Свободная трибуна

Евгений Алексеевич Суханов

профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук

О доверительном управлении имуществом как обязательственно-правовом способе осуществления права собственности

В статье сопоставляются институты англо-американского траста, германского доверительного управления (Treuhand), континентально-европейской фидуции (fiducia) и российского договора доверительного управления имуществом. Показано, что с позиций континентального европейского права английский траст представляет собой смешение договорных (обязательственных) элементов (взаимоотношения учредителя, бенефициара и управляющего трастом, регулируемые правом справедливости) и вещных элементов (взаимоотношения управляющего и третьих лиц, регулируемые общим правом). Встречающееся в отдельных судебных решениях различие трастовых отношений in rem и in personam является различием исковых форм защиты, а не различием вещных и обязательственных прав, которое отсутствует в англо-американском праве. Попытки урегулировать траст в международных конвенциях показывают его противоречивость и невозможность четкого разграничения в трастовых отношениях вещных и договорных элементов. В отличие от этого, германская доверительная передача права собственности, или установление доверительного управления имуществом (Treuhand), представляет собой институт обязательственного, а не вещного права. Таковы же по своей юридической природе известные гражданскому законодательству Франции и Италии фидуция и фидуциарные сделки. Иногда передача имущества в доверительное управление рассматривается как особый вид представительства в договорных отношениях (Австрия, Чехия). Но во всех случаях речь идет о гражданско-правовых договорах, а не о вещных отношениях собственности. Российский договор доверительного управления представляет собой способ осуществления права собственности и не ведет к возникновению какой-либо новой, доверительной или «расщепленной» собственности. Поэтому попытки использования института траста в российском гражданском праве являются необоснованными.

Ключевые слова: вещное право, доверительное управление имуществом, доверительный управляющий, доверительная собственность, договор доверительного управления, обязательственное право, осуществление гражданских прав, имущественная ответственность, право собственности, сделка, собственность, траст, фидуция, фидуциарная обязанность, фидуциарная передача имущества, фидуциарная собственность

44

Свободная трибуна

Evgeniy Sukhanov

Professor at the Civil Law Department of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University, Doctor of Laws

Entrusted Property Management as the Method of Enjoyment of Ownership under the Law of Obligations

This article compares the legal concepts of Anglo-American trust, German Treuhand, ContinentalEuropean fiducia and the Russian contract of entrusted management of property. It is demonstrated that, from the perspective of Continental European law, the English trust constitutes a mix of contractual elements (relations between the settlor, beneficiary and trustee governed by the law of equity) and elements in rem (relations between a trustee and third parties governed by the common law). The difference between trust relations in rem and trust relations in personam, as one can see from case law, lies in the different causes of action rather than in the nature of the right (obligation vs property) which is unknown to Anglo-American law. Attempts to regulate the trust in international conventions show inconsistency and inability to draw a strict borderline between elements in rem and elements in personam in the trust relationship. To the contrary, the German fiduciary transfer of title or creation of entrusted management of property (Treuhand) constitutes the concept of the law of obligations rather than property law. The same legal nature is found in fiducia and fiduciary transactions which are known to French and Italian civil law. Sometimes, transferring property into entrusted management is seen as a specific type of representation (agency) in contractual relations (Austria, Czech Republic). In all cases, however, one should speak about civil-law contracts rather than proprietary titles. The Russian contract of entrusted management is the method of effective enjoyment that does not lead to any new or «split» ownership. Therefore, the attempts to use the concept of trust in Russian civil law are unwarranted.

Keywords: rights in rem, entrusted management of property, trustee, beneficiary ownership, contract of entrusted management, law of obligations, enjoyment of civil rights, pecuniary liability, property right, transaction, ownership, trust, fiducia, fiduciary obligation, fiduciary transfer of property, fiduciary ownership

В современном имущественном обороте все большее значение приобретают сделки по передаче собственниками части своего имущества в управление третьим лицам. Разнообразные цели такой передачи можно условно разделить на две группы: а) более эффективное использование собственного имущества, особенно

спомощью профессиональных управляющих; б) обеспечение исполнения сделки

сконтрагентом1. В первой управление чужим имуществом осуществляется в интересах учредителя управления (собственника), а во второй — в интересах приобретателя (управляющего). В обоих случаях объектом такого управления (т.е. сделок по поводу его установления и осуществления) могут становиться как движимые и недвижимые вещи, так и различные имущественные права (в том числе удостоверенные бездокументарными ценными бумагами), юридически обособляемые от иного имущества учредителя управления и самого управляющего.

1 «Обеспечительная передача собственности» (или иного правового титула) обнаруживает значительные черты сходства с залогом, на что уже обращалось внимание в современной отечественной литературе (см.: Егоров А.В. Залог vs обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция // Актуальные проблемы частного права: сб. ст. к юбилею П.В. Крашенинникова / отв ред. Б.М. Гонгало, В. Ем. М., 2014. С. 79 и сл.; Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. № 4. С. 56–127).

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

При этом с точки зрения оборота необходимо прежде всего ответить на вопрос о том, кто является (становится или остается) собственником (управомоченным лицом) переданного в управление имущества; иначе говоря, кто и по каким сделкам отвечает им перед кредиторами. Как будет показано далее, четкий ответ на этот вопрос возможен лишь на базе учения В.П. Грибанова об осуществлении гражданских прав.

Поскольку названные отношения по-разному оформляются в различных правопорядках, различным является и правовой режим такого имущества. В англоамериканском праве он традиционно устанавливается с помощью исторически сложившейся в этой правовой системе категории траста, или доверительной собственности. В европейском континентальном праве имеются иные юридические формы таких отношений, например фидуциарная, или доверительная, собственность в Германии (fiduziarisches Eigentum, или Treuhand). В настоящее время после ряда неудавшихся попыток напрямую воспользоваться англо-американским трастом, в континентально-европейском праве возобладал договорный подход к гражданско-правовым формам управления чужим имуществом (исключающий их рассмотрение в качестве вещных или квазивещных институтов). Этому подходу уже на протяжении длительного времени следует и российское гражданское законодательство, закрепившее в главе 53 ГК РФ особый договор доверительного управления имуществом.

Как известно, касательно находящегося в трасте имущества складываются две группы правоотношений: а) между учредителем траста (settlor, или trustor) и/или его выгодоприобретателем-бенефициаром (beneficiary) (которые обычно различаются, но могут и совпадать в одном лице2) с одной стороны и управляющим, трасти (trustee), с другой; б) между трасти и третьими лицами. В первой ситуации учредитель траста остается материальным собственником, а выгодоприобретатель (если он не совпадает с учредителем траста) становится бенефициарным собственником (beneficial owner). В отношении управляющего-трасти оба они являются собственниками по праву справедливости (equitable owner). Во второй ситуации собственником переданного в траст имущества считается его управляющий-трасти, но уже по общему праву. Иначе говоря, в имущественном обороте перед третьими лицами именно трасти выступает в роли формального (номинального) собственника по общему праву (legal owner).

В результате этого как equitable owner (учредитель и/или выгодоприобретатель траста), так и legal owner (управляющий трастом) являются собственниками, но каждый в своем отношении или в своей сфере: один (или одни) — в сфере действия (и защиты) права справедливости (law of equity), а другой — в сфере действия общего права (common law). Связь между этими двумя правовыми отраслями в трасте обеспечивается возложением на управляющего как собственника по общему праву особых обязанностей перед другими участниками траста — собственниками по праву справедливости. Эти обязанности сводятся к необхо-

2Учредитель траста может одновременно быть не только выгодоприобретателем (бенефициаром), но и объявить себя управляющим в пользу иного лица. Возможен и траст с участием нескольких трасти и/или нескольких выгодоприобретателей. При этом траст может быть учрежден как договором с управляющим (appointment of trustees), так и односторонней сделкой учредителя (declaration of trust), а также возникнуть в силу прямых указаний закона или судебного решения.

46

Свободная трибуна

димости заботливого использования и охраны переданного в траст имущества и передаче полученных доходов бенефициару3. Такая ситуация, в свою очередь, становится основой появления особых, доверительных отношений между управляющим и выгодоприобретателем (учредителем) траста, позволяя в целом условно характеризовать эти отношения как доверительную собственность (от англ. trust — доверие). Поэтому классический траст принято считать институтом права справедливости, в рамках которого он возник и вне которого не может функционировать.

Нельзя, следовательно, применительно к трасту говорить о расщеплении, или разделении, права собственности между разными лицами, ибо единого института права собственности, как и общего понятия субъективного права собственности (в смысле полного хозяйственного господства над вещью) в англо-американском праве попросту не существует. Стоит также упомянуть, что в этой правовой системе право собственности (ownership, или full ownership) может существовать только в отношении движимого имущества (personal property). Применительно к земельным участкам и другим аналогам недвижимости (real property) оно вообще исключено в силу многовекового действия принципа «All land belongs only to the crown» («Вся земля принадлежит только короне»). Физическим лицам и компаниям в отношении земельных участков могут принадлежать лишь разнообразные (сильные и слабые) юридические титулы по владению (estate to possession) по общему праву и/или по праву справедливости (причем разные титулы на один и тот же земельный участок могут одновременно принадлежать нескольким разным лицам).

Важно отметить, что между участниками траста существуют вполне конкретные (относительные) правоотношения, примерно соответствующие конти- нентально-европейской модели договорных обязательств (что подчеркивает наличие у трасти фидуциарных обязанностей в отношении учредителя и бенефициара траста), а между управляющим и третьими лицами — абсолютные правоотношения вещно-правового типа, основанные на признании управляющего формальным собственником (legal owner) находящегося в трасте имущества. Однако рассмотрение траста (или отдельных трастовых отношений) как обязательства по управлению переданным в траст имуществом в интересах бенефициарных собственников, которые вправе требовать его принудительного исполнения, является весьма условным, ибо траст (в отличие от российского договора доверительного управления) не является институтом договорного или обязательственного права.

В отношении находящегося в трасте имущества английская судебная практика и доктрина единодушно признают за всеми участниками траста (номинальным и бенефициарным собственниками) правомочия вещного характера, называемые

3Конкретное содержание указанных обязанностей детально урегулировано многовековой судебной (прецедентной) практикой, а отчасти и законодательством. Например, в Англии в настоящее время действуют Закон об управляющих 2000 г. (Trustee Act) и Закон о трастах на землю и о назначении управляющих 1996 г. (Trusts of Land and Appointment of Trustee Act); в США — законы отдельных штатов о трасте и/или его разновидностях, а также принятые на федеральном уровне единообразные законы о трастах (см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник в 2 т. Т. I / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. 4-е изд. М., 2004. С. 393 (автор главы — О.М. Козырь).

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

в судебных решениях rights in rem4. Но речь при этом идет лишь об известных еще римскому частному праву вещных и обязательственных исках — actio in rem и actio in personam, на различии которых пандектное право в дальнейшем построило различия вещных и обязательственных прав (оставшиеся непризнанными и неизвестными англо-американскому праву). Поэтому rights in rem нельзя считать полным аналогом вещных прав в их континентально-европейском (пандектном) понимании — следует учитывать условность этого термина в англо-американском праве (особенно применительно к трасту), неизбежно проявляющуюся при переводе на другой язык.

Врезультате попытки юридической квалификации конструкции траста на основе привычных для континентального правопорядка представлений наталкиваются на неразрешимые противоречия. С одной стороны, все участники траста признаются собственниками переданного в траст имущества, хотя и с позиций разных правовых систем — общего права и права справедливости (отсутствующих в европейских континентальных правопорядках) и фактически всегда с разным набором правомочий. С другой стороны, ни один из них не осуществляет над своим имуществом полного хозяйственного господства и не обладает всей совокупностью, полнотой правомочий собственника, а имеет лишь какую-то их часть. Так, в зависимости от содержания и вида трастовых отношений бенефициар как equitable owner может иметь правомочия, объем которых близок к правомочиям обычного собственника, включая возможности их отчуждения, передачи по наследству и защиты против третьих лиц. Но даже в этом случае правом оспаривать возмездное добросовестное приобретение другим лицом legal title на находящееся в трасте имущество или какую-либо его часть (т.е., если использовать континентально-европейскую терминологию, защищать свою вещь с помощью виндикационного иска) обладает только trustee как legal owner. Вместе с тем трасти, будучи формальным собственником, несет определенные фидуциарные обязанности перед бенефициаром и/или учредителем траста, которые имеют все основания считать своим имущество, находящееся в трасте, и требовать от управляющего его должного использования.

Втакой ситуации невозможно говорить о расщеплении или разделении какого-то единого вещного права собственности между несколькими субъектами, поскольку оно просто отсутствует.

