имущества в натуре, в производстве за счет должника определенных действий или в вознаграждении кредитора за неполучение по договору (в присуждении ему убытков).

Со времени заключения договора запродажи к составу имущества покупателя принадлежит право требовать выдачи купчей крепости на запроданное ему имение. В случае неисполнения добровольно продавцом договора запродажи он не может быть принужден судом к исполнению в натуре принятого им на себя обязательства (т.е. к совершению купчей крепости)14, однако остается право покупателя требовать от продавца вознаграждения за причиненный в имуществе ущерб неисполнением продавцом принятого им на себя обязательства. Этот ущерб прежде всего определяется разницей между условленной ценой и действительной стоимостью имения в назначенный в запродажной записи срок15.

Дело 1882 г.

Со ссылкой на разъяснение, данное в ранее приведенном акте, спустя три года был разрешен еще один спор, касавшийся запродажи Ф. Першиным парохода «Механик Беляев» братьям Ф. и П. Волковым в 1877 г. Договором предусматривалось, что в течение почти трех лет пароход будет в пользовании у братьев Волковых, за это время они заплатят 15 000 руб., после чего Ф. Першин сделает на пароходном свидетельстве установленную надпись о переходе судна в собственность братьев. Между тем за полтора года до истечения срока Ф. Першин изъял судно и продал его третьему лицу. Братья Волковы обратились в суд с иском о взыскании с Ф. Першина убытков в размере разницы между суммой договорных прав Волковых (право пользования пароходом и право получить судно в собственность) и обязательными с их стороны платежами, которые были бы произведены, если бы договор не был нарушен.

Московская судебная палата признала соглашение сложным договором аренды и запродажи, удовлетворила иск в части требования об убытках от непользования судном. Между тем в удовлетворении требования о возмещении убытков в размере разницы между действительной стоимостью парохода и условленной по договору покупной ценой палата отказала. Свое решение палата обосновала тем, что

13Статья 570 ч. 1 т. X Свода законов.

14В обоснование этого тезиса приводится ссылка на норму, согласно которой по истечении назначенного на продажу имения срока запродажная запись в отношении обязанности совершить купчую крепость считается ничтожной (ст. 1682 ч. 1 т. X Свода законов).

15См.: определение Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената от 04.12.1879 № 317.

11

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

по условиям договора Волковы могли приобрести право на судно лишь по уплате цены, а ввиду неуплаты по какой-либо причине пароход остается в собственности Ф. Паршина.

В решении по этому делу Сенат также указал, что если собственник не исполняет своих обязательств, отбирает вещь у контрагента и продает ее третьему лицу ранее срока, то он обязан отвечать за все последствия нарушения договора; ущерб, причиненный нарушением договора запродажи, определяется разницей между условленной ценой и действительной стоимостью вещи в момент наступления назначенного в договоре срока16.

Нельзя не отметить, что к таким выводам Сенат пришел в отсутствие в дореволюционном корпусе гражданского законодательства нормы, аналогичной ныне действующему правилу об абстрактных убытках (п. 2 ст. 393¹ и п. 3 ст. 524 ГК РФ).

Видно также, что в данном случае Сенат даже не обсуждал необходимость учитывать различия между нарушением обязательств из предварительного и основного договоров, демонстрируя их отождествление для целей определения характера и размера подлежащих взысканию убытков.

3.2. Позиция советских судебных органов

Советская правоприменительная практика решительно порвала с буржуазными предрассудками эксплуататорского строя.

В период НЭПа в практике был сформулирован тезис: «Предварительное соглашение отличается от законченного договора тем, что неисполнение предварительного соглашения обязывает виновную в том сторону возместить ущерб, понесенный стороною от незаключения впоследствии основного договора, в то время как неисполнение основного договора влечет ответственность за убытки, последовавшие от этого невыполнения»17.

4. Комментарий

Для правильного разрешения спора в части возмещения убытков и применимости института абстрактных убытков к случаям нарушения предварительного договора представляется необходимым, во-первых, обратиться к функциям института аб-

16См.: определение Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената от 27.10.1882 № 126.

17Решение ВАК ЭКОСО РСФСР I (V) 1925 г. № 56 (цит. по: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве // Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 2. М., 2006. С. 172).

12

Комментарии

страктных убытков, а во-вторых, разобраться с ролью и местом предварительного договора в договорных отношениях участников оборота.

4.1. Институт абстрактных убытков

Суть института абстрактных убытков составляет правило, согласно которому если (1) нарушение должником договора повлекло его досрочное прекращение и (2) кредитор не заключил аналогичный договор взамен прекращенного договора, но (3) в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, то кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой (абз. 1 п. 2 ст. 393¹ ГК РФ)18.

По существу, именно это правило в делах 1879 и 1882 гг. сформулировал и применил Сенат.

Рассматриваемая норма хорошо известна многим правопорядкам, международным конвенциям19, а также кодификациям, разработанным различными коллективами ученых20. Она призвана облегчить положение потерпевшей стороны путем освобождения ее от скрупулезного доказывания размера убытков, причиненных нарушением договора21.

Применительно к нарушению обязательств продавца притязание на передачу вещи заменяется притязанием на выплату ее рыночной стоимости, поскольку имущественная сфера потерпевшей стороны во всяком случае подверглась умалению в размере такой стоимости22.

Сам размер убытков презюмируется равным ценовой разнице, что благодаря простоте исчисления должно помочь достижению цели возмещения убыт-

18Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте — цена, которая применялась в другом месте и может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов (абз. 2 п. 2 ст. 393¹ ГК РФ).

19См., напр.: ст. 84 Конвенции о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров 1964 г., ст. 76 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

20См., напр.: ст. 7.4.6 Принципов УНИДРУА 1994, 2004 и 2010 гг.; ст. 9:507 Принципов европейского договорного права; ст. III.–3:707 Модельных правил частного европейского права (DCFR); ст. 165 проекта Общеевропейского права купли-продажи (Common European Sales Law).

21См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2013. С. 283 (п. 2 комментария к ст. 7.4.6).

22См.: Zimmermann R. Assessment of Damages: Three Specific Problems: The Draft Common European Sales Law in Context // Zwischenbilanz — Festschrift fur Dagmar Coester-Waltjen zum 70. Geburtstag / K. Hilbig Lugani, D. Jakob, G. Masch, Ph. Reu., Chr. Schmid (eds.). Bielefeld, 2015. S. 928.

13

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ков — поставить кредитора в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (абз. 2 п. 2 ст. 393 ГК РФ). Возмещение убытков в таком объеме именуется защитой позитивного интереса; напротив, помещение (возвращение) имущественной сферы потерпевшего в положение, в котором она находилась бы, если бы определенное обстоятельство (например, вредоносное событие) не наступило23, считается защитой негативного интереса24.

В литературе также подчеркивается, что главное достоинство правила об абстрактных убытках (п. 3 ст. 524 ГК РФ, который во многом аналогичен п. 2 ст. 393¹ ГК РФ) состоит в облегчении доказывания размера упущенной выгоды, определение размера которой на практике обычно сопряжено с наибольшими трудностями25.

Абстрактный характер метода исчисления убытков лишает нарушителя права на возражения, касающиеся действительного размера или предвидимости потерь потерпевшего, при этом абстрактные убытки — это минимум, который гарантирован потерпевшему, не лишенному возможности доказывать больший размер убытков по общим правилам26. Кроме того, обращается внимание на такую особенность абстрактных убытков, как ослабленность значения или отсутствие такого традиционного элемента состава правонарушения, как причинная связь между нарушением и убытками27.

4.2. Абстрактные убытки и институт предварительного договора: постановка проблемы

При разрешении рассматриваемого дела необходимо определиться: можно ли для целей данного института (конкретно правила п. 2 ст. 393¹ ГК РФ) считать нарушен-

23См.: абз. 2 п. 20 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — постановление № 7).

24См., напр.: Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 12. С. 25; Томсинов А.В. Мера убытков за недостоверные заверения в праве Англии и США // Вестник гражданского права. 2015. № 5. С. 100; Рудоквас А.Д. Нарушение обязанностей информирования: преддоговорная ответственность, заверения и гарантии возмещения потерь. Комментарий к п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 11. С. 72; Жученко С.П. Убытки: зарубежные подходы и отечественная практика // Защита гражданских прав: избранные аспекты: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2017. С. 120.

25Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть вторая / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 105 (автор комментария — И.В. Елисеев).

26Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) / еd. by I. Schwenzer. 4th ed. Oxford, 2016. P. 1096–1098.

27Байбак В.В. Абстрактный метод исчисления убытков // Вестник ВАС РФ. 2011. № 6. С. 10.

14

Комментарии

ным договором предварительный договор, порождающий обязательства не имущественного, а организационного характера — заключить договор в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ)?

Положение сторон предварительного договора можно условно охарактеризовать как промежуточное между положением участников оборота, только ведущих переговоры и не заключивших никакого договора (ср. ст. 434¹ ГК РФ), и положением сторон, заключивших основной договор, который породил имущественные обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

На случай нарушения обязательств сторонами предварительного договора закон содержит отсылочную норму (абз. 1 п. 5 ст. 429 ГК РФ) к правилу о последствиях уклонения от заключения договора, которое для стороны является обязательным (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Это правило предусматривает два последствия. Заинтересованная сторона вправе требовать:

1)понуждения контрагента к заключению договора;

2)возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора.

Последнее указание можно понимать по-разному. С одной стороны, его можно трактовать как дублирование общей нормы об обязанности должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). С другой стороны, рассматриваемое специальное правило можно интерпретировать и как конкретизацию общей нормы применительно к ситуации уклонения от заключения договора (возмещаются не всякие убытки (включая убытки от неполучения кредитором причитавшегося ему по основному договору), а лишь причиненные необоснованным уклонением от заключения договора).

Если рассуждать строго догматически, то положение п. 2 ст. 393¹ ГК РФ является специальной нормой, которая делает изъятие из общих правил определения размера убытков (ст. 15 и 393 ГК РФ), но только для случаев нарушения договоров, порождающих обязательства имущественного характера. В других случаях при таком прочтении закона условия применения специального правила п. 2 ст. 393¹ ГК РФ отсутствуют, а потому следует применять общие правила ст. 15 и 393 ГК РФ.