С этой точки зрения представляет интерес одно из типичных современных доктринальных определений траста: «Траст — это основанное на праве справедливости обязательство (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Е.С.) лица (именуемого «доверительным собственником») управлять имуществом (именуемым «имуществом, находящимся в трасте»), принадлежащим ему в виде обособленного фонда, отделенного от его собственного имущества, в интересах лиц (именуемых «бенефициарны-

4 Так, в ставшем широко известным решении Палаты лордов по делу Tinsley v. Milligan (1994 г.) указано, что «лицо, обладающее любым из вещных прав» (в оригинальном тексте здесь и далее говорится о rights in rem), основанным на общем праве или на праве справедливости, «имеет право на имущество, которое является вещным [in rem], а не просто обязательственным [in personam] правом».

В 1996 г. в не менее известном решении по делу Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. Islington London Borough Council лорд Браун-Вилкинсон (Browne-Wilkinson) также указал, что «бенефициарный собственник в соответствии с правом справедливости имеет в отношении находящегося в трасте имущества вещные права [rights in rem], которые могут быть принудительно осуществлены по праву справедливости в отношении любого последующего владельца этого имущества, за исключением «неосведомленного» [т.е. добросовестного] возмездного приобретателя титула [legal title] на имущество».

48

Свободная трибуна

ми собственниками»...), одним из которых может являться само это лицо и любой из которых вправе требовать принудительного исполнения этого обязательства»5. Очевидно, что с континентально-правовых позиций это определение крайне противоречиво (в том числе с учетом преобладания в нем обязательственно-правовых, а не вещных характеристик), тогда как с позиций английского права оно достаточно четко характеризует юридическое существо трастовых отношений.

Очевидна поэтому неприемлемость использования траста в континентальноевропейских правопорядках (включая и российское гражданское право), на котором до сих пор настаивают многие экономисты, адвокаты и другие энтузиасты этого чужеродного для нас института. Она подтверждается и попытками его международно-правовой адаптации к континентально-европейской правовой системе в условиях отсутствия common law и law of equity. Так, в преамбуле европейского Соглашения о праве, применимом к трасту, и о его признании (Гаагском соглашении о трасте от 01.07.1985)6 справедливо указано, что траст развивался судами стран общего права и в других странах может восприниматься лишь с различными изменениями, поскольку является «своеобразным правовым институтом».

Вподп. «с» ст. 2 этого Соглашения статус trustee охарактеризован как «право и обязанность... управлять, использовать или распоряжаться переданным ему имуществом в соответствии с условиями траста и возложенными на него правом особыми обязательствами», что никак не соответствует положению обычного собственника или субъекта иного традиционного вещного права.

Вп. 1 ст. I Принципов европейского трастового права (Гаага, 1999 г.)7 трастом считается отношение, в котором одно лицо (управляющий), являясь «собственником имущества», отделенного от иного его личного имущества, управляет им «в пользу другого лица» (выгодоприобретателя) или для достижения определенной цели (а не использует его по своему усмотрению, как обычный собственник. — Е.С.), причем доверительный управляющий рассматривается как «собственник в пользу учредителя траста или его правопреемников» (п. 2 ст. IV названных Принципов). Поэтому его статус по-прежнему не вписывается в традиционное понимание собственника как субъекта наиболее широкого вещного права, обеспечивающего полное хозяйственное господство лица над вещью, осуществляемое исключительно в его собственных интересах.

Наконец, в последнем по времени появления проекте Принципов, определений и модельных правил европейского частного права (DCFR)8 траст охарактеризован как правоотношение, в котором трасти «обязан управлять или распоряжаться од-

5Mitchell Ch., Hayton D.J., Matthews P. Underhill and Hayton Law of Trusts and Trustees. 18th ed. London, 2010. P. 1.

6См.: Schulze R., Zimmermann R. Basistexte zum Europäischen Privatrecht. Baden-Baden, 2000. II. 35. Россия не ратифицировала это Соглашение и не является его участником, хотя оно вступило в силу и действует в ряде зарубежных юрисдикций.

7См.: Hayton D.J., Kortmann S.C.J.J., Verhagen H.L.E. Principles of European Trust Law. Den Haag, 1999.

8См.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR); на английском языке был впервые опубликован в 2009 г.; русский перевод см.: Модельные правила европейского частного права / пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., 2013. С. 771.

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

ним или более активом (трастовым фондом)» в соответствии с условиями траста в интересах выгодоприобретателя или для достижения общеполезных целей (ст. X.- 1:201). Но поскольку именно эта его обязанность составляет главную черту его правового статуса (п. 2 ст. X.-1:203), такой подход в большей мере соответствует правовому положению должника в обязательстве (например, возникшем из договора доверительного управления имуществом), но никак не статусу обычного собственника, который характеризуется прежде всего соответствующими правами, а не обязанностями.

В результате можно констатировать, что все рассмотренные попытки закончились созданием не менее своеобразных правовых институтов, чем сам траст, во всяком случае, не укладывающихся в традиционные континентально-европейские представления о вещном праве. Единственной страной континентальной Европы, активно использующей конструкцию траста, пока остается Лихтенштейн, где разработан собственный закон о трасте (трастовых фондах), отличающийся по содержанию уже от англо-американских представлений о трасте. Ничего общего с трастом (кроме названия), разумеется, не имеют трастовые операции отечественных коммерческих банков, в основе которых обычно лежит обязательственноправовой институт доверительного управления имуществом (глава 53 ГК РФ).

С позиций континентально-европейского учения о вещном праве, созданного германской пандектной наукой, разделение, или расщепление, права собственности между несколькими лицами, каждый из которых становится полноправным собственником, невозможно. Однако и в германской доктрине имеются два исключения из названного принципа, позволяющие говорить о существовании относительной собственности (relatives Eigentum). Одним из них считается фидуциарная передача имущества в чьи-либо надежные руки (zu treuen Händen), влекущая появление у управляющего фидуциарной, или доверительной, собственности (fiduziarisches Eigentum, или Treuhand)9.

Эту ситуацию обычно характеризуют как разрыв между экономической и юридической собственностью: первая остается у собственника-учредителя (Treugeber), продолжающего числить переданное в управление имущество на своем балансе и платить за него налоги, а также отвечать им по своим долгам (вплоть до включения этого имущества в его конкурсную массу), а вторую приобретает доверительный управляющий (Treuhänder), который становится полноправным собственником во внешних отношениях с третьими лицами. Однако находящееся

9Вторым таким случаем является нарушение вытекающего из правил § 135 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) законодательного или судебного запрета отчуждения собственником принадлежащей ему вещи, установленного в интересах иного лица. Если, например, собственник движимой вещи, заключивший договор ее купли-продажи (обязательственную сделку) с одним лицом, в нарушение этого соглашения фактически передаст вещь (совершив распорядительную, или вещную, сделку) другому (третьему) лицу, то приобретатель такой вещи в силу действующего в германском праве принципа абстракции по общему правилу станет ее собственником для всех третьих лиц. Однако в силу указанного выше запрета собственником относительно первоначального покупателя остается отчуждатель вещи (к которому поэтому можно предъявить требование, основанное на недействительности обязательственной сделки, совершенной им с фактическим приобретателем вещи) (см.: Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. 18. Aufl. München, 2009. S. 23–24). В российском гражданском праве, исходящем из каузальности передачи вещи, такая ситуация разрешается по более простым правилам обязательственного, а не вещного права (ч. 1 ст. 398 ГК РФ).

50

Свободная трибуна

в управлении имущество может стать объектом взыскания кредиторов учредителя управления, но не объектом взыскания «личных» кредиторов управляющего, что подтверждает относительность его права собственности на имущество, переданное ему в управление10. Поскольку в фидуциарное управление могут передаваться не только вещи, но и иные виды имущества (права требования, узуфрукт и поземельный долг, доли (паи) участия в корпорациях, патентные и другие исключительные права и иные объекты гражданских, но не вещных прав), германские исследователи, строго следуя цивилистической терминологии, говорят в этих случаях не о доверительной собственности, а о доверительном юридическом обладании (treuhänderische Rechtsinhaberschaft) иными объектами, нежели вещи. При этом внутренние отношения учредителя управления с управляющим рассматриваются как обязательственно-правовые, в которых последний является обязанным лицом. Поэтому управляющий вправе использовать свою доверительную собственность (Treuhandeigentum) лишь в пределах, заранее согласованных с учредителем.

Такая модель в некоторой степени напоминает конструкцию договора комиссии, от которой она принципиально отличается гораздо более широкими полномочиями управляющего чужим имуществом и гораздо более широким кругом объектов управления (в который, в частности, может входить недвижимость, что исключено для отношений комиссии). Неслучайно поэтому в австрийском и швейцарском праве отношения по управлению чужим имуществом обычно рассматриваются как особая разновидность представительства, общие нормы о котором по аналогии применяются к правовому режиму Treuhand. Примечательно, что и в новом Гражданском кодексе Чехии 2012 г., также закрепившем в § 1400–1447 институт «управления чужим имуществом» (správa cizího majetku), управляющий действует «в качестве представителя собственника» (абз. 2 § 1400 ГК Чехии), порождая тем самым «представительство особого вида»11.

В германском праве различается два основных вида доверительного управления: а) установленное в интересах учредителя или указанных им лиц, т.е. в чужих для управляющего интересах (uneigennützige, или fremdnützige Treuhand), иногда называемое также управлением на доверии (Verwaltungstreuhand); б) установленное в интересах самого управляющего (eigennützige Treuhand), или обеспечение на доверии (Sicherungstreuhand)12. Последнее обусловлено распространением обеспечительной передачи права собственности на вещь, при которой ее приобретатель (управляю-

10См.: Baur J.F., Stürner R. Op. cit. S. 24. — Аналогично понимание института Treuhand и в других правопорядках германского типа (см., например: Koziol H., Welser R., Kletečka A. Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I. Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht. 13 Aufl. Wien, 2006. S. 220; Rey H. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum. Grundriss des schweizerischen Sachenrechts. Band I. Dritte Aufl. Bern, 2007. S. 170).

11Eliáš K. a kolektiv. Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou a rejstříkem. Ostrava, 2012. S. 580.

12Аналогичные виды Treuhand выделяются в швейцарском и австрийском гражданском праве (см.: Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Dritte Aufl. Bern, 2003. S. 195; Koziol H., Welser R., Kletečka A. Op. cit. S. 219).

В австрийском праве Treuhand принято разделять также на Fiducia (с передачей управляющему всей полноты прав на имущество) и Ermächtigungstreuhand (доверительное управление отдельными правомочиями). Здесь также различаются открытый (o enen) Treuhand, о котором заранее известно третьим лицам, и закрытый (verdeckten) Treuhand, в котором учредитель доверительного управления остается неизвестным другим участникам имущественного оборота (в швейцарском праве сделка по созданию закрытого Treuhand рассматривается как Strohmanngeschäft (букв. сделка с «соломенным человеком», «чучелом»).

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

щий) фактически становится полноправным собственником, но с условием о ее возврате прежнему собственнику в случае надлежащего исполнения им обязательства, обеспеченного такой условной передачей вещи13 (аналог сделок репо). Возможно также появление двойного доверительного управления (Doppeltreuhand), в котором управляющий имуществом кредитора одновременно (вместо собственникаучредителя) становится также и доверительным (обеспечительным) собственником в отношении должника учредителя по конкретному обязательству.

Таким образом, германский Treuhand представляет собой юридическую конструкцию, удачно приспособленную к потребностям современного имущественного оборота и, во всяком случае, не менее гибкую, чем англо-американский траст. Вместе с тем он основан на ясном разделении правового режима вещных и обязательственных прав, неизбежно смешивающихся в сложной системе сосуществования общего права и права справедливости с присущими им особыми средствами правовой защиты. Так, права выгодоприобретателя (не совпадающего с учредителем) в германской модели Treuhand очевидно являются обязательственными, а не вещными (квазивещными) правами equitable owner в трасте. Доверительный управляющий (Treuhänder) связан с другими участниками Treuhand четкими договорными обязательствами (защищаемыми традиционными обязательственными исками), а не расплывчатыми фидуциарными обязанностями. При этом зарубежные ученые единодушны в оценке германского Treuhand как формы осуществления имущественных прав (собственности, требования и т.д.), переданных в доверительное управление, которая имеет обязательственно-правовую (договорную), а не вещную природу и не создает для управляющего каких-либо новых, в том числе вещных, прав14.

В современной литературе отмечается, что исторически траст возник как институт договорного права, на который судами справедливости была распространена вещно-правовая защита (не только против трасти, но и против иных третьих лиц), что в конечном итоге привело к его трактовке как института вещного (in rem) права, хотя ключевое значение в нем по-прежнему сохранили договорные отношения. Иначе обстоит дело с германским Treuhand: распространенные еще в 1990-е гг. попытки его трактовки как института вещного права (с некоторыми изъятиями) в результате дискуссии привели к практически единодушному признанию фидуциарных отношений договорными, притом что именно договорный подход в максимальной мере отвечает требованиям современной экономики15.

Таким образом, англо-американский траст, ставший результатом многовекового особого исторического развития, не является ни единственным, ни наиболее привлекательным правовым институтом, оформляющим экономически необходимые отношения по управлению чужим имуществом. В подтверждение этого вывода можно также сослаться на опыт других западноевропейских правопорядков, на-

13См. особенно: Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 7–93.

14См.: Binder M. Sachenrecht. Theorie und systematisch aufbereitete OGH-Fälle. Lehrbuch. Wien, 2003. S. 89– 90; Koziol H., Welser R., Kletečka A. Op. cit. S. 218; Rey H. Op. cit. S. 170.

15Подробнее об этом см. особенно: Грундманн Ш. Траст и Treuhand в конце XX в.: ключевые проблемы и смешение интересов // Частное право и финансовый рынок: cб. ст. Вып. 1 / отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2011. С. 272, 284–287.

52

Свободная трибуна

пример относящихся к романской (французской) правовой семье. Основой для них во многом стали нормы о доверительном управления чужим имуществом, впервые закрепленные в ст. 1299–1370 Гражданского кодекса Квебека 1991 г.

Так, строго договорную природу имеет французская фидуция, устанавливаемая договором или законом. Она представляет собой передачу юридическим лицом — учредителем (учредителями) определенного имущества в управление одному или нескольким фидуциариям (кредитным, инвестиционным или страховым компаниям). Последние, обособляя это имущество от собственного, «действуют с определенной целью в пользу одного или нескольких выгодоприобретателей» (ст. 2011–2015 ГК Франции в ред. Закона от 19.02.2007 № 2007-211 о фидуциарном управлении).

Подобно этому, в Италии признаются доверительные сделки (negozio fiduciario) по управлению полученным в собственность имуществом (вещами) в интересах и по указанию их отчуждателей (или третьих лиц) с обязательством возврата приобретенных вещей по окончании предусмотренного соглашением срока. Такая сделка может заключаться как в пользу определенного в ней лица (fiducia cum amico), получающего выгоду от управления (в том числе долями или акциями коммерческих корпораций), так и с целью обеспечения другого обязательства (fiducia cum creditore), по исполнении которого вещь подлежит возврату ее отчуждателю (конструкция, напоминающая обеспечительную передачу собственности). Несмотря на отсутствие их прямого законодательного регулирования и высказанные в литературе сомнения относительно их теоретической обоснованности, судебная практика в большинстве случаев допускает такие сделки. Но возникающие при этом отношения четко отличаются от трастовых отсутствием характерного для траста смешения вещных и обязательственных элементов16.

С этой точки зрения необходимо подчеркнуть, что предусмотренный главой 53 ГК РФ договор доверительного управления имуществом был изначально задуман его разработчиками во главе с В.А. Дозорцевым в качестве противовеса англоамериканскому трасту, который в начале 1990-х гг. отечественные реформаторы попытались просто ввести в российское гражданское законодательство, даже не раскрывая его содержания. Следует полностью согласиться с выводом В.А. Дозорцева о том, что «в других системах права, в том числе и российском праве, нет оснований для применения этой сложной, запутанной системы, нет в них и механизма, позволяющего применить эту систему», которая при таких условиях таит в себе серьезные опасности; «нет оснований для применения «доверительных» отношений, есть возможность строить отношения на четкой и единой, не раздваивающейся правовой основе, на системе обязательственных отношений. Для нас это рационально и позволяет избежать многих злоупотреблений, возможности для которых создает переход права собственности, пусть номинальный»17.

В российской модели договора доверительного управления имуществом оно непременно юридически обособляется от иного имущества лиц, установивших

16См.: Eccher B., Schurr F.A., Christandl G. Handbuch Italienisches Zivilrecht. Wien, 2009. S. 311–314.

17Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитнопредметный указатель / под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 531 (автор главы 53 «Доверительное управление имуществом» — В.А. Дозорцев).

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

и осуществляющих управление (что и позволяет установить для него особый гражданско-правовой режим). При этом управляющий использует чужое имущество от собственного имени (указывая при этом, что он действует именно в качестве доверительного управляющего, а не собственника — п. 3 ст. 1012 ГК РФ), но в чужих интересах и ни в коей мере не становясь его собственником (п. 4 ст. 209 и абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Речь, следовательно, идет об одном из способов осуществления права собственности путем заключения договора, порождающего обязательственные отношения. Поэтому в российском гражданском праве доверительное управление является институтом обязательственного, а не вещного права18.

Таким образом, идея осуществления права собственности (или его отдельных правомочий) по указанию и в интересах собственника на основе договорного обязательства управляющего заложена и в отечественной модели договора доверительного управления. Она не требует ни «расщепления» права собственности между управляющим и учредителем управления (и/или выгодоприобретателем), ни появления новых, особых форм собственности или видов (сложноструктурных моделей) права собственности. В обязательственных отношениях доверительного управления управляющий использует чужое имущество, не становясь его собственником и не в своих интересах, а в интересах собственника или указанных им выгодоприобретателей (п. 4 ст. 209 и абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Из сказанного выше становится очевидным, что такой подход вполне соответствует и общим тенденциям развития аналогичных континентально-европейских институтов (германского Treuhand и романского фидуциарного управления).

Вместе с тем изложенное позволяет оценить распространенное среди некоторых современных отечественных юристов мнение о том, что траст позволяет быстро и эффективно решать определенные практические задачи, неразрешимые с позиций континентального европейского права. В действительности оно во многом «от лукавого»: как показывает реальная практика, основной задачей использования траста за рамками англо-американского права нередко становятся попытки увода активов (имущества) клиента-должника от требований его кредиторов. Основное «удобство» траста с этих позиций состоит в том, что на находящееся в нем имущество, обособленное от иного имущества как учредителя траста, так и управляющего им, в ряде случаев распространяется запрет обращения взыскания по всем долгам, не связанным с ведением траста. В любом случае перед кредиторами контрагентадолжника, являвшегося обычным собственником своего имущества, при передаче его в траст появляется несколько новых субъектов (trustor, trustee, beneficiary) со сложно пересекающимися правами на это имущество (даже если учредитель траста одновременно является его управляющим или бенефициаром)19, что, как правило, существенно осложняет предъявление к нему соответствующих требований.

18Эти обстоятельства упорно игнорируют авторы непрекращающихся попыток введения в российское гражданское право доверительной собственности (траста) как института вещного права и связанной с ним «модели расщепленной собственности» (см., напр.: Власова М.В. Право собственности в России: возникновение, юридическое содержание, пути развития. М., 2002. С. 64; Соколова Н.В. Доверительная собственность (траст) в континентальной Европе. М., 2012. С. 6).

19Лишь в п. 2 ст. III Принципов европейского трастового права 1999 г. было зафиксировано положение о том, что «бронирование» находящегося в трасте имущества от всех требований, не связанных с его осуществлением, «не действует, если учредитель траста при его создании нарушил законы о защите его кредиторов, его супруга или его наследников».

54

Свободная трибуна

Более того, заимствование института траста в отсутствие права справедливости и выработанных многовековой практикой системы прецедентов может привести к полной бесконтрольности управляющего в его отношениях с собственникомучредителем, в том числе выступающим в роли выгодоприобретателя. Очевидно, что для не обладающего необходимой компетентностью собственника, вступающего в данные отношения с целью передачи своего имущества или его определенной части в управление профессиональному предпринимателю, «доверительные обязанности управляющего» по «добросовестному ведению дел», фактически нередко сводящиеся к периодическому предоставлению отчетов, не дают никаких серьезных гарантий соблюдения его имущественных интересов. Ясно, какими негативными последствиями для российской экономики могло бы обернуться широкое распространение траста, задумывавшегося в начале 1990-х гг. нашими экономистами-реформаторами для более «эффективного» управления государственным и муниципальным имуществом путем передачи его частным управляющим. Если же учредитель и бенефициар траста, сам будучи профессиональным предпринимателем, полностью контролирует управляющего-трасти, который действует в строгом соответствии с его указаниями, то такой «пассивный траст» как минимум вызывает сомнения в своей экономической целесообразности.

В качестве общего вывода следует вновь указать на то, что передача имущества в доверительное управление на строго определенных условиях не приводит к утрате на него права собственности и возникновению какого-либо нового вещного права. Ведь такая передача в действительности представляет собой не отчуждение, а способ осуществления правомочий собственника. Поэтому идея «расщепленной», или доверительной, собственности никогда не находила сколько-нибудь широкого признания в отечественной цивилистике в силу своего принципиального противоречия основным постулатам гражданского права. Очевидно также, что основой для этих выводов является учение В.П. Грибанова об осуществлении гражданских прав.

References

Baur J.F., Stuerner R. Sachenrecht. 18. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2009. 1086 s.

Binder M. Sachenrecht. Theorie und systematisch aufbereitete OGH-Faelle. Lehrbuch. Wien, Oesterreich, 2003 .

Eccher B., Schurr F.A., Christandl G. Handbuch Italienisches Zivilrecht. Wien, Linde, 2009. 883 s.

Egorov A.V. Collateral vs Assignment: Does Competition Serve Turnover [Zalog vs obespechitelnaya peredacha prava: nuzhna li oborotu konkurentsiya], in: Gongalo B.M., Em V.S., eds. Pressing Problems in Private Law: Collected Papers to Mark the Anniversary of P.V. Krasheninnikov [Aktualnye problemy chastnogo prava: sb. st. k yubileyu P.V. Krasheninnikova]. Мoscow, Statut, 2014. P. 78–127.

Egorov A.V., Usmanova E.R. Collateral and Security Title: A Theoretical and Practical Comparison of Concepts [Zalog i titulnoe obespechenie: teoretiko-prakticheskoe sravnenie konstruktsiy]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 4. P. 56–127.

Eliáš K. a kolektiv. Nový obanský zákoník s aktualizovanou dvodovou zprávou a rejstíkem. Ostrava, Sagit, 2012. 1119 s.

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Grundmann S. Trust and Treuhand in the Late 20th Century: Key Problems and Confusion of Interest [Trast i Treuhand v kontse XX v.: klyuchevya problem i smeshenie interesov], in: Bashkatov M.L., ed. Private Law and Financial Market: Collected Papers [Chastnoe pravo i finansovyi rynok: sb. st.]. Iss. 1. Moscow, Statut, 2011. P. 270–312.

Hayton D.J., Kortmann S.C.J.J., Verhagen H.L.E. Principles of European Trust Law. Den Haag, Kluwer Law International, 1999. 215 p.

Koziol H., Welser R., Kleteka A. Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I. Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht. 13 Aufl. Wien, MANZ, 2006. 674 s.

Kozyr’ O.M., Makovskiy A.L., Khokhlova S.A., eds. The RF Civil Code. Part Two. Text, Commentary and Alphabetical Index [Grazhdanskiy kodeks Rossiiskoi Federatsii. Chast’ vtoraya. Tekst, kommentarii, alfavitno-predmetnyi ukazatel’]. Moscow, MTsFER, 1996. 704 p.

Mitchell Ch., Hayton D.J., Matthews P. Underhill and Hayton Law of Trusts and Trustees. 18th ed. London, Lexis Nexis, 2010. 1429 p.

Rey H. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum. Grundriss des schweizerischen Sachenrechts. Band I. Dritte Aufl. Bern, Staempfli, 2007. 630 p.

Sarbash S.V. Security Assignment of Legal Title [Obespechitelnaya peredacha pravovogo titula]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2008. No. 1. P. 7–93.

Schulze R., Zimmermann R. Basistexte zum Europaeischen Privatrecht. Baden-Baden, Nomos, 2000. 579 p.

Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Dritte Aufl. Bern, Staempfli, 2003. 716 p.

Sokolova N.V. Property Entrustment (Trusts) in Continental Europe [Doveritelnaya sobstvennost’ (trast) v kontinentalnoi Evrope]. Мoscow, Infotropic Media, 2012. 160 p.

Vasiliev E.A., Komarov A.S., eds. Civil Law and Trade Law in Foreign Countries: A Textbook [Grazhdanskoe i torgovoe pravo zarubezhnykh gosudarstv: uchebnik]. 2 Vols. Vol. I. 4th ed. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 2004. 560 p.

Vlasova M.V. Law of Property in Russia: Origin, Substantive Legal Rules and Changes [Pravo sobstvennosti v Rossii: vozniknovenie. yuridicheskoe soderzhanie, puti razvitiya]. Мoscow, MZ Press, 2002. 170 p.

Information about the author

Evgeniy Sukhanov — Professor at the Civil Law Department of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University, Doctor of Laws (e-mail: civil@law.msu.ru).

56

Свободная трибуна

Юрий Борисович Фогельсон

профессор кафедры международного публичного и частного права НИУ «Высшая школа экономики», доктор юридических наук

Практика взыскания договорных убытков1

В статье на основе данных судебной статистики рассматриваются проблема взыскиваемости убытков за нарушение договора, а также влияние на взыскиваемость реформы стандартов доказывания убытков. Продемонстрировано, что, несмотря на наличие прецедентного решения ВАС РФ 2011 г., изменения во взыскиваемости убытков начали происходить только после корректировки ст. 393 ГК РФ в 2015 г. Показано также, что пока доверие оборота к этому инструменту правовой защиты не изменилось и остается на очень невысоком уровне; оно значительно меньше, чем доверие к взысканию неустойки. Имеющиеся данные еще не позволяют говорить об изменении взыскиваемости убытков в процентах от заявленной суммы, однако взыскиваемость на один удовлетворенный иск о взыскании убытков увеличивается. Востребованность судами норм ст. 393 ГК РФ медленно растет независимо от реформ, однако в 2016 г. этот рост ускорился и затронул в основном те иски, где требование о взыскании убытков является дополнительным к основному исковому требованию. Всё это вместе говорит о том, что реформа стандартов доказывания сработала в нужном направлении и можно ожидать роста доверия оборота к правовому механизму взыскания убытков за нарушение договора.