Вместе с тем решение вопроса о допустимости применения специальной нормы п. 2 ст. 393¹ ГК РФ как упрощенного способа исчисления размера убытков не снимает вопрос о том, в каком объеме (позитивного или негативного интереса) подлежат защите права стороны предварительного договора, столкнувшейся с уклонением другой стороны от заключения основного договора.

15

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

4.3. Доктринальные подходы

4.3.1. Защита негативного интереса

Существо позиции

С наибольшей определенностью эта позиция выражена в следующей формулировке: сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором — позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора; у стороны, уклоняющейся от заключения основного договора, остается надежда на то, что вторая сторона удовлетворится компенсацией негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении контрагента к заключению основного договора28.

Если конкретизировать содержание негативного интереса, то речь идет об убытках, которые возникли в результате отказа от заключения основного договора и ограничиваются расходами, понесенными при его подготовке. Они могут включать затраты на усилия, направленные на подписание основного договора, но не распространяются на убытки, вытекающие из нарушения любых предполагаемых или возможных прав и обязательств по предполагаемому основному договору, включая упущенные выгоды и преимущества, которые могли бы вытекать из него29.

Экономические доводы в пользу защиты негативного интереса

Баланс упущенной выгоды и непринятых рисков. Несмотря на ясную практику Сената по вопросу о последствиях нарушения предварительного договора одного вида (запродажи), в дореволюционной доктрине не было единодушия в вопросе о последствиях нарушения предварительного договора другого вида (о предоставлении в будущем займа).

В проекте Гражданского уложения предлагалось установить правило о возмещении убытков, причиненных нарушением обязанности предоставить или получить заем (ст. 363 кн. V). В комментарии к этой норме признавалось разделение убытков на ценность, на которую уменьшилось имущество верителя (damnum, аналог реального ущерба), и увеличение имущества, которое должно было осуществиться в случае исполнения (lucrum cessans, аналог упущенной выгоды). Вместе с тем применительно к убыткам, причиненным нарушением предварительного договора о предоставлении займа, которое заключается в отказе заемщика от получения займа, авторы комментария к Гражданскому уложению утверждали, что выгода,

28См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд. М., 2001. С. 236.

29См.: Сулейменов М.К. Преддоговорные отношения // Вестник Института законодательства Республики Казахстан. 2018. № 4. С. 62.

16

Комментарии

ожидаемая от получения дохода с суммы займа, всегда соединена с риском потерять это имущество, а неоправдавшиеся надежды на получение дохода от неполученного займа уравновешиваются избежанием риска. Поэтому для определения упущенной выгоды нет прочной точки опоры30.

Нетрудно заметить, что, с одной стороны, эту логику можно было бы применить к любым отношениям, в которых предполагается разрыв во времени между исполнением обязательств сторонами (т.е. коммерческое кредитование по смыслу ст. 823 ГК РФ), тогда как, с другой стороны, в подавляющем большинстве случаев эта логика не применяется.

Кроме того, скептическое отношение к возмещению упущенной выгоды никак не связывается авторами комментария с предварительным характером договора.

Гипотетическая оценка убытков. В пользу ограничения объема взыскания при нарушении предварительного договора высказывается предположение, что в таком случае убытки окажутся меньше, чем при нарушении основного договора. На основе этой гипотезы делается вывод, что риск нарушения основного договора заведомо превышает тот, который связан с нарушением предварительного договора31.

Между тем само это предположение ничем не подкрепляется, а потому навряд ли может служить убедительным аргументом.

Оценка намерений и разумности поведения сторон. В обоснование дифференциации последствий нарушения предварительного и основного договоров приводится вполне резонный довод: прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить последствия своих действий: заключить или не заключить им основной договор32.

Догматические доводы в пользу защиты негативного интереса

Дифференциация предварительного и основного договоров. Против взыскания убытков в объеме позитивного интереса выдвигается также главный аргумент о том, что в силу предварительного договора стороны лишены возможности требовать от контрагента реального исполнения обязательства, которое только предполагается включить в основной договор33. Соответствующие права никогда не предоставлялись и обязательства не принимались по предварительному договору; единствен-

30См.: Гражданское уложение: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения: с объяснениями. Кн. 5: Обязательства. Т. 2: Ст. 277–504. СПб., 1899. С. 201–202.

31См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 236.

32См.: Там же.

33См.: Там же.

17

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ным предметом предварительного договора и единственным обязательством по нему является заключение основного договора34.

Кроме того, говорится о недопустимости смешения двух разных типов убытков: 1) убытков, вытекающих из нарушения предварительного договора, заключающегося в уклонении от заключения основного договора, — они ограничиваются промежуточными расходами; 2) убытков, которые возникнут в результате будущего нарушения основного договора35.

Важность причинной связи как элемента состава убытков. Смешение этих понятий (двух типов убытков) противоречит фундаментальной причинно-следствен- ной связи между нарушением и убытками, требуемой в соответствии с правилами о возмещении убытков36.

Аналогичный довод приводится и в российской доктрине: возможность признания в качестве упущенной выгоды расходов покупателя, связанных с приобретением у третьего лица имущества, аналогичного являвшемуся объектом предварительного договора купли-продажи, в случае существенной разницы в цене товара, купленного у другого продавца, ставится под сомнение, поскольку они не находятся в прямой (непосредственной) причинной связи с нарушением предварительного договора, наличие которой служит необходимым условием для наступления гражданско-правовой ответственности37.

Против этого довода говорит сама специфика абстрактного метода исчисления убытков, из конструкции которого осознанно исключен такой элемент, как причинная связь (см. выше).

Кроме того, аргумент об отсутствии причинной связи направлен против применения абстрактного метода исчисления размера убытков как такового. В то же время причинная связь между нарушением предварительного договора и негативными последствиями в имущественной сфере потерпевшего очевидна, пусть и не является непосредственной. Поэтому вопрос о возмещении убытков в объеме позитивного интереса (при наличии причинной связи) должен быть отделен от вопроса о допустимости использования абстрактного метода.

Преддоговорный характер ответственности. Может быть теоретически высказана также позиция, что в случае возмещения убытков, причиненных необоснованным

34См.: Сулейменов М.К. Указ. соч. С. 62.

35См.: Там же.

36См.: Там же. В ГК Республики Казахстан отсутствует общая норма о возмещении конкретных убытков (в виде разницы цен по нарушенной и замещающей сделкам) и абстрактных убытков, аналогичная ст. 393¹ ГК РФ, но есть норма о возмещении в таком порядке убытков при нарушении договора поставки (ст. 477 ГК Республики Казахстан), аналогичная ст. 524 ГК РФ. Последние нормы (в части абстрактных убытков) также не требуют доказывания причинной связи.

37См.: Максименко А.В. Предварительный договор в обязательствах отдельных видов купли-продажи: вопросы правового регулирования и практики применения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 20.

18

Комментарии

уклонением от заключения договора (абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ), речь идет об особой форме деликтной ответственности (глава 59 ГК РФ), близкой по своему характеру к преддоговорной (ст. 434¹ ГК РФ).

При таком подходе следует принимать во внимание разъяснение правила о возмещении убытков, причиненных недобросовестным ведением или прерыванием переговоров (п. 3 ст. 434¹ ГК РФ). Высшая судебная инстанция указала, что

врезультате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение,

вкотором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом (абз. 2 п. 20 постановления № 7). Эта формула, как отмечено выше, свидетельствует о защите негативного интереса.

4.3.2.Защита позитивного интереса

Существо позиции

Хотя и редко, но в литературе можно встретить позицию, согласно которой пострадавшая от нарушения предварительного договора сторона вправе потребовать возмещения убытков, расчет которых должен помещать истца в то положение,

вкотором он бы находился, если бы основной договор был заключен и исполнен; иначе говоря, расчет убытков за срыв предварительного договора должен быть

вобщем и целом идентичен расчету убытков при заключении и срыве ответчиком основного договора38.

Встречается также утверждение, что к убыткам, причиненным уклонением от заключения основного договора, может быть отнесена, например, упущенная выгода39.

Доводы в пользу защиты позитивного интереса

Конституционный довод о недопустимости дискриминации. В обоснование защиты позитивного интереса приводится следующий пример: допустим, один покупатель заключил с двумя продавцами договоры на покупку елок к 25 декабря. Первый договор должен быть заключен 15 декабря, но обусловлен предварительным договором. Второй договор заключен как самостоятельный договор. Продавцы нарушили свои обязательства. По логике сторонников взыскания за нарушение предварительного договора только различных подготовительных расходов, должны быть взысканы только эти расходы, но не упущенная выгода от несостоявшейся продажи новогодних елок, в то время как по второму договору убытки должны быть взысканы в полном объеме в соответствии с общими правилами. Такое реше-

38См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 893 (автор комментария к ст. 429 — А.Г. Карапетов).

39Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. С. 1255 (автор комментария к ст. 445 — Л.Ю. Михеева).

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

ние явно нарушает принцип справедливости, требующий равных возможностей для субъектов в схожих ситуациях, поэтому должно действовать общее правило о полном возмещении убытков, если между упущенной выгодой и незаключением основного договора существует и доказана прямая причинная связь40.

Принцип справедливости в данной интерпретации закреплен в правовых позициях КС РФ. Он признает дифференциацию правового положения лиц, находящихся в сходных ситуациях, неоправданной и противоречащей запрету дискриминации (различного обращения), который вытекает из конституционного принципа равноправия (ч. 3 ст. 19 Конституции РФ)41.

Настолько ли различается правовое положение стороны предварительного договора, контрагент которой уклоняется от заключения основного договора, от положения кредитора, должник которого уклоняется от исполнения договорного обязательства по основному договору, что влечет его прекращение?

Современная доктрина отвечает на этот вопрос преимущественно в пользу существенности различий.