Ключевые слова: убытки, вызванные нарушением договора, стандарты доказывания убытков, реформа гражданского законодательства, судебная статистика

1Подготовлено при информационной поддержке ЗАО «Консультант Плюс».

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Yuriy Fogelson

Professor at the Department of International Public and Private Law of the Higher School of Economics, Doctor of Laws

Contractual Damages. Practice of Recovery

Based on judicial statistics, this paper assesses the problem of damages recovery for breach of contract and the impact of evidentiary standards reform on the recoverability of damages. It is shown that, despite the 2011 precedent decision by the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation, success rate of claims for damages began to change only after Article 393 of the Civil Code of the Russian Federation had been amended in 2015. It is also shown that this legal remedy remains in low demand; it is much less trusted than penalty clauses. The available statistics indicates no change in the success rate of claims for damages in percentage terms but shows their increase per one successful claim. Courts were slow in applying the rules of Article 393 of the Civil Code after the reform. Nevertheless, in 2016 the process was accelerated and largely associated with subordinate claims. The reform of evidentiary standards is a step in the right direction, and we can expect increasing trust in this remedy for breach of contract.

Keywords: contractual damages, evidentiary standards, judicial statistics, civil law reform

Вводные замечания

В одном из современных американских учебников договорного права в самом его начале объясняется, зачем вообще нужно договорное право2. По мнению автора этого учебника, договорное право служит двум главным целям: во-первых, чтобы стало невыгодно нарушать договор; во-вторых, чтобы сэкономить время сторон договора на подготовку его текста и заранее предусмотреть условия, обычно включаемые в такие договоры3. Хотя у договорного права есть и некоторые другие цели4, я в основном согласен с автором учебника: главные цели договорного права именно эти. Именно обеспеченное принуждением взыскание убытков, вызванных неисполнением договора, порождает у кредитора ожидания того, что договор будет исполнен, так как взыскание убытков, особенно упущенной выгоды, делает нарушение договора невыгодным для другой его стороны. Иными словами, взыскание убытков, причиненных неисполнением, ненадлежащим исполнением договора, — это один из центральных гражданско-правовых механизмов обеспечения эффективного рыночного обмена.

2Я ссылаюсь не на российский учебник, а на американский, так как мне не приходилось в отечественных учебниках гражданского права читать о том, зачем вообще людям нужно договорное право. Судя по массово издаваемой учебной литературе по гражданскому праву, отечественная цивилистика вообще не склонна задумываться о социальном эффекте результатов своей деятельности.

3См.: Chirelstеin М.А. Concept and Case Analysis in the Law of Contracts. 4th ed. N.Y., 2001. P. 1–4.

4Например, выравнивание с помощью правовых средств фактически имеющихся диспропорций в переговорных возможностях и в информированности сторон договора.

58

Свободная трибуна

Практикующим отечественным юристам известно, что взыскание договорных убытков в российских судах крайне затруднено. Однако подробного анализа реальной взыскиваемости убытков мне пока в литературе не встречалось. Поэтому в данной статье я, во-первых, пытаюсь выяснить реальную ситуацию со взыскиваемостью убытков на основе анализа отечественной судебной статистики. Помимо этого, правила о взыскании убытков были существенно изменены при реформе ГК РФ. Авторы реформы значительно снизили требования к стандарту доказывания так называемого состава гражданского правонарушения (нарушение договора → причинная связь → убытки5), предполагая за счет этого повысить эффективность данного инструмента. В связи с этим, во-вторых, здесь предпринята попытка на основе всё той же статистики понять, принесла ли реформа какие-либо плоды.

Прежде чем обратиться к статистике, необходимо сделать несколько общих замечаний. Первое: я ограничиваюсь данными арбитражных судов, так как иски о нарушении договоров для судов общей юрисдикции нехарактерны. Экономический оборот в основном является предметом разбирательств в арбитражных судах.

Второе: в дальнейшем будет показано, что релевантная статистика Судебного департамента при Верховном Суде РФ выделяет дела, связанные с неисполнением, ненадлежащим исполнением договоров, и среди них дела о взыскании убытков. Точно неизвестно, какие именно дела относит Судебный департамент к делам

овзыскании убытков, но можно предположить, что это дела, в которых иск подан

овзыскании убытков, причиненных неисполнением, ненадлежащим исполнением договора. Требование о взыскании убытков является в таких делах основным исковым требованием. Однако, на мой взгляд, значимую роль в формировании доверия оборота к правовому механизму взыскания убытков играют дела, где требование о взыскании убытков является не основным исковым требованием, а дополнительным к основному.

Действительно, предположим, что поставщик обязался поставить покупателю товар с предоплатой. Срок поставки — месяц от получения предоплаты. К моменту поставки цена товара выросла на 20%, и главное, что будет сдерживать продавца от нарушения договора, это уверенность в том, что с него будет взыскана не только предоплата, но и убытки, так как покупатель будет вынужден приобрести товар дороже. В таком иске покупателя взыскание предоплаты будет основным требованием, а взыскание убытков — дополнительным, и в статистике иск не попадет в дела о взыскании убытков. Можно предложить еще несколько схем, в которых требование о взыскании убытков заявляется в качестве дополнительного к основному. Таких дел не так уж мало, но требования о взыскании убытков в них Судебным департаментом не выделяются и статистика взыскиваемости по ним не ведется. Таким образом, за рамками анализа вынужденно остается значительный массив данных о взыскиваемости убытков арбитражными судами.

Третье: здесь рассмотрена взыскиваемость убытков только с 2014 г., поскольку, как уже было сказано, такую статистику ведет Судебный департамент при Верховном Суде РФ, а до 2014 г. арбитражная система была независима от Верховного Суда и Судебный департамент не собирал подробную статистику. Что же касается

5Здесь в основном идет речь о предпринимательских отношениях, и поэтому я не включил в этот состав вину.

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

ВАС РФ, то его статистические справки весьма лаконичны и подобные данные в них отсутствуют.

Можно ли судить по данным 2014, 2015, 2016 гг. о результатах реформы? На этот счет имеются как минимум две точки зрения. Первая: законодательные изменения

встандарты доказывания убытков (в ст. 393 ГК РФ) были внесены в марте 2015 г., поэтому сопоставление данных 2014, 2015 и 2016 гг. должно показать эти изменения, если реформа марта 2015 г. действительно решила поставленную задачу. Вторая точка зрения6: основная идея, которая легла в основу законодательной реформы стандартов доказывания при взыскании договорных убытков (изменения

вст. 393 ГК РФ), была сформулирована Президиумом ВАС РФ в сентябре 2011 г.7, и Президиум придал ей прецедентное значение; поскольку позиции высших судов, имеющие прецедентный характер, оказывают значительно большее влияние на суды, чем изменения в текстах законов, то изменения во взыскании убытков должны были начаться с 2012 г. То есть для выявления эффекта реформы текущую взыскиваемость убытков надо сопоставлять со взыскиваемостью до 2012 г., но статистики взыскиваемости убытков до 2014 г., как уже было сказано, нет.

Вторая точка зрения, безусловно, имеет свои резоны, однако я не считаю ее верной для любых прецедентных решений высших судов. На мой взгляд, это зависит от того, насколько «революционной» является идея, объявленная высшим судом прецедентной. Там, где эта идея снимает проблему, решения которой давно ожидает практика, суды ее охотно воспринимают8. Но идея существенного изменения стандартов доказывания состава гражданского правонарушения, на мой взгляд, полностью противоречит советской традиции, которая до сих пор преподается

вотечественных юридических вузах. Судьям континентального права непросто так резко изменить свои требования, опираясь всего лишь на решение Президиума ВАС РФ по конкретному делу, хоть и объявленному прецедентным. Изменения

взакон в этом смысле, я полагаю, существенно более значимы для судей. По моей гипотезе, во-первых, изменения во взыскиваемости, вызванные изменениями стандартов доказывания, вообще не будут достаточно быстрыми в силу естественной инерционности юридического мышления, а во-вторых, если они и произойдут, то законодательные новеллы подтолкнут процесс значительно сильнее, чем правовая позиция Президиума по конкретному делу.

Строго и непосредственно проверить эту мою гипотезу не представляется возможным из-за уже отмеченного отсутствия статистики взыскивания убытков до 2014 г. Однако, по моему мнению, косвенно и качественно это сделать реально. Для этого можно воспользоваться ссылочным аппаратом СПС «КонсультантПлюс», которая использовалась при подготовке настоящей статьи. Сопоставление числа судебных

6См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 646 (комментарий к ст. 393 ГК РФ).

7См.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006.

8Например, отождествление недобросовестности с формой злоупотребления правом было закреплено в законе только в 2013 г., а соответствующая позиция Президиума ВАС РФ была сформулирована в 2008 г. и практика активно восприняла эту идею именно с 2008 г. См. об этом: Фогельсон Ю.Б. Принцип добросовестности в судебной практике // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 9. С. 103–116.

60

Свободная трибуна

актов со ссылками на ту или иную норму в разные годы может дать информацию о востребованности судами той или иной позиции. При этом я использую только ссылки в судебных актах арбитражных судов округов, так как база данных этих актов в СПС «КонсультантПлюс» наиболее полна.

Анализ данных СПС «КонсультантПлюс» (арбитражные суды округов)

В табл. 1 приведены данные о количестве постановлений арбитражных судов округов со ссылками на ст. 393 ГК РФ и на упомянутое выше постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006 (далее — постановление № 2929/11), а также процент постановлений с такими ссылками от общего числа постановлений9 в данном году10 в арбитражных судах округов. Далее на рисунке для наглядности показаны соответствующие графики динамики процента ссылок.

9СПС «КонсультантПлюс» позволяет в знаменателе этой формулы использовать не общее число актов в данном году, а общее число актов по делам договорной тематики, так как в системе возможен отбор актов по тематике дел. Однако я этой возможностью не воспользовался, поскольку общее число актов и число актов со ссылками на конкретную норму — это объективные данные, а отнесение дел к той или иной тематике зависит от субъективного усмотрения тех, кто это делает. Мне же хотелось основывать эти свои рассуждения на максимально объективных данных.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

1,8

1,6

1,4

1,2

1,0

%

0,8

0,6

0,4

0,2

0,0

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 I пол.

2017

годы

Динамика процента (от общего числа постановлений АС округов) ссылок на ст. 393 ГК РФ и на постановление № 2929/11:

ссылки на ст. 393 ГК РФ;

ссылки на постановление Президиума

Данные, приведенные в табл. 1 и более наглядно на рисунке, показывают, что хотя процент ссылок на рассматриваемое постановление Президиума с 2012 г. и начал расти, однако он ничтожно мал — максимум в 2014 г. не достигает и 0,1%. После этого процент ссылок падает по понятной причине — появился закон и отпала необходимость в прецеденте. В то же время процент ссылок на ст. 393 ГК РФ за период с 2006 по 2017 г. вырос более чем в четыре раза — с 0,4 до 1,7%. Рост процента ссылок на ст. 393 ГК РФ идет с 2006 г. с постоянной невысокой скоростью, и ни в 2012-м, ни в последующие годы (до 2016-го) она не растет. В 2014 и 2015 гг. число ссылок на ст. 393 ГК РФ вообще оставалось постоянным. Зато в 2016 г. процент ссылок (на ст. 393 ГК РФ уже в новой редакции) подскочил и продолжил рост с более высокой скоростью, чем раньше.

Моя интерпретация этих данных следующая. Спрос судов на положения ст. 393 ГК РФ, который виден из приведенных данных, — это комплексный косвенный показатель взыскиваемости убытков. Комплексный он потому, что отражает, во-первых, позицию судов (это очевидно), а во-вторых, позицию взыскателей — чем больше требований о взыскании убытков они заявят, тем больше будет ссылок. Можно заметить, что этот спрос в отечественном обороте весьма невелик и постепенно растет независимо от новшеств в этой сфере, вводимых как высшими судами, так и законодателем. Принятие постановления № 2929/11 и придание ему прецедентного характера ничего дополнительно не добавили к обычному росту числа ссылок на ст. 393 ГК РФ ни в 2012, ни в 2013, ни в 2014 г. Значимая добавка имеется

62

Свободная трибуна

в 2016 и 2017 гг., после законодательных изменений, но и она довела число ссылок на ст. 393 ГК РФ всего лишь до 1,7% от всех постановлений арбитражных судов округов. То есть эти даже чисто качественные рассуждения показывают, что если изменения во взыскиваемости убытков в результате реформы и произошли, то их вряд ли можно увидеть в 2012 и 2013 гг. — их следует искать в 2016 г. и позднее. Данные же о взыскиваемости в 2014, 2015 и 2016 гг. в судебной статистике есть.