В опровержение позиции, подкрепляемой приведенным выше примером с новогодними елками, высказываются следующие соображения: взыскание упущенной выгоды как с продавца, с которым заключен полноценный договор, так и с продавца, с которым у покупателя нет никакого договора42, как раз и будет явным нарушением принципа справедливости. Срок заключения основного договора истек 15 декабря, и потенциальный покупатель мог бы позаботиться о заключении основного договора или о поиске нового продавца, а не ждать наступления 25 декабря, чтобы потребовать упущенную выгоду от неисполнения несуществующего договора. Тем более странно поведение покупателя, если он не заключает сразу основной договор, а откладывает его заключение до 15 декабря. У продавца могут возникнуть сомнения в серьезности намерений покупателя, если он в горячую предпраздничную пору не определяется почти до нового года, нужны ему елки или нет43.

Прагматический довод. По букве закона, если сторона, для которой заключение договора обязательно (в том числе ввиду заключения предварительного договора), уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (абз. 1 п. 4 ст. 445 ГК РФ). Это означает, что сторона предварительного договора, столкнувшаяся с уклонением контрагента от заключения основного договора, имеет возможность добиться его заключения, а в случае его нарушения — воспользоваться всем арсеналом средств защиты (глава 25 ГК РФ).

40См.: Диденко А.Г. Условия предварительного договора и их значение // Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 55. Алматы, 2018. С. 26–27.

41См.: постановления КС РФ от 15.06.2006 № 6-П (п. 3 мотивировочной части), от 28.05.2010 № 12-П (п. 4.2 мотивировочной части).

42Точнее, нет основного договора, но есть предварительный договор.

43См.: Сулейменов М.К. Указ. соч. С. 62.

20

Комментарии

В таком случае возникает вопрос: если, пройдя все эти этапы, потерпевший все же может добиться защиты позитивного интереса, есть ли смысл заставлять его нести издержки, связанные с прохождением всех кругов ада? Не лучше ли сэкономить эти усилия и время и сразу по нарушении предварительного договора дать потерпевшему иск в защиту позитивного интереса? В германской доктрине применительно к таким ситуациям говорится о бесполезном «обходном маршруте», «окольной дороге» (Umweg)44.

4.3.3. Дифференцированный подход

Критерий силы предварительного договора. В литературе предлагается также подразделять предварительные договоры на слабые и сильные: это предложение основано на том, что для предъявления требования о понуждении заключить договор недостаточно одного предварительного договора, требуется еще наличие предпосылок действительности основного договора. Сильный предварительный договор позволяет требовать заключения основного договора, а слабый, хотя он также создает обязанность заключить договор, в отсутствие таких предпосылок дает только требование о возмещении убытков45.

На основе этого деления высказывается предложение дифференцировать характер подлежащего защите интереса одной из сторон при уклонении другой стороны от заключения основного договора. В логике данной концепции возмещение убытков за нарушение предварительного договора не должно приводить к обходу закона (компенсация интереса к исполнению основного договора в отсутствие завершенного состава и предпосылок его действительности). Поэтому при нарушении слабого предварительного договора посредством взыскания убытков следует компенсировать только отрицательный интерес (интерес к заключению основного договора), но не интерес к исполнению основного договора. Сильный предварительный договор, напротив, обеспечивает интерес к исполнению основного договора. При ином решении для возмещения убытков, компенсирующих интерес

кисполнению основного договора, сначала пришлось бы требовать понуждения

кзаключению договора, что оказывается лишним, если кредитор не имеет цели требовать его реального исполнения46.

Данный подход предлагается дополнить указанием на то, что негативным интересом следует ограничить требования об убытках в ситуации, когда в соответствии с законом или соглашением сторон должнику по предварительному договору предоставлено право отказаться от основного договора, поскольку его заключение в таком случае не породило бы длительных отношений между сторонами, а потому кредитор не смог бы получить значительных выгод за период действия основного договора47.

44См.: Полякова В.Э. Предварительный договор в праве России и Германии: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 113.

45См.: Меньшенин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 24–25.

46См.: Там же. С. 25.

47См.: Полякова В.Э. Указ. соч. С. 115.

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Критерий усилий заинтересованной стороны. В литературе (со ссылкой на германскую судебную практику48) высказывается также предложение признать правомерным требование о возмещении убытков в виде упущенной выгоды и в случае, если стороной были совершены приготовления к заключению или исполнению основного договора49. Такой подход в известной мере корреспондирует правилу о том, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Но это не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений50.

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения, а должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором51.

5. Выводы

Как видно из комментируемого определения, высшая судебная инстанция не стала себя утруждать подобными рассуждениями, делегировав выработку подходов нижестоящим судам.

Вместе с тем в отсутствие разумной потребности в конструкции предварительного договора в современных условиях, возможно, такое решение Верховного Суда — это намек обороту воздержаться от использования рассматриваемого инструмента.

Если оценивать имеющиеся в доктрине подходы по существу, то каждая из крайних позиций имеет свои преимущества и недостатки.

С одной стороны, выделение специальной конструкции предварительного договора (наряду с конструкцией основного договора или собственно договора) может быть оправдано только различиями в последствиях их заключения и нарушения. Если последствия заключения и нарушения предварительного и основного договоров принципиально не дифференцируются, то одна из двух конструкций рискует оказаться лишней. И напротив, если придерживаться той позиции, что в правовой системе нет избыточно дублирующих друг друга инструментов, то нужно признать разумными различия в регулировании их применения. В данном случае эти различия могут как раз заключаться в последствиях нарушения: при нарушении предварительного договора защищается негативный интерес, при нарушении

48См.: решение Федерального верховного суда Германии от 15.03.1963.

49См.: Полякова В.Э. Указ. соч. С. 110.

50См.: абз. 4 п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

51См.: абз. 2 и 4 п. 3 постановления № 7.

22

Комментарии

основного договора — позитивный. В противном случае граница между этими двумя институтами стирается.

Кроме того, если взыскивать убытки за нарушение предварительного договора, как если бы был заключен и нарушен основной договор, то не следует ли продвинуться по этому пути дальше и предоставить кредитору такие способы защиты права, как присуждение к исполнению в натуре или признание того права, которое он получил бы по основному договору? Если можно, то в чем разница между предварительным и основным договором? Если нельзя, то в чем разница между

(а) взысканием убытков и (б) присуждением к исполнению в натуре и признанием права с точки зрения защиты интересов и ожиданий стороны предварительного договора?

При взыскании убытков в случае нарушения основного синаллагматического договора имеет значение, как кредитор исполнял свои обязательства (особенно если он должен был предоставить свое исполнение первым), нет ли у должника возражений, связанных с ходом исполнения основного договора, нет ли просрочки кредитора и т.п. При взыскании убытков при нарушении предварительного договора на тех же началах, что и при нарушении основного договора, должник лишается этих возражений. Вместе с тем этот эффект является результатом собственного противоправного бездействия нарушителя.

С другой стороны, приведенная логика вопреки всяким представлениям о справедливости оставляет потерпевшую сторону нарушенного предварительного договора без надлежащей защиты. Защиту негативного интереса нельзя признать эффективным инструментом восстановления прав потерпевшей стороны, а путь через понуждение к заключению основного договора и его последующее нарушение с новым судебным процессом неоправданно отдаляет искомую цель.

Догматический подход противоречит основному началу необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ), тогда как именно в подобных неясных ситуациях и следует прибегать к нормативной силе принципов52.

Если попытаться сравнить приведенные выше доводы в обоснование и опровержение имеющихся позиций с опорой на этот краеугольный принцип, то представляется обоснованным признать более весомыми аргументы в пользу защиты позитивного интереса при нарушении предварительного договора, поскольку такая защита будет наиболее полно соответствовать задаче восстановления нарушенных прав и не вступит в явное противоречие ни с одним другим принципом гражданского права.

При таком подходе наиболее простой способ поставить потерпевшую сторону в положение, в котором она оказалась бы при надлежащем исполнении основного договора, — это взыскать в ее пользу разницу между согласованной ценой и теку-

52Основные начала гражданского законодательства характеризуются в качестве «правил применения всех иных правил» (Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 8), принципиальным идеям традиционно придается правовосполнительная функция: основные начала гражданского законодательства из-за емкости своего содержания включают большую часть пробельных правил (см.: Там же. С. 9).

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

щей рыночной ценой определенного сторонами товара. Поэтому представляется логичным допустить и применение абстрактного метода расчета убытков, причиненных уклонением от заключения основного договора.

References

Annenkov K.N. The Russian Civil Law System. Vol. 4: Separate Obligations [Sistema russkogo grazhdanskogo prava. T. 4: Otdelnye obyazatelstva]. 2nd ed. Tipografiya M.M. Stasyulevicha, 1912. 667 p.

Baibak V.V. Abstract Method of Calculation of Damages [Abstraktnyi metod ischisleniya ubytkov]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2011. No. 6. P. 6–19.

Bevzenko R.S. Model Ruling of the Judicial Board of the Supreme Court: How Can It Be [Modelnoe opredelenie sudebnoi kollegii Verkhovnogo Suda: Kak eto mozhet byt’]. Available at: https:// zakon.ru/blog/2017/03/13/modelnoe_opredelenie_sudebnoj_kollegii_verhovnogo_suda__kak_ eto_mozhet_byt#comment_460876 (Accessed 24 May 2019).

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. Book 1: General Provisions [Dogovornoe pravo. Kn. 1: Obschie polozheiya]. 3rd ed. Мoscow, Statut, 2001. 848 p.

Didenko A.G. Conditions of the Preliminary Contract and Their Meaning [Usloviya predvaritelnogo dogovora i ikh znachenie], in: Civil Legislation: Articles. Comments. Practice [Grazhdanskoe zakonodatelstvo: Stat’i. Kommentarii. Praktika]. Iss. 55. Almaty, Raritet, 2018. 153 p.

Karapetov A.G. Models of Protection of Civil Rights: Economic View [Modeli zaschity grazhdanskikh prav: ekonomicheskiy vzglyad]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 12. P. 24–80.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Komissarova E.G. Principles in Law and Basics of Civil Legislation: A Doctoral Thesis in Law [Printsipy v prave i osnovnye nachala grazhdanskogo zakonodatelstva: dis. … d-ra yurid. nauk]. Ekaterinburg, 303 p.

Krasheninnikov P.V., ed. Article-by-Аrticle Comments to the Civil Code of the Russian Federation, Part One [Postateinyi kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii, chasti pervoi]. Мoscow, Statut, 2011. 533 p.

Maksimenko A.V. Preliminary Contract in Terms of Obligations of Certain Types of Sales: Issues of Legal Regulation and Practice: A Summary of the PhD Thesis in Law [Predvaritelnyi dogovor v obyazatelstvakh otdelnykh vidov kupli-prodazhi: voprosy pravovogo regulirovaniya i praktiki primeneiya: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2013. 22 p.

Menshenin P.A. Preliminary Contract in Russian Civil Law: A Summary of the PhD Thesis in Law [Predvaritelnyi dogovor v rossiiskom grazhdanskom prave: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2011. 26 p.

Novitskiy I.B., Lunts L.A. General Doctrine of the Obligation [Obschee uchenie ob obyazatelstve], in: Novitskiy I.B. Selected Works on Civil Law: in 2 Volumes. Vol. 2 [Izbrannye Trudy po grazhdanskomu pravu: v 2 t. T. 2]. Мoscow, Statut, 2006. 413 p.

Polyakova V.E. Preliminary Contracts in the Law of Russia and Germany: A PhD Thesis in Law [Predvaritelnyi dogovor v prave Rossii i Germanii: dis. … kand. yurid. nauk]. Мoscow, 2015. 141 p.

24

Комментарии

Rudokvas A.D. Infringement of Duty of Information: Pre-Contractual Liability, Representations, Warranties and Indemnity. Commentary on Point 21 of the Ruling of the Plenum of SC RF No. 7 «On Application of Some Rules of the Civil Code of the Russian Federation on Liability for Breach

of Obligation», 24 March 2006 [Narushenie obyazannostei informirovaniya: preddogovornaya otvetstvennost’, zavereniya i garantii vozmescheniya poter’. Kommentariy k p. 21 postanovleniya Plenuma VS RF ot 24.03.2016 No. 7 «O primenenii sudami nekotorykh polozheniy Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii ob otvetstvennosti za narushenie obyazatelstv»]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 11. P. 57–79.

Schwenzer I., ed. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 4th ed. Oxford, OUP, 2016. 1480 p.

Sergeev A.P., Tolstoy Yu.K., eds. Comments to the Civil Code of the Russian Federation (Аrticle-by- Аrticle): Part Two [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii (postateinyi). Chast’ vtoraya]. 2nd ed. Мoscow, Prospekt, 2006. 972 p.

Shershenevich G.F. Textbook of Russian Civil Law: in 2 Volumes. Vol. 2 [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava: v 2 t. T. 2]. Мoscow, Statut, 2005. 462 p.

Suleimenov M.K. Pre-Сontractual Relations [Preddogovornye otnosheniya]. The Herald of the Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan [Vestnik Instituta zakonodatelstva Respubliki Kazakhstan]. 2018. No. 4. P. 50–64.

Tomsinov A.V. Measure of Damages for False Representations in the Law of England and the USA [Mera ubytkov za nedostovernye svedeniya v prave Anglii i SShA]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2015. No. 5. P. 100–114.

Zhuchenko S.P. Damages: Foreign Approaches and Domestic Practice [Ubytki: zarubezhnye podkhody i otechestvennaya praktika], in: Rozhkova M.A., ed. Protection of Civil Rights: Selected Aspects: Сollection of Articles [Zaschita grazhdanskikh prav: izbrannye aspekty: sb. st.]. Мoscow, Statut, 2017. P. 104–161.

Zimmermann R. Assessment of Damages: Three Specific Problems: The Draft Common European Sales Law in Context, in: Hilbig Lugani K., Jakob D. , Masch G. et al, eds. Zwischenbilanz — Festschrift fur Dagmar Coester-Waltjen zum 70. Geburtstag. Bielefeld, Gieseking Verlag, 2015. P. 921–936.

Information about the author

Sergey Gromov — Associate Professor at the Civil Law Department of the Law Faculty of Saint Petersburg State University, PhD in Law (e-mail: serjgromov@mail.ru).

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Илья Николаевич Ищук

партнер, руководитель Антимонопольной практики АБ КИАП

Максим Александрович Бузин

руководитель направления Антимонопольной практики АБ КИАП

Анализ рынка: соотношение юридической формы и экономического содержания

Комментарий к определениям Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 10.10.2018 № 305-КГ18-5239 и № 305-ЭС18-5242

В комментарии рассматривается антимонопольная практика по вопросу определения товарных рынков. Анализ рынков является неотъемлемым элементом антимонопольных расследований, однако выбор методов и формата такого исследования не всегда очевиден, в частности, в связи с коллизией формально-правового и экономического подходов. Примером такого противоречия выступает ситуация, когда деятельность субъекта естественной монополии может рассматриваться как в формальных границах рынка, находящегося в состоянии монополии, так и в рамках более широкого конкурентного рынка, на котором такое общество фактически работает. Авторы соглашаются с позицией Президиума ВС РФ, который на примере двух конкретных дел напомнил о приоритете анализа реальных экономических отношений хозяйствующих субъектов.

Ключевые слова: антимонопольное нарушение, товарный рынок, естественная монополия, доминирующее положение, анализ рынка

26

Комментарии

Ilia Ishchuk

Partner, Head of Antitrust and Competition Practice at KIAP

Maxim Buzin

Head of Division of Antitrust and Competition Practice at KIAP

Market Analysis: Correlation of Legal Form and Economic

Content

Case Comment on the Judgments of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF No. 305-КГ18-5239 and No. 305-ЭС18-5242, 10 October 2018

The article provides an analysis of how courts define commodity markets in antitrust cases. Market analysis is an integral element of antitrust investigations, but the choice of methods and format for such research is not always obvious, in particular, due to the conflict of formal legal and economic approaches. An example of such contradiction is a situation in which the activity of a natural monopoly entity can be viewed both within the formal boundaries of a market that is in a state of monopoly and within the wider competitive market in which this company actually operates. The authors agree with the position of the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation, which, on the example of two specific cases, recalled the priority of analyzing the real economic relations of economic entities.

Keywords: antitrust violation, commodity market, natural monopoly, dominant position, market analysis

Имущественные отношения, возникающие в процессе создания и распределения материальных благ, являются одним из традиционных предметов правового регулирования. Во многом именно необходимость урегулирования таких отношений обусловила возникновение института права как своего рода справедливого консенсуса между разнонаправленными интересами их участников. При этом само понятие справедливости в его экономико-правовом понимании эволю-

ционировало по мере развития и усложнения экономических отношений.

В частности, с течением времени предметом правового регулирования становилось все больше моделей экономического поведения, ранее считавшихся объективными, естественными и не требующими каких-либо ограничительных мер. Так произошло и с деятельностью, характеризующейся в настоящее время как монополистическая, т.е. поведением участника рынка, направленным на приобретение и реализацию так называемой рыночной власти, которая позволяет этому участнику изменять в своих интересах условия обращения товара на рынке.

Особенностью монополистической деятельности является то, что она, как правило, полностью укладывается в рамки правомерного поведения с точки зрения традиционных отраслей права. Устанавливаемые конкурентным правом ограничения имеют сугубо экономический фундамент, поэтому неотъемлемым элементом любого антимонопольного расследования служит оценка экономической составляющей деятельности хозяйствующих субъектов. В соответствии с нормами

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) ключевой частью такой оценки выступает анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В свою очередь, порядок анализа состояния конкуренции установлен приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее — Порядок № 220), который определяет формальные требования к его содержанию в привязке к конкретным составам антимонопольных нарушений, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Следует отметить, что ситуация, когда орган, проводящий антимонопольные расследования, определяет своим нормативным актом содержание одного из важнейших доказательств по делу, не всегда находила понимание в профессиональной среде. Зачастую этот документ воспринимается как механизм ограничения предмета доказывания, работающий вопреки принципу объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела. Определенную ясность в механику применения Порядка № 220 внес Верховный Суд РФ решением от 22.05.2017 № АКПИ17-182, указав, что, устанавливая обязательность отдельных этапов анализа, он не ограничивает антимонопольный орган в проведении исследования в объеме, необходимом для рассмотрения конкретного дела с учетом всех его особенностей.

Таким образом, можно констатировать, что требования Порядка № 220 к анализу состояния конкуренции являются обязательными и минимальными. При этом сложившаяся судебная практика рассматривает отступление от положений Порядка № 220 как существенное процедурное нарушение и основание для отмены решений антимонопольного органа.

Примером подобного подхода стали судебные акты по делам № А40-75556/2017 и № А40-249075/2016.

Поводом для судебных разбирательств стали решения ФАС России, вынесенные

вотношении ООО «Приморский торговый порт» (далее — Приморский порт)1 и ПАО «Новороссийский морской торговый порт» (далее — Новороссийский порт)2. Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении портами запрета на злоупотребление доминирующим положением путем установления монопольно высоких цен на услуги по перевалке грузов (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Фактически его претензии сводились к установлению стоимости услуг

виностранной валюте, что в условиях девальвации рубля в 2014–2015 гг. привело к значительному росту рублевых эквивалентов цен для российских потребителей3. При этом никаких объективных предпосылок для повышения цен в ходе расследования выявлено не было: анализируя ценовую политику компаний, ФАС пришла к выводу о существенном росте рентабельности при почти неизменных затратах.

3О нарушении антимонопольного законодательства заявили ПАО «НК «Роснефть», ПАО «НК «РуссНефть», ОАО «РЖД» и ООО «Технотранс».