Сопоставление данных СПС «КонсультантПлюс» и Судебного департамента при ВС РФ (арбитражные суды округов)

Обратимся теперь к судебной статистике Судебного департамента при ВС РФ (далее — СД)11. Далее для наглядности в табл. 3 воспроизведена часть раздела 3 Сводного отчета о работе арбитражных судов округов за 2016 г. (далее — Сводный отчет).

Начнем анализ с сопоставления сведений из СПС «КонсультантПлюс» с данными судебной статистики СД. В табл. 2 приведено сравнение по некоторым параметрам, из которого видно, что по данным СД общее число рассматриваемых в год дел на 5–6% больше, чем имеется постановлений в СПС, и эта разница (в %) остается постоянной из года в год. СПС неполна, хотя эта неполнота и не слишком значительна. Но в случае со взысканием убытков разница гораздо более существенна. Число дел, попавших в строку 15.1 раздела 3 Сводного отчета, значительно меньше количества постановлений арбитражных судов округов со ссылками на ст. 393 ГК РФ, имеющихся в СПС, и, что значительно более важно, эта разница из года в год растет с большой скоростью.

Таблица 2

Сопоставление некоторых показателей из СПС «КонсультантПлюс» и статистики СД

11Данные взяты с интернет-сайта Судебного департамента ВС РФ. Данные за 2014 г. см.: http://www.cdep. ru/index.php?id=79&item=2885; за 2015 г.: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=3423; за 2016 г.: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=3833. Суммы убытков приведены в тыс. руб. — именно так эти цифры даны на сайте Судебного департамента.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Таблица 3

Часть раздела 3 Сводного отчета.

Результаты рассмотрения дел по категориям споров

64

Свободная трибуна

Как уже говорилось, точно неизвестно, какие именно дела СД относит в строку 15.1 раздела 3 Сводного отчета, но предполагается, что это дела, в которых иск подан о взыскании убытков, причиненных неисполнением, ненадлежащим исполнением договора. По данным СД, число таких дел в арбитражных судах округов с каждым следующим годом меняется незначительно. Однако уже было показано, что требования о взыскании убытков могут предъявляться и в делах с другими типами исков, связанными с нарушением договоров. В таких делах вполне может быть заявлено требование о взыскании убытков в качестве дополнительного к основному требованию, и таких дел предположительно может быть немало. Если это предположение верно, то данные из табл. 2 свидетельствуют о существенном росте в 2015 и 2016 гг. применения ст. 393 ГК РФ к делам, в которых требование об убытках является не основным, а дополнительным.

Важным источником для оценки взыскиваемости убытков в арбитражных судах

всоставе статистики СД является строка 15.1 раздела 2 Отчета о работе арбитражных судов субъектов РФ. При этом классификация дел в разделе 2 данного Отчета полностью, включая нумерацию строк, совпадает с классификацией дел

вразделе 3 Сводного отчета. То есть можно сказать, что данные о взыскиваемости убытков из строки 15.1 раздела 2 Отчета о работе арбитражных судов субъектов РФ не отражают реальной картины применения судами ст. 393 ГК РФ, так как многие дела, в которых суды применяют ст. 393 ГК РФ, не попадают в эту строку Отчета. При этом рост числа постановлений со ссылками на ст. 393 ГК РФ, отраженный

ввышеприведенном рисунке, происходит именно за счет тех дел, которые не попадают в строку 15.1 Отчета.

Анализ данных Судебного департамента при ВС РФ (арбитражные суды субъектов РФ).

Далее для наглядности в табл. 4 воспроизведена часть раздела 2 Отчета о работе арбитражных судов субъектов РФ за 2016 г. В табл. 5, 6 и 7 для удобства приведены данные из разделов 2 Отчетов о работе арбитражных судов субъектов РФ за 2014, 2015 и 2016 гг., а затем в табл. 8 выведены некоторые информативные, на мой взгляд, показатели, которые можно извлечь из этих данных.

Втабл. 8 нуждается в пояснении способ вычисления доли полных отказов в исках.

ВОтчетах имеется столбец «Количество дел, по которым удовлетворены требования». Нельзя точно утверждать, что имеет в виду СД под этой формулировкой, однако я предположил, что в этот столбец включены дела, по которым хоть какая-то сумма взыскана. Данные из этого столбца приведены в табл. 5, 6 и 7. Если из общего числа дел вычесть число дел, по которым хоть что-то взыскано, получится число полных отказов в исках. Деление этого числа на общее число дел дает долю полных отказов.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Таблица 4

Часть раздела 2 Отчета о работе арбитражных судов субъектов РФ за 2016 г. Результаты рассмотрения дел

66

Свободная трибуна

Таблица 5

Данные из раздела 2 Отчета о работе арбитражных судов субъектов РФ за 2014 г. по данным СД

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Следует напомнить, что в строке 15.1 Отчета о работе арбитражных судов субъектов РФ предположительно отражены данные только по искам, где требование о взыскании убытков является основным. Видно, что о взыскиваемости убытков по таким искам невозможно сделать никаких выводов. Так, в 2014 г. заявлено 110 млрд руб., а взыскано 7% от заявленного, в 2015 г. заявлено почти в четыре раза меньше, а взыскано 34% от заявленного и такой высокий процент обусловлен, конечно, не суммой взысканного, а суммой заявленного. В 2016 г. заявлено в два раза меньше, чем в 2014-м, и в полтора раза больше, чем в 2015-м, и процент взысканного соответственно 26%. Всё это, понятно, никак не характеризует взыскиваемость, а скорее и в значительно большей степени — волю взыскателей. А.Г. Карапетов, оставляя в стороне 2014 г., делает такой вывод: «…норма — это показатели 2015–2016 годов (26–34 рублей с каждых заявленных 100). Это на самом деле очень неплохо»12. Но с этим трудно согласиться, ведь в этих данных нет сведений о взыскиваемости по искам, где требование об убытках является дополнительным.

Заключение

Из проанализированных данных, на мой взгляд, можно сделать некоторые вполне достоверные выводы. Первое: полагаю, можно с уверенностью утверждать, что в обороте пока отсутствует доверие к такому инструменту договорного права,

12Именно такое заключение сделал А.Г. Карапетов в своем докладе об убытках на конференции в Исследовательском центре частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, состоявшейся 30 августа 2017 г.. Полагаю, материалы конференции будут через какое-то время доступны на интернет-сайте центра.

68

Свободная трибуна

как взыскание убытков, вызванных неисполнением, ненадлежащим исполнением договора. Стабильные 3% исков о взыскании убытков среди всех исков о неисполнении, ненадлежащем исполнении договоров, по-моему, в этом отношении весьма красноречивы. Сюда же можно добавить и достаточно стабильную (на уровне 15–18%) долю исков о взыскании убытков в общем числе исков о взыскании убытков и неустойки. Образно говоря, оборот верит в неустойку в пять-шесть раз больше, чем в убытки. И этому есть причины: доля полных отказов в исках о убытках в 2016 г. выросла, а доля полных отказов в исках о неустойке снизилась.

Второе: столь же достоверно можно, по-моему, говорить об отсутствии в настоящее время какого-либо эффекта в части повышения доверия от реформы стандартов доказывания при взыскании договорных убытков, независимо от того, какой год считать началом этой реформы: 2012-й или 2015-й. Если исчислять начало реформы от 2012 г., то отсутствие эффекта в части повышения доверия может свидетельствовать о ее провале, а если от 2015 г., то, на мой взгляд, отсутствие эффекта пока ни о чем не говорит, так как доверие оборота лежит в области социальной психологии и не может меняться так быстро, — два года после реформы для этого явно недостаточно. Лично я придерживаюсь именно этой позиции.

Третий вывод, который, на мой взгляд, можно сделать, связан уже не с оборотом, а с позицией судов. Востребованность судами правил ст. 393 ГК РФ стабильно и довольно медленно растет. В 2016–2017 гг. наблюдается некоторое ускорение этого роста, причем это ускорение произошло по делам, в которых требование о взыскании убытков дополняет основное исковое требование. При этом имеется значительный рост в 2016 г. суммы взысканных убытков на один удовлетворенный иск о взыскании убытков (19% роста в 2016 г. против 3% роста в 2015 г.). Таким образом, в 2016 г. налицо рост взысканных сумм на один иск по делам, где требование о взыскании убытков является основным, и в том же году наблюдается рост спроса на ст. 393 ГК РФ по делам, в которых требование о взыскании убытков является дополнительным, хотя данных о суммах по таким искам не имеется. Всё это вместе, с моей точки зрения, свидетельствует о том, что реформа стандартов доказывания при взыскании убытков 2015 г. начала свое воздействие на оборот, хотя пока это воздействие и не выразилось в повышении доверия ко взысканию убытков. Результат, если он будет, станет заметным не ранее чем через три-четыре года.

Четвертое: показатель доли взысканных сумм от суммы заявленных исковых требований по искам о взыскании убытков пока совершенно неинформативен. Из табл. 8 видно, что он скачет в зависимости от воли взыскателей, т.е. от сумм, заявленных ими к взысканию. Подчеркну, что речь идет о суммах, взысканных по делам, в которых взыскание убытков является основным требованием. В то же время по делам, где взыскание убытков является дополнительным требованием к основному, данных о заявленных и взысканных суммах нет. Однако, как было показано, основные события реформы пока разворачиваются именно в таких делах. Было бы неплохо собрать данные о заявленных и взысканных суммах убытков в таких делах. На мой взгляд, они смогли бы добавить важную информацию об эффекте реформы стандартов доказывания при взыскании договорных убытков.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

References

Chirelstein M.A. Concept and Case Analysis in the Law of Contracts. 4th ed. New York, Foundation Press, 2001. 272 p.

Fogelson Y.B. Principle of Good Faith in Russian Judicial Practice [Printsip dobrosovestnosti v rossiiskoi sudebnoi praktike]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. № 9. Р. 103–116.

Karapetov A.G., ed. Law of Contract and Obligations (General Part): Commentaries to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatelstvennoe pravo (obschaya chast’): kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2017. 1120 p.

Information about the author

Yuriy Fogelson — Professor at the Department of International Public and Private Law of the Higher School of Economics, Doctor of Laws (e-mail: yfogelson@hse.ru).

70

Свободная трибуна

Елена Александровна Останина

доцент кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВО «Челябинский государственный университет», кандидат юридических наук

О защите имени и псевдонима

По мотивам определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.08.2017 № 5-КГ17-102

Недавняя практика Верховного Суда РФ (определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.08.2017 № 5-КГ17-102) побуждает задуматься о том, требуется ли согласие обладателя имени на использование имени в качестве псевдонима, если использование начато до введения в действие новой редакции ст. 19 ГК РФ. Также неясно, чье конкретно согласие требуется для использования имени в качестве псевдонима, если имена нескольких граждан совпадают. В статье высказано предположение о том, что указанный в ст. 19 ГК РФ запрет следует толковать в соответствии с целью его установления. Запрещается не просто использовать набор звуков, аналогичный имени, а выдавать себя за определенного гражданина. В иных случаях нарушение права на имя отсутствует.

Ключевые слова: псевдоним, право на имя, злоупотребление правом, авторское право

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Elena Ostanina

Assistant Professor at the Civil Law and Process Department of the Chelyabinsk State University, PhD in Law

Protection of Pseudonyms and Names

Based on Russian Supreme Court Civil Chamber Ruling No. 5-KG17-102 of 15 August 2017

The RF Supreme Court recent case (Civil Chamber Ruling No.5-KG17-102 of 15 August 2017) addresses the following question: whether to publish books under a pseudonym prior to the new version of Art. 19 of the Civil Code the autor had to receicve a consent of a person whose name was used as the pseudonym? It is also unclear who needs to give his consent to the use of the pseudonym which represents collective authorship. The author insists on interpreting Art. 19 purposely. It is not forbidden to adopt a pseudonym that can sound like a real name. It is forbidden to adopt a different identity, acting as another person, assuming the rights and responsibilities of another person.

Keywords: pseudonym, right to name, abuse of right, copyright

1. Введение

Почему писатели столь часто используют псевдонимы? Мотивы могут быть самыми разнообразными. Например, Сэмюэл Лэнгхорн Клеменс, более известный под псевдонимом Марк Твен, в своей автобиографической книге «Жизнь на Миссисипи» рассказывал, что первоначально этот псевдоним придумал капитан Исайя Селлерс, который использовал его при публикации в местной новоорлеанской газете своих заметок о состоянии реки в то или иное время года. Молодой лоцман мистер Клеменс позволил себе высмеять одну из таких заметок (и ее автора) на страницах другой газеты. Этим он настолько сильно обидел капитана, что тот отказался от публикации каких-либо заметок. В связи с этим после смерти капитана Селлерса мистер Клеменс, чувствуя вину, взял «освободившийся» псевдоним себе, дабы восстановить его «репутацию».

Стивен Кинг, напротив, в эссе «Почему я был Бахманом» объяснял использование при публикации нескольких произведений псевдонима Ричард Бахман желанием «на время перестать быть Стивеном Кингом». В том же эссе Кинг отметил, что в прошлом писание романов считалось чем-то зазорным, скорее грехом, чем профессией, поэтому использование псевдонима позволяло защитить себя (и родственников) от осуждающих взглядов и вопросов.

Подобным же наблюдением делился в автобиографической книге «Как стать фантастом. Записки семидесятника» известный в научных кругах востоковед доктор исторических наук И.В. Можейко (широкой публике более известный как автор книг об Алисе Селезневой — Кир Булычев).

72

Свободная трибуна

Среди известных писателей, которые использовали псевдонимы, были сестры Шарлотта, Эмили и Энн Бронте (Карер, Эллис и Эктон Белл), Чарльз Доджсон (Льюис Кэрролл) и Чарльз Диккенс (Боз)1.

В юридической литературе тоже подчеркивается, что псевдоним своей целью имеет по большей части не просто скрыть настоящее имя, а отграничить определенную сферу отношений.

Так, М.М. Агарков писал, что «псевдоним должен отделить известную категорию общественных проявлений личности от ее обычной житейской сферы»2.

Многие люди применяют имя, отличное от имени, данного им при рождении, имея определенную цель: возможно, передать какой-то образ, избежать неприятных ассоциаций, сделать свою личность более запоминающейся или просто сделать имя более легким в произношении или написании. Использование псевдонимов характерно для представителей некоторых профессий, в частности писателей, актеров и работников средств массовой информации3.

Однако что будет, если окажется, что взятый автором псевдоним специально или нет совпадает с именем и фамилией другого человека? Может ли «настоящий» обладатель имени и фамилии требовать прекращения использования псевдонима?

Именно такой спор и был рассмотрен Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ в определении от 15.08.2017 № 5-КГ17-102.

2. Обстоятельства дела

Для лучшего понимания сути спора приведем краткие биографии тяжущихся сторон.

Истцом в данном деле является Феликс Вельевич Разумовский, профессиональный российский писатель-публицист и тележурналист, написавший с 1981 г. около 15 научно-популярных литературных произведений и снявший с 1989 г. около 50 документальных фильмов о русской истории, а также регулярно выступающий в качестве эксперта по русской культуре на различных телепередачах.

За эту деятельность в числе прочего он был награжден орденом Дружбы и орденом Почета, а также включен в состав Церковно-общественного совета при Русской православной церкви4.

1См.: Crystal D. The Cambridge Encyclopedia of the English Language 2nd ed. Cambridge, 1997. Р. 152. Цит. по: Бойкова Т.А. Личное имя как объект языковой рефлексии (на материале метаязыковых высказываний русских и американцев): дис. … канд. филол. наук. М., 2017. С. 60.

2Агарков М.М. Право на имя // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М., 2002. С. 104.

3См.: Crystal D. Op. cit. Р. 152.

4Более подробную информацию см. на сайте «Вестник Замоскворечья». URL: https://zamos.ru/ dossier/r/4319/.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Ответчиком выступает Евгений Рубежов (в тексте определения, вероятно, ошибочно, указана фамилия «Рубяжев»), профессиональный российский писательфантаст, написавший с 1996 г. 28 литературных произведений, опубликованных под псевдонимом Феликс Разумовский (насколько можно судить по доступным данным в сети Интернет, без отчества), преимущественно в жанре альтернативной истории и так называемого славянского фэнтези5.

К сожалению, причины и цель выбора ответчиком именно такого псевдонима судами установлены не были (в апелляционном определении было отмечено лишь то, что в действиях ответчика не доказано злоупотребление правом).

Однако приведенные биографические сведения позволяют в полной мере понять причины возникновения конфликта как противостояния авторов произведений примерно схожей тематики, но принципиально разного стиля.

В обоснование своего иска, согласно тексту определения ВС РФ, истец указывал, что использование ответчиком указанного псевдонима «вводит третьих лиц в заблуждение относительно тождества Разумовского Ф.В. с Рубяжевым Е.А.» и «отрицательно влияет на восприятие Разумовского Ф.В., нарушая его образ и дискредитируя его в глазах третьих лиц».

То есть фактически истец не хотел, чтобы его ассоциировали с автором фэнтези. Ну а тот факт, что эти художественные романы были опубликованы под псевдонимом, совпадающим с его именем и фамилией, истец, соответственно, посчитал отрицательно влияющим на свою репутацию.

Для защиты своего права истец потребовал:

–признать факт нарушения права истца на имя;

–возложить обязанность на Рубежова Е.А. и издательство, публиковавшее его произведения, за свой счет опубликовать решение суда о допущенном нарушении права истца на имя в печатном издании «Литературная газета» в течение 30 дней с даты вступления решения суда в законную силу;

–запретить Рубежову Е.А. и издательству использовать имя Феликс Разумовский в творческой, предпринимательской и иной деятельности и распространять опубликованные под этим именем произведения и информацию о них;

–взыскать компенсацию морального вреда в символической сумме 1 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении заявленных требований отказали, мотивировав это тем, что истец не является правообладателем исключительного права на имя Феликс Разумовский, в силу чего ответчик был вправе использовать аналогичный псевдоним при издании своих литературных произведений в соответствии с п. 1 ст. 1265 ГК РФ.

5Более подробную информацию см. на сайте «Лаборатория фантастики». URL: http://fantlab.ru/autor107.

74

Свободная трибуна

Однако Верховный Суд, отменяя апелляционное определение и направляя дело на новое рассмотрение, указал, что в соответствии с п. 4 и 5 ст. 19 ГК РФ:

–приобретение прав и обязанностей под именем другого лица не допускается;

–имя физического лица или его псевдоним могут быть использованы с согласия этого лица другими лицами в их творческой деятельности, предпринимательской или иной экономической деятельности способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других формах;

–при искажении имени гражданина либо при использовании имени способами или в форме, которые затрагивают его честь, умаляют достоинство или деловую репутацию, гражданин вправе требовать опровержения, возмещения причиненного ему вреда, а также компенсации морального вреда.

На основании этих норм Верховный Суд сделал вывод, что право гражданина на имя, под которым он приобретает и осуществляет права и обязанности, включает в себя не только право иметь имя, но и право запрещать другим лицам пользоваться тем же именем в качестве псевдонима без его согласия.

Использование в качестве псевдонима имени, которое носит другое лицо, будет правомерным согласно позиции ВС РФ при условии (1) получения согласия носителя имени и (2) непричинения вреда использованием этого псевдонима другим носителям этого имени6.

При этом Верховный Суд отметил, что является ошибочным вывод судов первой и апелляционной инстанций о необходимости представления истцом доказательств, подтверждающих, что он обладает исключительными правами на имя Феликс Разумовский, поскольку псевдоним не может быть объектом исключительного права.

3. Ответы на вопросы и вопросы из ответов

Не рискуя высказаться однозначно и окончательно о том, как надлежит толковать ст. 19 ГК РФ применительно к данному спору (ибо дело направлено на новое рассмотрение, спор еще не решен), следует отметить, что анализируемое определение показало необходимость обсуждения нескольких сложных вопросов.

6Следует отметить, что в тексте определения ВС РФ применительно ко второму условию дословно написано: «…а также непричинения вреда носителю имени другим его носителем», однако, как представляется, здесь имеет место явная грамматическая ошибка. В противном случае подобная формулировка при буквальном толковании подразумевает, что правомерность использования имени в качестве псевдонима ставится в зависимость от того, причиняется ли также «настоящему» носителю имени некий вред другим «настоящим» носителем имени, что явно абсурдно.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Вопрос № 1. Чье согласие нужно получить?

Следует отметить, что в анализируемом деле у истца довольно редкое отчество (Вельевич). Ответчик использовал в качестве псевдонима имя и фамилию, без отчества.

Тем не менее в анализируемом определении этот момент не раскрывается, и из общего контекста можно сделать вывод о том, что совпадение имени и фамилии суд посчитал достаточным.

Означает ли анализируемый судебный акт, что гражданин, намеренный взять себе псевдоним Иван Иванов, должен получить согласие всех Иванов Ивановых, живущих в России? И надо ли ограничиться только Россией или же также нужно провести поиск в ближнем и дальнем зарубежье?

Такое требование поиска, думается, следовало бы признать чрезмерным. В области авторского права, в частности, оно чрезмерно сузило бы свободу творческой деятельности, поскольку всегда оставался бы риск того, что согласие какого-то носителя имени, аналогичного избранному автором псевдониму, не получено.

Вопрос № 2. Когда истцу причиняется вред использованием псевдонима?

В анализируемом определении отмечается, что «запрет на приобретение прав и обязанностей под именем другого лица в силу статьи 19 ГК РФ может быть связан также и с дезориентацией неопределенного круга лиц относительно тождества граждан, осуществляющих творческую деятельность под одними и теми же именем и псевдонимом».

Иными словами, по мнению Коллегии, вред состоит в возможности дезориентации третьих лиц. В каком случае есть основания ожидать, что третьи лица будут дезориентированы?

Можно предположить (хотя об этом и не говорится в комментируемом определении), что сама по себе возможность отождествления носителя имени и носителя псевдонима довольно сильно зависит от степени оригинальности и уникальности имени, т.е. от его различительной способности в отсутствие других идентифицирующих характеристик. Иными словами, чем выше уникальность имени, тем выше вероятность смешения в глазах окружающих.

В данном деле имя и фамилия истца представляют собой не слишком распространенное сочетание. Но что если обнаружит соответствующий своему имени псевдоним и заявит аналогичный иск, скажем, кто-нибудь из Иванов Петровых, Александров Кузнецовых или Сергеев Васильевых?

Некоторые имена и фамилии чрезвычайно распространены, что увеличивает вероятность случайного совпадения.

Далее, в анализируемом определении вероятность дезориентации третьих лиц усиливалась оттого, что и истец, и ответчик заняты литературным творчеством. Безусловно, хотя об этом и не написано прямо в тексте документа, значение имеет

76

Свободная трибуна

и степень тематического родства произведений (подобно тому, как применительно к средствам индивидуализации такое значение имеет группа товаров, работ или услуг, для индивидуализации которых используется соответствующее средство).

Можно ли говорить о нарушении права на имя в том случае, когда ответчик действует в совершенно другой сфере общественной жизни, чем истец?

В ст. 19 ГК РФ содержится запрет использовать имя физического лица или его псевдоним без согласия обладателя имени или псевдонима, а также способами, способными ввести в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан.

При выяснении того, какими способами использовалось имя и (или) псевдоним, очевидно, нужно учитывать то, в какой сфере общественной жизни действуют истец и ответчик. Чем ближе окажутся эти сферы деятельности, тем выше будет опасность смешения.

Однако в отличие от юридического лица, которое может иметь специальную правоспособность, гражданин никогда не ограничен определенными целями или определенной сферой общественной жизни. Поэтому вероятность смешения может возникнуть даже в том случае, если истец известен, например, в медицине, а ответчик — в качестве автора триллеров.

Вопрос № 3. Что если настоящему имени будет противопоставлен не псевдоним, а другое «настоящее» имя?

Еще М.М. Агарков отвечал, что право на имя не дает управомоченному лицу права исключительного пользования своим именем. Другие лица также могут им пользоваться вполне правомерно, когда они сами обладают тем же именем7.

При этом надо учитывать, что процедура смены имени гражданином в действующем законодательстве определена так, что перемена имени не требует особых затрат и усилий. Согласно ст. 58 Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» лицо, достигшее возраста 14 лет, вправе переменить свое имя, включающее в себя фамилию, собственно имя и (или) отчество. Перемена имени производится органом записи актов гражданского состояния по месту жительства или по месту государственной регистрации рождения лица, желающего переменить фамилию, собственно имя или отчество.

Предположим, что Е.А. Рубежов примет решение привести в соответствие свое имя со столь обширно использовавшимся им псевдонимом и, пользуясь правом, предусмотренным п. 2 ст. 19 ГК РФ, «официально» станет, скажем, Феликсом Александровичем Разумовским.

Возможность наступления этого события, следует отметить, применительно к писателю-фантасту отнюдь не чисто теоретическая. Так, Элис Мэри Нортон, в начале писательской карьеры, опасаясь предубеждения со стороны современной

7См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 96.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

ей преимущественно мужской целевой читательской аудитории, использовала в качестве псевдонима сначала имя Эндрю, а затем Андрэ, которое и взяла впоследствии как официальное, став Андрэ Элис Нортон.

Наблюдалось подобное и среди отечественных писателей. Например, урожденный Андрей Платонович Климентов, начавший свою творческую деятельность в годы Гражданской войны под псевдонимом Андрей Платонов, впоследствии в 1920-е гг. официально сменил имя на псевдонимное. Еще чаще подобное встречается у артистов кино и эстрады.