28

Комментарии

Камнем преткновения между ФАС и портами, а впоследствии и между судами разных инстанций стал вопрос об определении географических границ исследуемых товарных рынков. Согласно п. 1.3 Порядка № 220 определение временных, продуктовых и географических границ товарного рынка является обязательным этапом анализа при расследовании большинства антимонопольных нарушений. При этом именно от его результатов зачастую зависит итоговый вывод о правомерности или неправомерности поведения хозяйствующих субъектов. Споры о правильном определении границ рынка встречаются в подавляющем большинстве антимонопольных дел и прежде всего — при рассмотрении вопросов о злоупотреблении доминирующим положением.

Основным методом определения географических границ рынка является так называемый тест гипотетического монополиста, суть которого заключается в исследовании поведения приобретателей товара при долговременном повышении цен. Антимонопольный орган проводит опрос покупателей в рамках предварительно определенных границ рынка с целью выяснить, приведет ли повышение цены к переходу покупателей на другие территориальные рынки и снижению объема продаж в этих границах. Исследуемые географические границы рынка постепенно расширяются до тех пор, пока не будет достигнуто некое равновесное состояние, при котором повышение цены либо перестает вызывать переход покупателей на иные территории, либо не приводит к утрате продавцом выгоды от продажи товаров по увеличенной цене.

Таким образом, ключевым критерием определения географических границ товарного рынка, по сути, является наличие у покупателя реальной разумной альтернативы в выборе продавца.

В рассматриваемом случае порты настаивали на определении границ товарного рынка по «бассейновому» принципу, т.е. на включении в состав продавцов всех портов, оказывающих услуги по перевалке грузов в территориальных границах соответствующих морских бассейнов. Фактически порты предлагали ФАС изучить конкурентные рынки в географических границах морских бассейнов и проверить, во-первых, наличие доминирующего положения у предполагаемых нарушителей, а во-вторых, ценовую конъюнктуру сопоставимых рынков, как того требует ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции.

Однако антимонопольный орган избрал иной подход, основанный на наличии у портов статусов субъектов естественных монополий, и определил в каждом случае границы рынка как границы самого порта.

Здесь необходимо пояснить, что с 2013 г. к услугам портов не применяется государственное тарифное регулирование. Выход из сферы тарифов, с одной стороны, позволил портам проводить самостоятельную ценовую политику, а с другой, как правильно, на наш взгляд, отметила ФАС России, обусловил необходимость соблюдения общих антимонопольных требований при определении стоимости услуг, в том числе в части недопустимости установления монопольно высоких цен.

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Выбранное антимонопольным органом определение товарных рынков привело к принципиальным для рассмотрения всего дела последствиям.

Согласно ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Однако, презюмировав нахождение всей сферы услуг по перевалке грузов в естественно-монопольном состоянии, ФАС, таким образом, исключила саму возможность существования на территории Российской Федерации сопоставимых конкурентных товарных рынков. Следовательно, единственным методом проверки уровня цен стал затратный метод, в рамках которого, как мы упоминали ранее, порты не смогли представить сколь-либо убедительных объяснений повышения рентабельности оказываемых услуг в рублевом эквиваленте (по оценкам ФАС, рентабельность по отдельным видам услуг достигала сотен процентов).

В результате антимонопольный орган констатировал нарушение портами п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и выдал предписания об устранении выявленных нарушений, а в случае с Новороссийским портом также обязал нарушителя перечислить в бюджет незаконно полученный доход в размере почти 10 млрд руб.

Однако позиция ФАС России не нашла поддержки в арбитражных судах первых трех инстанций, которые обратили внимание на наличие в материалах дел сведений о возможности и готовности покупателей воспользоваться услугами других портов, а равно о возможности и готовности других портов предложить соответствующие услуги.

Таким образом, несмотря на формальное наличие у портов статуса естественных монополий, фактически указанные хозяйствующие субъекты действовали на более широких товарных рынках, находящихся в состоянии конкуренции. Неисследованность данных вопросов послужила основанием для полной отмены решений и предписаний ФАС.

Очередной резкий поворот в деле наступил после того, как им заинтересовалась Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия). Рассмотрев дела в порядке кассационного производства, она пришла к выводу о необходимости отмены принятых судебных актов.

В определениях от 10.10.2018 № 305-КГ18-5239 и № 305-ЭС18-5242 Коллегия сформулировала правовую позицию, близкую к логике ФАС: статус субъекта естественной монополии с необходимостью предполагает наличие соответствующего товарного рынка, на котором данный хозяйствующий субъект является монополистом; при этом субъект естественной монополии в отсутствие государственного регулирования тарифов обязан придерживаться общих правил ценообразования, установленных Законом о защите конкуренции, а антимонопольный орган вправе проверить соблюдение требований Закона в границах этого рынка.

Свои выводы Коллегия обосновала ссылками на ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции и п. 4.7 Порядка № 220.

30

Комментарии

Особого внимания заслуживает последняя ссылка на п. 4.7 Порядка № 220, так как данной нормой установлены особенности определения географических границ товарных рынков в сфере естественных монополий на основании формальных критериев: административно-территориального, организационного и технологического.

Полагаем, хотя эта мысль прямо не выражена в определениях, что Коллегия на основании данной нормы сделала вывод о необязательности использования в рассматриваемом случае теста гипотетического монополиста и возможности определения границ товарного рынка исключительно на основе указанных в п. 4.7 Порядка № 220 критериев.

Таким образом, вторая кассация пришла к модели некоего фиктивного рынка, существование которого выводится из строго правовых предпосылок.

Курьезность ситуации заключается в том, что при наличии в материалах дела объективных свидетельств существования альтернативных продавцов Коллегия не смогла полностью опровергнуть вывод нижестоящих судов об одновременном существовании более широких бассейновых рынков. Получалось, что одна и та же деятельность хозяйствующих субъектов осуществляется одновременно на двух разных товарных рынках, отличающихся между собой только составом продавцов. Полагаем, что в данном случае имел место достаточно характерный для антимонопольных разбирательств конфликт между правовой и экономической оценкой обстоятельств дела.

Точку в спорах поставил Президиум ВС РФ, который рассмотрел оба дела в порядке надзора.

Постановления Президиума ВС РФ от 26.12.2018 № 309-ПЭК18 и от 16.01.2019 № 303-ПЭК18 достаточно близки по содержанию и в целом сводятся к поддержке выводов судов нижестоящих инстанций о нарушении антимонопольным органом порядка анализа состояния конкуренции и определения монопольно высокой цены (ч. 1, 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции и п. 4.5, 4.6, 4.7 Порядка № 220). Так, Президиум обратил внимание на позицию судов о неправильном применении ФАС России теста гипотетического монополиста, об отсутствии анализа сопоставимых рынков и подробного обоснования причин, по которым иные рынки не могут рассматриваться в качестве сопоставимых.

Как отмечалось в вводной части комментария, соблюдение обязательных требований к анализу состояния конкуренции, установленных Порядком № 220, выполняет функцию своего рода процессуальной гарантии исследования экономического содержания отношений в минимально необходимом объеме. Таким образом, в рассматриваемом случае Президиум Верховного Суда в очередной раз обратил внимание на то, что нарушение указанных требований не соответствует цели полного и объективного изучения обстоятельств дела.

Соглашаясь с Президиумом, полагаем все же, что с учетом практикообразующего значения актов суда надзорной инстанции эти выводы могли бы быть поддержаны в форме более развернутого и мотивированного мнения.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Например, неочевидной осталась позиция Президиума по характеристике рассматриваемых рынков. С одной стороны, поддержка выводов судов нижестоящих инстанций логически свидетельствует о согласии с позицией о конкурентном характере отношений портов. С другой стороны, Президиум нигде прямо не назвал рассматриваемые рынки конкурентными и не поставил под сомнение доминирующее положение портов, связанное в данных делах со статусом естественных монополий.

Не вполне понятны также основания, по которым Президиум отклонил ссылку Коллегии на п. 4.7 Порядка № 220 как на основание для определения географических границ рынка в обход теста гипотетического монополиста.

На наш взгляд, спорный пункт не подменяет собой тест гипотетического монополиста, а дополняет его. Указанные в пункте критерии должны применяться по остаточному принципу после того, как с достаточной степенью определенности будет подтверждена тождественность исследуемого рынка и рынка, на котором существует состояние естественной монополии. Однако разделяет ли такую позицию Президиум Верховного Суда, неясно.

В целом рассматриваемые постановления производят двоякое впечатление: правильные по существу, они дают ответы не на все содержащиеся в делах вопросы, в связи с чем их практикообразующий потенциал несколько ограничен.

Однако полагаем, что, по крайней мере, в части обеспечения минимальных требований к содержанию анализа состояния конкуренции Президиум Верховного Суда высказался вполне определенно: применение положений Порядка № 220 не должно быть поверхностным, а работа антимонопольного органа с материалами дела — выборочной. Реализация такого подхода, безусловно, должна положительно отразиться на качестве антимонопольных расследований и выступить гарантией защиты прав субъектов хозяйственной деятельности.

Information about authors

Ilia Ishchuk — Partner, Head of Antitrust and Competition Practice at KIAP (e-mail: ii@kiaplaw.ru).

Maxim Buzin — Head of Division of Antitrust and Competition Practice at KIAP (e-mail: m.buzin@kiaplaw.ru).

32

Комментарии

Андрей Андреевич Громов

кандидат юридических наук, магистр частного права (РШЧП)

Содержание права субарендатора на заключение договора напрямую с арендодателем1

Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.12.2018 по делу № 305-ЭС18-13454

В случае досрочного прекращения договора аренды гражданское законодательство предоставляет субарендатору право на заключение договора напрямую с арендодателем. На примере комментируемого определения ВС РФ дается оценка содержанию права субарендатора; определяется, имеет ли субарендатор достаточные средства защиты, чтобы гарантировать для себя возмездное пользование вещью в течение всего срока действия субаренды.

Ключевые слова: субаренда, понуждение к заключению договора, преимущественное право

1Автор благодарен А.М. Ширвиндту, Ю.В. Старцевой и М.А. Волчанскому за ценные комментарии и замечания.