Сохранит ли в таком случае силу судебный запрет на использование словосочетания «Феликс Разумовский»? Ведь он автоматически станет запретом на использование настоящего имени, а это не соответствует ни Конституции, ни ст. 19 ГК РФ.

Представляется, что требование о запрете использования не может быть удовлетворено, если на момент рассмотрения дела псевдоним уже стал именем. С требованиями о публикации опровержения и компенсации морального вреда всё обстоит несколько сложнее. Административный акт регистрации перемены имени, как и любой иной административный акт, не должен иметь обратной силы. Следовательно, если будет доказано не просто совпадение имени и псевдонима, но факт злоупотребления правом на псевдоним со стороны ответчика, требования о компенсации морального вреда и публикации опровержения могут быть удовлетворены.

Вопрос № 4. В какой момент возникает право на псевдоним?

Предположим, что некий писатель захочет воспользоваться псевдонимом, который, как выяснится впоследствии, уже использовался кем-то другим. Разумеется, речь не идет о случаях использования действительно общеизвестных псевдонимов, таких как Борис Акунин или Александра Маринина, или явно оригинально выдуманных, вроде Генри Лайон Олди или Хольм ван Зайчик (в этих случаях злоупотребление правом будет очевидным).

Но, скажем, многие ли знают отечественного фантаста Святослава Логинова, настоящее имя которого — Святослав Владимирович Витман? Как не раз подчеркивал сам писатель, он является убежденным атеистом и всячески пропагандирует атеизм в своих произведениях. А теперь представим себе, что, не подозревая о наличии этого «Святослава Логинова», гражданин по имени, например, Святослав Васильевич Ложкин, написал серию публицистических статей в поддержку введения курса «Основы православной культуры» в образовательную программу школ и вузов и начал публиковать их под тем же псевдонимом. Сможет ли С.В. Витман требовать прекращения публикации таких статей под данным псевдонимом, мотивируя это тем, что они противоречат его убеждениям и могут дезориентировать третьих лиц?

Формально норма п. 4 ст. 19 ГК РФ предусматривает те же условия правомерного использования псевдонима, что и для настоящего имени. Однако в отношении права на имя точно известен момент его возникновения — это момент его регистрации в органах ЗАГС. В отношении же права на псевдоним такой определен-

78

Свободная трибуна

ности явно нет: остается спорным вопрос, достаточно ли однократного использования псевдонима или оно должно быть систематическим, постоянным8.

Вопрос № 5. Право на коллективный псевдоним.

Кто уполномочен давать согласие на использование коллективного псевдонима и сохраняют ли члены действующего под псевдонимом авторского коллектива право на его использование в случае разделения коллектива? Рассмотрим уже совершенно гипотетическую, но вполне возможную ситуацию.

В отечественной фантастике являются весьма распространенным явлением объединенные общим псевдонимом авторские тандемы. Например, Генри Лайон Олди — это Дмитрий Шелонин и Олег Ладыженский; Хольм ван Зайчик — Вячеслав Рыбаков и Игорь Алимов; Александр Зорич — Дмитрий Гордевский и Яна Боцман; Макс Фрай — Светлана Мартынчик и Игорь Степин.

Но предположим (хотя, конечно, искренне хочется надеяться, что подобное никогда не случится), что какой-то из этих или иных тандемов распадется. По отдельности указанные авторы известны далеко не всем любителям их творчества. За кем в таком случае сохранится право на псевдоним?

Все нормы ст. 19 ГК РФ явно построены на априорной принадлежности псевдонима исключительно только одному человеку (из чего, вероятно, и вытекает предоставление псевдониму почти такой же защиты, что и имени). Однако запрета на согласованное использование одного псевдонима двумя и более лицами эти нормы не содержат. Следовательно, по идее, каждый член распавшегося коллектива (коль скоро мы не применяем к праву на псевдоним нормы об авторском праве) обладает правом использовать его дальше по своему усмотрению. В том числе привлечь в этот коллектив сколь угодно много других соавторов (хотя здесь мы уже вплотную приблизимся к запрету вводить в заблуждение потребителей относительно принадлежности определенного творческого труда определенному автору).

М.А. Рожкова отмечает, что «право на наименование группы лиц (исполнителей) не подпадает под категорию права на псевдоним — в ст. 19 ГК РФ речь идет об идентификации с помощью псевдонима именно гражданина, а не объединений граждан (в том числе творческих объединений)»9.

Учитывая, что соавторов литературного произведения третьи лица могут воспринимать в соответствии с псевдонимом, т.е. как одно лицо, вопрос о том, можно ли считать псевдонимом обозначение, избранное соавторами литературного произведения, можно обсуждать отдельно.

Перечень вопросов можно было бы продолжать еще долго («Сколько псевдонимов может иметь один автор?», «Допускается ли использование провокационных

8Подробнее см.: Рожкова М.А. Использование имени и псевдонима, в том числе в качестве товарного знака // Хозяйство и право. 2017. № 8. С. 28.

9Там же. С. 29.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

псевдонимов, не нарушающих прямо право на имя?» и т.д.). Однако, как представляется, приведенных вопросов вполне достаточно для того, чтобы продемонстрировать главную мысль: дав однозначный ответ на поставленные в конкретном деле вопросы, Верховный Суд РФ вольно или невольно спровоцировал совершенно новые.

Для того чтобы хотя бы приблизиться к ответам на указанные выше вопросы, как представляется, необходимо для начала немного глубже исследовать суть легальных понятий «имя» и «авторское имя», вытекающих из них запретов, а также прав

иобязанностей, порождаемых их нарушением.

4.Соотношение псевдонима и имени

В иностранной литературе отмечается, что данное в силу закона имя — это реальное, правильное имя. Все другие имена имеют альтернативный характер, хотя и принадлежат лицу так же, как «настоящее», данное при рождении. У человека может быть прозвище, детское уменьшительное имя, ник в Интернете, творческий псевдоним. Имя, данное в соответствии с законом, связывает все наименования, которые человек может иметь10.

По вопросу о соотношении права на имя и права на псевдоним мнения расходятся.

Некоторые исследователи считают, что право на имя, безусловно, обладает приоритетом перед псевдонимом. Вне зависимости от того, какие интересы реализуются посредством псевдонима, они все уступают интересам того лица, которое может называться данным именем в соответствии с законом. Псевдоним — это псевдоимя, не настоящее, а вымышленное11.

Некоторые считают, что право на имя и право на псевдоним должны защищаться одинаково. Разрешает ли автор публикацию произведения под собственным именем или под псевдонимом — такие имена и псевдонимы одинаково защищаются12.

В отечественном законодательстве псевдоним тоже определяется как вымышленное имя (п. 1 ст. 19 ГК РФ). В п. 1 ст. 19 ГК закреплен общий запрет приобретать права и обязанности под чужим именем. «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая». Но из этого запрета допускаются исключения: в случаях и в порядке, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним (п. 2 ст. 19 ГК РФ).

10См.: Lucock C., Yeo M. Naming Names: The Pseudonym in the Name of the Law // University of Ottawa Law & Technology Journal. Vol. 3. No. 1. 2006. URL: https://ssrn.com/abstract=999675.

11Ibid.

12См.: Heymann L.A. The Birth of the Authornym: Authorship, Pseudonymity, and Trademark Law // GWU Law School Public Law Research Paper No. 101. URL: https://ssrn.com/abstract=581821.

80

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

деятельности способами, исключающими введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан, а также исключающими злоупотребление правом в других формах (курсив мой. — Е.О.)».

Следовательно, запрещается заведомо недобросовестное использование чужого имени. Так, если издательство, от сотрудничества с которым отказался популярный автор, предлагает начинающим авторам использовать имя этого автора в качестве псевдонима, то действия по использованию такого «псевдонима» (являющиеся по сути попыткой выдать себя за другое лицо) составят злоупотребление правом.

5. Имя и псевдоним автора как ориентир для читателя

Правоотношение, в котором чаще всего используется псевдоним, — это авторское творчество.

Интересно, что в комментируемом споре в отношении имени и псевдонима суды первой и апелляционной инстанций использовали словосочетание «исключительные права».

Безусловно, говоря о необходимости доказывания истцом наличия у него исключительного права на имя, суды не мотивировали этот вывод ссылками на какие-либо нормы действующего российского законодательства. Не мотивировали потому, что таких норм нет. Однако определенная доля истины в этом сопоставлении права на имя (или псевдоним) с исключительными правами все же имеется.

В иностранной литературе довольно распространено мнение о том, что имя или псевдоним автора имеет коммерческую ценность в силу известности его читателям, зрителям. Используется даже особый термин для такого имеющего коммерческую ценность имени или псевдонима — «авторним» (authornym)13.

Отмечается, что когда автор выбирает, публиковать ли произведение под собственным именем или под псевдонимом, это тоже своеобразный брендинг. Автор как маркетинговая команда, разрабатывающая бренд для нового продукта, выбирает имя, с которым у потребителя будет связано впечатление о произведении. Тот, кто пишет романтические истории, может выбрать себе подчеркнуто викторианское и старомодное имя, а тот, кто пишет военную прозу, — имя подчеркнуто мужественное, и т.д. По своим функциям псевдоним несколько напоминает товарные знаки.

Принято считать, что товарные знаки сокращают расходы потребителя на поиск товаров определенных свойств или качества. Товарный знак для правообладателя выступает средством, позволяющим связать определенные характеристики товара с запоминающимся обозначением и сделать товар узнаваемым для потребителя.

82

Свободная трибуна

А потребителям товарный знак помогает упростить поиск товара, поскольку товары нужных характеристик могут быть легко найдены по запомнившемуся обозначению14.

Точно такие же функции выполняют авторское имя и авторский псевдоним. Они, подобно товарному знаку, являются для автора средством обеспечить узнаваемость его произведений. А для читателей и прочих потенциальных потребителей имя и псевдоним автора — это способ упростить поиск произведения с нужными характеристиками.

Вот что пишет один из исследователей: предположим, читателю понравились произведения Джона Гришема. Читатель знает, о чем пишет Гришем, читатель знает, как пишет Гришем. И когда нужно купить новую книгу, чтобы скоротать время, читатель не тратит время, перебирая все имеющиеся на прилавке романы. Он видит на обложке имя «Джон Гришем» и покупает книгу. И эффект будет совершенно одинаковый, вне зависимости от того, что такое «Джон Гришем» — имя, принадлежащее автору в силу закона, или авторский псевдоним. Значение имеет уверенность читателя, что он приобретает книгу того самого автора, перу которого принадлежит предыдущая понравившаяся ему книга15.

В отечественной литературе тоже отмечалось, что авторский псевдоним служит ориентиром для читателя. Так, М.М. Агарков писал, что неправильным является мнение, что пользование псевдонимом не есть принятие нового имени, а просто способ сохранения анонима. Псевдоним не имеет единственной целью сохранить инкогнито. Для этого было бы достаточно не помещать свое имя на обложке. Прикрываясь каким-либо псевдонимом, автор стремится создать себе литературную индивидуальность, хотя и желает при этом отделить ее от частной жизни. Один и тот же псевдоним объединяет различные произведения, и читатели, не зная автора, тем не менее связывают полученные впечатления в одну цельную характеристику и представление о едином лице. Назначение псевдонима, таким образом, то же самое, что и у гражданского имени. Различие лишь в более ограниченном поле применения16.

Представляется, что имя автора, а также авторский псевдоним сегодня — весьма своеобразный объект гражданских прав. С одной стороны, это, безусловно, личное нематериальное благо автора. С другой стороны, это благо может приобретать явно выраженную коммерческую ценность, что, впрочем, совершенно не означает, что право на псевдоним может принадлежать издателям, продюсерам или каким-либо иным лицам, помимо автора произведения.

Из-за своей коммерческой ценности право на авторский псевдоним приобретает определенное сходство не только с товарным знаком, но и с правом на коммерческое обозначение.

14См.: She J.N. Marks, Morals, and Markets (March 13, 2012). 65 Stanford Law Review 761 (2013); St. John’s Legal Studies Research Paper No. 12-0007. URL: http://ssrn.com/abstract=2021394.

15См.: Heymann L.A. Op. cit.

16См.: Агарков М.М. Указ. соч. С. 105.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

При этом степень сходства с товарным знаком или коммерческим обозначением различна в зависимости от того, идет ли речь о принадлежащем автору в силу закона имени или только о псевдониме. Имя используется автором не только в сфере его творческой деятельности, но и в повседневной жизни. Оно имеет для автора нематериальную ценность не только в связи с известностью читателям или зрителям.

Что же касается псевдонима, то его коммерческая составляющая выражена несколько сильнее, поскольку автор, во-первых, может адресовать каждый из псевдонимов особой группе потребителей, а во-вторых, может придумать стоящую за псевдонимом биографию (что встречается нередко).

Псевдоним зачастую создается именно для того, чтобы привлекать и удерживать внимание потенциальных «потребителей».