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Andrey Gromov

PhD in Law, Master of Private Law (Russian School of Private Law)

Content of a Sublessee’s Right to Enter Into a Contract Directly with a Lessor

Case Comment on the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF No. 305-ЭС18-13454, 20 December 2018

When a lease is cancelled before expiration of its term sublessee is allowed to require the landlord to enter into direct lease agreement for the remainder of the term of the original lease. In the recent judgment, the Supreme Court of Russia considered this right of the sublessee and its content. The comment focuses on the issue of whether the sublessee has sufficient legal remedies to ensure that he will be able to use the leased property until the end of the entire term of the sublease.

Keywords: sublease, compulsory conclusion of the contract, preemptive right

Гражданское законодательство предоставляет субарендатору право на заключение договора напрямую с арендодателем в случае досрочного прекращения договора аренды (п. 1 ст. 618 ГК РФ). Возникает ряд вопросов: что входит в содержание права субарендатора? имеет ли оно абсолютный или исключительно относительный эффект? вправе ли субарендатор каким-либо образом гарантировать для себя возмездное пользование вещью в пределах срока действия субаренды или он вынужден довольствоваться исключительно взысканием убытков с нарушившего свои обязательства собственника вещи? Большинство из них были рассмотрены Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия)

врамках комментируемого дела.

1.Фабула дела

Нежилое помещение было передано арендодателем в аренду на десять лет. В свою очередь, арендатор с согласия арендодателя передал эту вещь в субаренду сроком сначала на три года, а затем еще на шесть лет (пролонгация была оформлена дополнительным соглашением, впоследствии признанным недействительным).

Незадолго до истечения третьего года арендодатель отказался в одностороннем порядке от договора с арендатором и потребовал от субарендатора возврата объекта. Субарендатор вещь вернул и уведомил арендодателя о намерении реализовать принадлежащее ему право на заключение договора аренды напрямую с арендодателем. Не дождавшись положительной реакции, субарендатор обратился в суд

сиском о понуждении арендодателя к заключению договора аренды напрямую

ссубарендатором. Субарендатор также просил суд принять обеспечительные меры в отношении спорной вещи, но это ходатайство было отклонено судом.

34

Комментарии

По итогам судебного разбирательства иск субарендатора был удовлетворен, судебные акты по этому спору вступили в законную силу.

Однако еще в тот момент, когда судебный спор находился на рассмотрении суда первой инстанции, арендодатель (ответчик) продал спорный объект аффилированному лицу, которое в течение короткого промежутка времени сдало эту вещь в аренду.

Так и не получив вещь, субарендатор обратился с иском о признании недействительным договора аренды между арендодателем и новым арендатором. В обоснование своей позиции субарендатор ссылался на то, что оспариваемый договор:

–заключен арендодателем в целях создания препятствий для исполнения решения суда, обязавшего арендодателя заключить договор аренды с истцом;

–фактически лишил субарендатора преимущественного права на аренду спорного объекта.

Суды трех инстанций заявленные требования удовлетворили, поддержав позицию субарендатора.

Однако с таким подходом не согласился Верховный Суд РФ.

2. Подход высшей инстанции

Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций и отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным договора аренды между арендодателем и новым арендатором, Коллегия руководствовалась следующим.

Во-первых, оспариваемый договор аренды заключен до вступления в законную силу решения об обязании арендодателя заключить договор аренды с истцом и в отсутствие каких-либо обременений или запретов собственнику распоряжаться своим имуществом.

Во-вторых, п. 1 ст. 618 ГК РФ не устанавливает преимущественное перед другими (третьими) лицами право субарендатора на заключение с ним договора и, в отличие от ст. 617 ГК РФ, не предусматривает, что при отчуждении прежним арендодателем объекта аренды субарендатор вправе требовать заключения с ним договора аренды от нового собственника данного объекта, в отношении которого на момент продажи отсутствовали какие-либо обременения.

В-третьих, даже нарушение преимущественного права предыдущего арендатора на заключение договора аренды на новый срок не влечет недействительности договора аренды, заключенного с третьим лицом. В силу п. 1 ст. 621 ГК РФ предыдущий

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

арендатор вправе требовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору2.

В-четвертых, срок действия договора субаренды истек еще до принятия судом первой инстанции решения об обязании арендодателя заключить с истцом договор аренды. В связи с этим у субарендатора отсутствует охраняемый законом интерес в признании недействительным договора аренды между арендодателем и новым арендатором3.

3. Комментарий

Можно отметить, что Коллегия могла ограничиться исключительно аргументом о том, что срок действия договора субаренды истек через несколько дней после досрочного прекращения договора аренды. Этого было бы вполне достаточно для отказа в удовлетворении требований. Но по факту этот довод приведен лишь в самом конце определения, как будто в дополнение. Ключевым выводом, к которому пришла Коллегия и который послужил основанием для отказа в удовлетворении требований истца, стало полное отрицание какого-либо абсолютного эффекта в праве субарендатора на заключение договора аренды напрямую с арендодателем.

Чтобы оценить этот подход, необходимо ответить на следующие два вопроса: 1) на что вправе рассчитывать субарендатор, если его право имеет исключительно относительный эффект; 2) какие аргументы можно было бы привести в пользу и против наличия у субарендатора права с абсолютным эффектом?

3.1. Какими возможностями обладает субарендатор, если его праву присущ исключительно относительный эффект?

В подобном случае он вправе требовать как исполнения обязательства в натуре (заключения договора аренды)4, так и взыскания убытков за нарушение арендодателем своего обязательства.

Вместе с тем этому может воспрепятствовать ряд обстоятельств.

2Использование в определении термина «даже» применительно к праву арендатора на преимущественное заключение договора аренды позволяет предположить, что в соответствии с позицией ВС РФ ст. 618 ГК РФ для субарендатора таких последствий (преимущественного права с абсолютным эффектом) не предусматривает.

3В определении представлен еще и пятый аргумент о том, что субарендатор отказался от направленного собственником проекта договора аренды, однако этот довод ничего не добавляет к позиции ВС РФ о содержании права субарендатора на заключение договора с арендодателем напрямую, в связи с чем далее не рассматривается.

4См.: п. 15 информационного письма ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 (далее — письмо № 66).

36

Комментарии

3.1.1.Прежде всего необходимо установить надлежащее исполнение своих обязательств самим субарендатором. Ему будет отказано в обязании собственника заключить договор аренды напрямую, если в период действия договора субаренды он осуществлял ненадлежащее пользование вещью5.

Вероятно, также целесообразно было бы отказать в удовлетворении иска субарендатора, если из его финансового положения очевидно, что исполнять обязательства перед контрагентом по внесению арендной платы он не сможет6.

Но даже если у арендодателя нет подобных оснований воспрепятствовать реализации права субарендатора, он все же имеет возможность лишить субарендатора вещи.

3.1.2.Важно также учитывать, что распоряжение собственником вещью после прекращения

договора аренды может повлечь для субарендатора риск утраты возможности продолжить пользование вещью.

3.1.2.1.В частности, получив обратно вещь во владение (как в рамках комментируемого дела), собственник вправе передать ее в аренду любому третьему лицу. Субарендатор может помешать этому только посредством обеспечительных мер при предъявлении иска о понуждении к заключению договора (в подобном случае будет применяться п. 2 ст. 174.1 ГК РФ).

В связи с этим чрезвычайно интересен также вопрос о том, изменится ли ситуация, если субарендатор сможет собрать доказательства того, что новый арендатор знал о наличии у субарендатора права по ст. 618 ГК РФ и о том, что в суде уже идет судебный спор об обязании арендодателя заключить договор аренды с субарендатором. По сути, зная об этом и все равно заключая договор аренды, новый арендатор совместно с арендодателем намеренно прекратили еще не возникшее, но уже зримое право субарендатора требовать от арендодателя исполнения в натуре обязательства по передаче спорного объекта в аренду. Возможно ли будет в подобной ситуации применить доктрину вторжения в договорные отношения и оспорить сделку между арендодателем и новым арендатором по ст. 10 и 168 ГК РФ7? Комментируемое определение скорее отвечает отрицательно на этот вопрос, поскольку в данном деле факты свидетельствовали о том, что арендодатель пытался создать для себя невозможность исполнения, передав вещь в аренду аффилированному лицу (однако эти обстоятельства были оставлены ВС РФ без внимания).

3.1.2.2.Кроме того, арендодатель вправе продать вещь третьему лицу. Удовлетворят ли иск субарендатора об обязании арендодателя заключить договор в подобном случае?

С одной стороны, для этого нет никаких препятствий, поскольку содержанием обязательства является волеизъявление ответчика о заключении договора аренды,

5См.: постановление АС Московского округа от 12.07.2018 по делу № А40-139678/2017.

6Данный аргумент прозвучал в определении ВС РФ от 15.03.2018 по делу № 305-ЭС17-17260.

7Подробно о доктрине вторжения в договорные отношения см.: Чупрунов А.С. Гражданско-правовая ответственность за вмешательство третьего лица в договорные отношения // Договоры и обязательства: сб. работ выпускников РШЧП / под ред. А.В. Егорова. Т. 3. М., 2019. С. 678–723.

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

которое будет заменено решением суда8. С другой стороны, суд, удовлетворив иск, породит обязательственные отношения, в рамках которых у арендодателя не будет возможности передать контрагенту вещь во владение (поскольку он уже не является ее собственником). В практике ВС РФ имелись примеры, когда Суд на этом основании отказывал в удовлетворении иска об обязании заключить договор, ссылаясь на его последующую неисполнимость9. Впрочем, встречается и противоположный подход, когда суды, установив вину ответчика в создании субъективной невозможности исполнения, удовлетворяют иск об исполнении обязательства в натуре10.

Однако даже если договор аренды будет заключен, новоиспеченному арендатору не останется ничего другого, как требовать взыскания убытков (истребовать вещь в натуре ему будет нельзя, поскольку должник уже не является ни ее законным владельцем, ни собственником). При этом вне зависимости от того, удовлетворят иск субарендатора о понуждении к заключению договора или нет, начиная с момента перехода права собственности на спорную вещь другому лицу его владение объектом утратит (даже потенциально) какое-либо законное основание и он должен будет возместить новому собственнику убытки.

3.1.3.На то, что у права субарендатора абсолютный эффект отсутствует даже на случай смены собственника вещи, указывает следующий фрагмент комментируемого определения: «…пунктом 1 статьи 618 ГК РФ… в отличие от правила статьи 617 ГК РФ, не предусмотрено, что при отчуждении прежним арендодателем объекта аренды субарендатор вправе требовать заключения с ним договора аренды от нового собственника данного объекта, в отношении которого на момент продажи отсутствовали какие-либо обременения».

Таким образом, субарендатор не вправе заявить новому собственнику требование о заключении договора аренды напрямую. В связи с этим его право, предусмотренное ст. 618 ГК РФ, по большей части сводится ко взысканию убытков с первоначального арендодателя.

8См.: постановление ФАС Уральского округа от 05.02.2014 по делу № А60-21882/2013: «Довод заявителя жалобы о невозможности исполнения решения суда об обязании заключить договор аренды в связи с наличием иного договора аренды в отношении спорного имущества, отклоняется. Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 13 постановления от 25.01.2013 № 13 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 773 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды», если объектом нескольких договоров аренды, заключенных с несколькими лицами, является одно и то же имущество в целом, то к отношениям арендаторов и арендодателя подлежат применению положения ст. 398 ГК РФ. Арендатор, которому не было передано имущество, являющееся объектом договора аренды, вправе требовать от арендодателя, не исполнившего договор аренды, возмещения причиненных убытков и уплаты установленной договором неустойки. Судам также необходимо учитывать, что наличие в Едином государственном реестре прав записи об аренде недвижимой вещи не препятствует внесению в реестр записи о другом договоре аренды той же вещи».

9См.: определение ВС РФ от 31.01.2017 по делу № 306-ЭС16-9493.

10См.: постановление ФАС Московского округа от 03.03.2014 по делу № А40-17639/13: «Доводы заявителя ОАО «Ветеран» о том, что между ответчиком и ООО «ФастФуд» 22.05.2013 подписан договор аренды вышеназванного имущества, были предметом исследования суда апелляционной инстанции. Кассационный суд соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о заведомо недобросовестном осуществлении ответчиком гражданских прав, так как указанный договор аренды был подписан в период наличия спора в Арбитражном суде города Москвы о понуждении ответчика к заключению договора аренды».

38

Комментарии

3.1.4.Однако если случится так, что арендодатель не продаст вещь третьему лицу или суд посчитает, что при смене собственника вещи на ее приобретателя все же переходит обязанность заключить договор с субарендатором, то в такой ситуации для субарендатора крайне важно будет нейтрализовать право ответчика сдать вещь в аренду третьему лицу. Это возможно, если при прекращении договора аренды (и субаренды) субарендатор не возвращает вещь собственнику. В отсутствие вещи арендодатель не сможет передать ее в пользование другому лицу и в этой части (в части целенаправленного создания арендодателем ситуации, когда субарендатор в конечном счете не сможет получить вещь из-за вступления во владение ею третьим лицом) риски субарендатора минимизируются11. Как представляется, если право субарендатора имеет лишь относительный эффект, то только такое поведение (невозвращение имущества арендодателю) может гарантировать субарендатору дальнейшее пользование вещью.

При подобном подходе обязанное лицо (собственник) имеет множество легальных оснований воспрепятствовать реализации права субарендатора на получение последним объекта аренды. Если же право субарендатора следует за вещью и при смене собственника12, то субарендатор имеет возможность гарантировать себе пользование вещью, не возвращая ее после прекращения договора аренды (и субаренды) и тут же заявив иск о понуждении арендодателя к заключению договора напрямую. Такое поведение влечет для субарендатора риски, связанные с отказом суда в удовлетворении его требования и последующим обращением собственника с иском о взыскании убытков.

3.2. Абсолютный эффект права субарендатора, его преимущества

инедостатки

Вчем же мог выражаться абсолютный эффект права субарендатора?

3.2.1.Во-первых, в праве следования за вещью.

Вкомментируемом определении оно отрицается и признается, что аналог ст. 617 ГК РФ применительно к праву субарендатора на заключение договора с арендодателем отсутствует.

С одной стороны, довод о том, что к спорным отношениям неприменима ст. 617 ГК РФ, может быть обоснован тем, что вещные признаки аренда приобретает только при получении арендатором владения вещью. В настоящем же случае строго формально субарендатор сначала должен вернуть вещь собственнику, а потом получить ее опять на основании вновь заключенного договора. С другой стороны, на это можно возразить, что следование здесь связано не с правом владения и пользования, а с преимущественным правом на заключение договора (причем именно с вещным преимущественным правом, а не обязательственным). В таком

11Согласно п. 9 письма № 66 арендатор, которому не было передано сданное внаем имущество, не может истребовать его у третьего лица, в пользовании которого оно фактически находится.

12Такая практика представлена на уровне кассационных инстанций. Об этом подходе ниже.

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

случае следование должно иметь место, но обосновываться, конечно, не через ст. 617 ГК РФ, а как признак, присущий всем ограниченным вещным правам.

В судебной практике встречается позиция, что право субарендатора распространяется и на нового собственника, если субарендатор реализовал свое право в течение разумного срока13.

При этом в пользу признания наличия абсолютного эффекта могло бы выступить то, что новый собственник в большинстве случаев знает или должен знать о наличии у субарендатора права на заключение договора (например, если субарендатор так пока и не вернул вещь арендодателю; если запись о договоре субаренды до сих пор сохраняется). Конечно, возможна ситуация, при которой договоры аренды и субаренды были заключены на срок менее года, субарендатор вернул вещь прежнему собственнику, тут же написав ему о намерении заключить договор аренды напрямую, а последний не сообщил об этом при продаже вещи. Вероятно, интерес нового собственника в такой ситуации (если субарендатор обязал бы его через суд заключить договор аренды напрямую) защищается, во-первых, наличием у него права требовать с продавца взыскания убытков, а во-вторых, тем, что договор аренды с субарендатором будет ограничен прежним сроком субаренды. Альтернативным вариантом могло бы быть правило о том, что в случае приобретения вещи лицом, которое не знало и не должно было знать о праве субарендатора, последнее прекращается.

Против права следования, как, впрочем, и против любого проявления абсолютного эффекта, в данном случае может выступить оценка права субарендатора исключительно как обязательственного права, к которому применим п. 3 ст. 308 ГК РФ.

3.2.2.Абсолютный эффект может также заключаться в наличии у субарендатора возмож-

ности оказать воздействие на договор аренды той же вещи, заключенный между собственником и новым арендатором. Это может выражаться, например, в признании сделки недействительной (что попытался осуществить субарендатор в настоящем деле) или в переводе прав и обязанностей по сделке на субарендатора (что предусмотрено в ст. 621 ГК РФ для обычного арендатора).

Подобный абсолютный эффект, вероятно, был бы связан с наличием у субарендатора вещного преимущественного права на заключение договора аренды с арендодателем. Это было бы своего рода ограниченное вещное право14. В таком случае для его возникновения, конечно, необходимо согласие арендодателя — собственника вещи.

Дает ли арендодатель согласие на возникновение у субарендатора такого вещного права? Вероятно, единственное волеизъявление, которое собственник обычно совершает в отношении субарендатора до прекращения договора аренды, — это согласие на субаренду. При этом примечательно, что это согласие может и не быть

13См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 22.12.2016 по делу № А45-9683/2016 (суд отказал в понуждении к заключению договора, сославшись на то, что субарендатор не изъявил намерения на заключение договора напрямую с арендодателем в разумный срок, но в мотивировочной части имеется вывод о том, что если бы субарендатор это сделал, то новый собственник должен бы был заключить с ним договор). См. также: постановление ФАС Уральского округа от 05.02.2014 по делу № А60-21882/2013.

14См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2009. С. 207; Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельные участки: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 245.

40

Комментарии

выражено, но договор субаренды будет действителен. Обусловлено это тем, что заключение субаренды в отсутствие согласия арендодателя влечет в силу ст. 173.1 ГК РФ оспоримость сделки15. Узнав о наличии субаренды и не предъявив требование об оспаривании сделки, арендодатель сохраняет договор субаренды в силе, что впоследствии при известных условиях может привести к возникновению у субарендатора права требовать заключения договора аренды напрямую. Образует ли бездействие арендодателя в части оспаривания договора субаренды молчаливое согласие? Вероятно, нет, поскольку молчание является согласием только в случаях, установленных законом, а говорить о согласии лица каждый раз при незаявлении им иска о признании недействительной оспоримой сделки — значит допускать слишком вольное толкование его действий. Возможно, решением в данном случае должно быть не придание праву субарендатора относительного эффекта, а ничтожность (а не оспоримость) договора субаренды в отсутствие согласия арендодателя (ведь право субарендатора по ст. 618 ГК РФ, по сути, приводит к перемене лица в обязательстве, а следовательно, к переводу долга, что, конечно, требует согласия кредитора (арендодателя), и, если оно не было явно выражено, то сделка будет ничтожной).

Тем не менее в большинстве случаев согласие на субаренду арендодатель выражает. Что же входит в содержание этого согласия?

Если обратиться к комментариям к ГГУ и к DCFR, то из них следует, что согласие в подобных случаях равносильно разрешению собственника на то, чтобы вещью пользовался кто-то другой вместо/помимо арендатора16.

15См.: постановление АС Московского округа от 28.08.2018 по делу № А40-110719/17.

16«Арендодатель может полагаться на личные качества арендатора во многих договорах аренды. У арендодателя может быть интерес в вещи, не связанный с ее чисто экономической ценностью, и вследствие этого он обоснованно может не хотеть видеть вещь в руках лица, которое не имеет профессиональных и/ или личных способностей, чтобы обращаться с предметом аренды должным образом. Также могут быть ситуации, когда арендодатель остается ответственным как собственник вещи по отношению к третьим лицам за ущерб, причиненный вещью. Все сказанное обусловливает его интерес в контроле за тем, кто использует вещь… Значимость личности арендатора зависит от различных факторов, в первую очередь связанных с объектом аренды. Конечно, арендатор всегда будет отвечать перед арендодателем, даже если ущерб будет нанесен вещи другими лицами, использовавшими ее. Однако интерес арендодателя в большинстве случаев не ограничивается исключительно получением прибыли от сдачи вещи в аренду. Арендодатель может, например, опасаться ущерба, причиненного уникальной вещи, или желать избежать ремонта вещи, отнимающего большое количество времени. Наконец, ему может просто не хотеться вступать в конфликт с арендатором из-за неосторожного использования вещи последним, вследствие чего еще на стадии выбора арендатора собственник предпринимает дополнительные меры предосторожности… Субаренда обычно предполагает, что объект аренды более не находится под непосредственным контролем арендатора. Вследствие указанных выше причин арендодатель может иметь обоснованные возражения против утраты арендатором контроля над вещью. В таком случае арендодателю может быть недостаточно того факта, что арендатор по-прежнему отвечает перед ним за ущерб, причиненный вещи. Более того, арендодатель может рассматривать субаренду как противоречащую целям договора аренды: арендатору было предоставлено право пользоваться вещью, теперь же он извлекает прибыль от ее использования другим лицом. В ряде случаев субаренда может привести к созданию конкуренции между субарендатором и арендодателем, нежелательной для последнего (например, арендодатель, у которого открыто несколько парикмахерских, сдал помещения в аренду организации, специализирующейся на ресторанном бизнесе, которая, в свою очередь, хотела сдать объект в субаренду для открытия парикмахерской)» (Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht. Besonderer Teil. Berlin, 2012. S. 185, 186); См. также: Bar C., von, Clive E., eds. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. DCFR Full Edition. Vol. 2. Oxford, 2009. P. 1593–1595; Münchener Kommentar zum BGB. § 540. Rn. 1, 2. München, 2008 (author — Bieber) // Beck-Online.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

Но ни по DCFR, ни по ГГУ субарендатор по общему правилу не вправе требовать от арендодателя заключения договора аренды напрямую. Возможно, если бы это положение было закреплено, комментарии бы говорили о том, что согласие дается в том числе на возникновение у субарендатора преимущественного права на заключение договора субаренды напрямую с арендодателем в случае досрочного расторжения договора аренды. Иными словами, тот факт, что в содержание согласия на субаренду входит разрешение собственника на то, чтобы вещью пользовался субарендатор, не исключает того, что оно может включать в себя нечто большее.

Можно пойти другим путем, а именно оценить, есть ли у субарендатора интересы, настолько достойные внимания, чтобы правопорядок создал для него преимущественное право. Ведь наделяя то или иное лицо преимущественным правом, правопорядок одновременно ограничивает свободу распоряжения вещью для обязанного лица17.

Например, преимущественное право принадлежит участнику ООО, а также долевым сособственникам. В обоих случаях отмечается, что у обладателей преимущественного права ключевым является интерес не в приобретении вещи, а защитный интерес: в том, чтобы не допустить третье лицо во внутренние отношения в рамках ООО или в отношения долевых сособственников18. Конечно, такого интереса у субарендатора нет в первую очередь потому, что он, в отличие от участников

ООО или долевых собственников, не находится с арендодателем в рамках определенной закрытой группы, где бы им принадлежали относительно равные права.

На это можно возразить, что защитный интерес не всегда необходим для создания преимущественного права. Примерами ситуаций, где преимущественное право предоставляется в отсутствие защитного интереса, выступает та же самая аренда, когда в ряде случаев арендатор вправе приобрести вещь (право, предоставленное субъектам малого и среднего бизнеса), а в других ситуациях управомочен на преимущественное заключение нового договора аренды.

Достаточен ли интерес субарендатора в продолжении арендных отношений для того, чтобы уравнять его право с преимущественным правом арендатора? Коллегия отвечает на данный вопрос отрицательно. Конечно, положение субарендатора менее прочно по сравнению со статусом арендатора. В рамках его отношений присутствует еще больше факторов, которые могут привести к прекращению договора субаренды несмотря на то, что свои непосредственные обязательства субарендатор исполнял надлежащим образом.

Здесь необходимо рассмотреть еще один вопрос. В большинстве случаев преимущественное право (арендатора, участника ООО, долевого сособственника) обретает эффект только при изъявлении обязанным лицом намерения совершить сделку (куплю-продажу или аренду). Так, арендатор вправе рассчитывать на заключение аренды на новый срок только при передаче арендодателем спорного имущества третьему лицу в аренду19, равно как и участник ООО может реализовать преимуще-

17Пункт 1 Информационного письма ВАС РФ от 25.06.2009 № 131.

18Schurig K. Das Vorkaufsrecht im Privatrecht. Berlin, 1975. S. 76–77.

19См.: п. 35 письма № 66.

42

Комментарии

ственное право только при наличии заключенного договора купли-продажи доли другого участника с третьим лицом.

Как видно, при реализации субарендатором принадлежащего ему права подобного теста нет. Субарендатору безразлично, намерен ли собственник сдавать вещь вновь в аренду. Исходя из этого, можно было бы прийти к выводу, что право субарендатора имеет только относительный эффект, поскольку даже в случаях, когда преимущественное право имеет абсолютный эффект, законодатель в качестве необходимого условия его реализации всегда указывает намерение собственника заключить аналогичную сделку с третьим лицом.

Однако и данное возражение, как представляется, можно было бы обойти. Дело в том, что в силу ст. 618 ГК РФ субарендатор вправе требовать заключения договора аренды только на срок действия прежнего договора аренды и не более того. По его истечении ему, как и любому арендатору, будет принадлежать преимущественное право на заключение договора, только если собственник будет намерен продолжить использовать вещь подобным образом. Поскольку в большинстве случаев согласие на субаренду арендодатель все-таки дает, то в рамках этого согласия он уже установил, в течение какого срока готов претерпевать владение субарендатором его вещью, а значит, уже заранее изъявил волю на сдачу объекта в аренду в пределах срока действия субаренды. Как видно, этот аргумент не может быть использован для того, чтобы ограничить право арендатора относительным эффектом.

В качестве еще одного аргумента можно было бы привести само содержание п. 1 ст. 618 ГК РФ: «Если иное не предусмотрено договором аренды, досрочное прекращение договора аренды влечет прекращение заключенного в соответствии с ним договора субаренды. Субарендатор в этом случае имеет право на заключение

сним договора аренды на имущество, находившееся в его пользовании в соответствии с договором субаренды, в пределах оставшегося срока субаренды на условиях, соответствующих условиям прекращенного договора аренды». Как представляется, указанные правила относятся к числу диспозитивных. Какие иные варианты можно было предусмотреть в договоре аренды/субаренды? Напрашивается исключение права субарендатора (что реализуемо при наличии соответствующего волеизъявления самого субарендатора). Но можно поступить и наоборот: договором (с согласия субарендатора) может быть предусмотрено, что субарендатор сразу занимает место арендатора и договор аренды продолжает действовать, но уже

сдругим субъектным составом. Допустимость подобного условия подтверждается судебной практикой20.

Можно ли из диспозитивного п. 1 ст. 618 ГК РФ вывести, что согласие на субаренду как таковое не содержит одновременно согласия собственника на наделение субарендатора ограниченным вещным правом, а для этого нужно специальное волеизъявление (как и в случае автоматической замены арендатора)? Наверное, подобная постановка вопроса неверна в принципе, поскольку наличие или отсутствие у права субарендатора абсолютного эффекта зависит не от соглашения сто-

20См.: определение ВАС РФ от 24.10.2011 № ВАС-13588/11. Аналогичный подход представлен, например, в постановлении АС Уральского округа от 21.11.2017 по делу № А50-29218/2016.

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 6/2019

рон (придать преимущественному праву абсолютный эффект или нет), а от того, наделяет ли закон право субарендатора статусом ограниченного вещного права (иное противоречило бы принципу numerus clausus).

Все вышесказанное подводит нас к вопросу о том, почему же Коллегия так резко отозвалась о праве субарендатора и недвусмысленно отказала в признании за его правом какого-либо абсолютного эффекта.

Вероятно, объяснение этого кроется в том, что законодатель в рамках ст. 618 ГК РФ не наделил субарендатора какими-либо специальными средствами защиты, которые имели бы воздействие на третьих лиц (а значит, и не придал праву субарендатора свойств, присущих ограниченным вещным правам). Так, во многих ситуациях, где законодатель конструирует преимущественное право с абсолютным эффектом, в законе прямо указывается, что управомоченное лицо может потребовать перевода на себя прав и обязанностей по сделке, совершенной между обязанным и третьим лицом. В настоящем же случае такого нет, что и побудило Коллегию прийти к выводу о наличии у субарендатора права с относительным эффектом.

References

Bar C., von, Clive E., eds. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Vol. 2. Oxford, OUP, 2009.

Chuprunov A.S. Civil Liability for Third Party Interference in Contractual Relations [Grazhdanskopravovaya otvetstvennost’ za vmeshatelstvo tret’ego litsa v dogovornye otnosheniya], in: Egorov A.V., ed. Contracts and Obligations: Collection of Works of Graduates of the Russian School of Private Law [Dogovory i obyazatelstva: sb. rabot vypusknikov RShChP]. Vol. 3. Мoscow, Shaninka, 2019. P. 678–723.

Emelkina I.A. System of Limited Proprietary Interests in Land Plots: A Doctoral Thesis in Law [Sistema ogranichennykh veschnykh prav na zemelnye uchastki: dis. … d-ra yurid. nauk]. Moscow, 2010. 410 p.

Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht. Besonderer Teil. Berlin, Sellier, 2012. 518 s.

Pokrovskiy I.A. Key Problems of Civil Law [Osnovnye problemy grazhdanskogo prava]. Мoscow, Statut, 2009. 351 p.

Schurig K. Das Vorkaufsrecht im Privatrecht. Berlin, Duncker und Humblot, 1975. 200 s.

Information about the author

Andrey Gromov — PhD in Law, Master of Private Law (Russian School of Private Law) (e-mail: andrei_gromof@mail.ru).

44