Какие правовые последствия могут следовать из двойственной природы авторского псевдонима? Во-первых, несмотря на коммерческую ценность, нельзя согласиться с тем, что право на псевдоним может принадлежать не автору, а другому лицу. Так, в деле Виктории Платовой суд правильно констатировал, что ничтожным является условие договора о том, что право на псевдоним принадлежит издательству, а автор, ранее писавший под псевдонимом, лишается права его использовать17. Так же, как право на имя неразрывно связано с лицом, носящим имя в силу закона, право на псевдоним неразрывно связано с лицом, использующим псевдоним.

Во-вторых, поскольку право на псевдоним имеет определенную коммерческую ценность, можно обсуждать такое последствие его нарушения, как возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ).

В-третьих, одним из доказательств того, что лицо, использующее чужое имя в качестве псевдонима, злоупотребляет правом, может быть то, что это лицо извлекло выгоду из совпадения своего псевдонима с именем другого лица.

6. Действие ст. 19 ГК РФ во времени

Норма абз. 2 п. 4 ст. 19 ГК РФ, согласно которой имя физического лица или его псевдоним могут быть использованы только с согласия этого лица, была введена Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 302-ФЗ). Эта норма действует с 01.03.2013.

Несомненно, и до 01.03.2013 запрещалось выдавать себя за другое лицо и причинять вред, используя чужое имя. Однако требование согласия обладателя имени (а может быть, и всех обладателей этого имени) до этого времени не предъявлялось. Такое требование впервые было закреплено в Законе № 302-ФЗ.

17См.: Толстой В.С. Личные неимущественные правоотношения. М., 2009. С. 140-142; Рожкова М.А. Указ. соч. С. 130–131.

84

Свободная трибуна

Возникает вопрос: можно ли распространять требование нормы, действующей с 01.03.2012, на действия по использованию псевдонима, начатые в 1996 г.? Здесь возможны два варианта.

Первый вариант: считать каждое новое произведение, написанное и изданное ответчиком, самостоятельным юридическим фактом, — и тогда на все произведения, изданные после 2012 г., будет распространено требование о необходимости согласия.

Второй вариант: считать все 28 литературных произведений, выпущенных под псевдонимом Феликс Разумовский, одним длящимся процессом по использованию псевдонима. Тогда, поскольку нормы Закона № 302-ФЗ не имеют обратной силы, пресечь использование псевдонима, начатое до 01.03.2017, истец не вправе. Можно обсуждать, какой из этих вариантов следует признать верным.

Учитывая приведенные выше доводы о коммерческой ценности псевдонима, представляется более справедливым второй вариант. Видится возможным определить использование псевдонима в нескольких произведениях, написанных одним автором и в одном жанре, в качестве одного длящегося правоотношения. В противном случае окажется, что автор, вложивший труд в продвижение своего псевдонима и запомнившийся читателям под определенным псевдонимом, будет обязан отказаться от него из-за норм права, которых в год издания первого произведения под псевдонимом просто не существовало.

Еще более желательным видится телеологическое толкование п. 4 ст. 19 ГК РФ. Предлагаемый вывод состоит в том, что случайное совпадение имени и псевдонима не должно повлечь за собой запрет на использование псевдонима.

References

Agarkov M.M. Right to Name [Pravo na imya], in: Agarkov M.M. Selected Works on Civil Law [Izbrannye Trudy po grazhdanskomu pravu]. 2 vols. Vol. 2. Moscow, AO «Tsentr Yustitsinfor», 2002. 452 p.

Boikova T.A. Personal Name in Linguistic Reflections (Based on the Metalinguistic Expressions of Americans and Russians): PhD Thesis in Philology [Lichnoe imya kak ob’ekt yazykovoi refleksii (na materiale metayazykovykh vyskazyvaniy russkikh i amerikantsev): dis. … kand. filolog. nauk]. Moscow, 2017. 182 p.

Heymann L.A. The Birth of the Authornym: Authorship, Pseudonymity, and Trademark Law. GWU Law School Public Law Research Paper No. 101. Available at: https://ssrn.com/abstract=581821 (Accessed 18 October 2017).

Lucock C., Yeo M. Naming Names: The Pseudonym in the Name of the Law. University of Ottawa Law & Technology Journal. Vol. 3. No. 1. 2006. Available at: https://ssrn.com/abstract=999675(Accessed 18 October 2017).

Rozhkova M.A. The Pseudonym and Name Can Be Also a Trademark [Ispolzovanie imeni i psevdonima, v tom chisel v kachestve tovarnogo znaka]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2017. No. 8. P. 25–34.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Sheff J.N. Marks, Morals, and Markets (March 13, 2012). 65 Stanford Law Review 761 (2013); St. John’s Legal Studies Research Paper No. 12-0007. Available at: http://ssrn.com/abstract=2021394 (Accessed 18 October 2017).

Tolstoi V.S. Incorporeal Interests [Lichnye neimuschestvennye pravootnosheniya]. Мoscow, Izdatelstvo APK i PPRO, 2009. 2016 p.

Information about the author

Elena Ostanina — Assistant Professor at the Civil Law and Process Department of the Chelyabinsk State University, PhD in Law (454001 Russia, Chelyabinsk, Bratiev Kashirinykh St., 129, office 315; e-mail: elenaostanina@mail.ru).

86

Свободная трибуна

Элеонора Юрьевна Витоль

младший научный сотрудник Института развития права ВШЭ — Сколково

Максим Леонидович Башкатов

ведущий научный сотрудник Института развития права ВШЭ — Сколково,

преподаватель кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, ответственный редактор журнала «Вестник гражданского права»

К вопросу о кредитных нотах как разновидности структурного продукта

Часть II

Настоящая статья является продолжением исследования кредитных нот — разновидности структурных продуктов, получивших широкое распространение на российском финансовом рынке. Авторы проводят подробный разбор использованной Банком «ТРАСТ» модели выпуска кредитных нот, анализируя судебную практику и сложившиеся на сегодняшний момент в отечественной литературе мнения. По итогам сравнения использованного Банком «ТРАСТ» механизма привлечения средств вкладчиков с классической моделью выпуска кредитных нот в статье приводятся аргументы, не позволяющие квалифицировать предложенный Банком «ТРАСТ» структурный продукт в качестве кредитной ноты.

Ключевые слова: кредитная нота, структурный продукт, дело Банка «ТРАСТ», финансовый рынок, рынок ценных бумаг

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Eleonora Vitol

Junior Researcher at the Skolkovo-HSE Institute for Law and Development

Maksim Bashkatov

Leading Researcher at the Skolkovo-HSE Institute for Law and Development, Lecturer at the Department of Civil Law of Lomonosov Moscow State University, Managing Editor of the Civil Law Review Journal

On the Issue of Credit Notes as a Variety of Structural Product

Part Two

This article is a continuation of the research devoted to the problem of credit linked notes — a variety of structured products which is widespread on the Russian financial market. The authors carry out a detailed analysis of the model of issuing credit linked notes used by Trust Bank, analyzing the judicial practice and current opinions in the domestic literature. Based on the comparison of the mechanism used by Trust Bank to attract depositors’ funds with the classical model of issuing credit linked notes, the article presents arguments against classifying the structured product offered by Trust Bank as a credit linked note.

Keywords: credit linked note, structured product, Trust Bank case, financial market, securities market

Одними из наиболее активно обсуждаемых в юридических кругах за последнее время громких дел являются судебные споры между ОАО НБ «ТРАСТ» (сейчас — ПАО НБ «ТРАСТ»; далее — Банк «ТРАСТ», Банк) и физическими лицами,

вкладчиками (далее — клиенты, вкладчики), купившими у указанного Банка так называемые кредитные ноты1. В первой части настоящего исследования кредитных нот мы привели модели выпуска и обращения ценных бумаг, которые в различных источниках названы кредитными нотами, и показали, что истинной моделью может быть признана та, при которой риск невозврата кредита заемщиком передается по договору кредитного дефолтного свопа специальной компании SPV, «распыляющей» принятый риск путем выпуска и продажи кредитных нот физическим и юридическим лицам.

1Вложение в указанный финансовый инструмент должно было принести инвесторам до 15% годовых, однако всё привело к тому, что владельцы кредитных нот фактически лишились денежных средств. Пострадало около 2000 клиентов, вложивших в покупку кредитных нот почти 20 млрд руб. (cм.: Хлюстов П. Развел по нотам! Как Банк «ТРАСТ» забрал у клиентов 20 млрд рублей и почему он не должен их возвращать? // Закон.ру. 2015. 15 июня. URL: https://zakon.ru/blog/2015/06/15/razvel_po_notam_ kak_bank_trast_zabral_u_klientov_20_mlrd_rublej_i_pochemu_on_ne_dolzhen_ix_vozvrashh). П. Хлюстов также отмечает, что «кредитные ноты предлагались лицам, которые уже некоторое время пользовались услугами «ТРАСТа». Обычно это были вкладчики и владельцы счетов, располагавшие суммами свыше 3 млн рублей (минимальная сумма, на которую можно было приобрести ноты). Другие владельцы узнавали о возможности приобретения нот через рекламу, размещенную в Интернете» (см.: Там же).

«Кредитные ноты «Траст» активно продавал своим VIP-вкладчикам с 2007 по 2014 год... всего их держателями стали 2 тыс. человек. Банк продал 7 выпусков на 20 млрд руб. Эти ноты были субординированным инструментом, и после начала санации в декабре 2014 года банк списал их в капитал, объявив, что больше держателям этих нот он ничего не должен. Ноты выпускала компания C.R.R. B.V. (структура «Траста»), банк продавал ноты клиентам, деньги оставлял себе в виде субординированного займа, эмитенту платил проценты, а тот уже расплачивался с держателями» (Алешкина Т. Банк «Траст» зарезервировал на выплаты по кредитным нотам 27 млрд руб. // РБК. 2016. 4 мая. URL: http://www.rbc.ru/finance s/04/05/2016/5729ce279a794757874c0312).

88

Свободная трибуна

Далее мы подробнее разберем третью модель, проанализируем судебные споры и схемы привлечения Банком «ТРАСТ» денежных средств своих вкладчиков путем продажи им ценных бумаг и попытаемся решить главный вопрос: что в действительности продавал Банк своим вкладчикам и может ли это быть названо кредитными нотами?

Итак, по заключенному между Банком «ТРАСТ» и его клиентами2 (потенциальными держателями кредитных нот) договору клиенты (вкладчики) покупали у него кредитные ноты — эмиссионные ценные бумаги3 иностранных эмитентов4 (голландских компаний C.R.R. B.V.5 и CL Repackaging B.V.)6, не допущенные к публичному обращению на территории Российской Федерации7. Предполагалось, что

2Проведенный С.В. Львовой статистический опрос показал, что 100% опрошенных держателей кредитных нот являлись вкладчиками Банка «ТРАСТ». Все они сначала были признаны Банком VIP- вкладчиками, а затем «трансформированы» в обладателей кредитных нот (подробнее см.: Львова С.В. Предложение кредитных нот и закон. 2016 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»); Она же. Через «тернии» кредитных нот // Банки.ру. 2016. 30 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8016.php).

3В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации кредитные ноты можно отнести к объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), а именно к документарным ценным бумагам.

4Эмитентом кредитных нот обычно выступает специально созданная компания (SPV), зарегистрированная в юрисдикции, обладающей соглашением об избежании двойного налогообложения с Россией (чаще всего это Ирландия и Нидерланды) и не принадлежащая конечному заемщику — российскому банку или компании, привлекающей инвесторские средства. SPV в структуре любых кредитных нот является либо создается и управляется специализированной фирмой, обслуживающей параллельно сотни и тысячи подобных юридических лиц либо принадлежит банку-организатору, который использует данную компанию для выпуска CLN своим клиентам.

SPV имеет единственной целью выдать кредит заемщику, а затем провести обратные потоки денежных средств от заемщика к держателям нот, а потому не играет значимой роли для инвестора, так как кредитный риск связан исключительно с заемщиком. «Это всего лишь строго зарегулированный юридический и платежный механизм для удобной связи инвесторов и конечного заемщика. Данный механизм хорошо обкатан и признан рынком, поэтому операционные риски подобных структур в большинстве случаев являются весьма низкими» (Булгаков А. Зачем банкам кредитные ноты, или Помни о рисках // Finanz.ru. 2015. 13 апр. URL: http://www.finanz.ru/novosti/obligatsii/zachem-bankam-kreditnye-noty-ili- pomni-o-riskakh-1000578332).

5Выпуски: XS0414061274, XS0305676412, XS0412699018, XS0290543981 (см.: Львова С.В. Кредитные ноты банка ТРАСТ. Про какие «ноты» идет речь? // Банки.ру. 2016. 29 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/ lvovasv/8004.php).

6Выпуски: XS0643621781, XS0752757814, XS0697820602, XS0973209009 (см.: Там же).

7Кредитные ноты выпускались и размещались в соответствии с Глобальными программами по выпуску долговых обязательств на сумму 10 млрд долл. США каждая по решению управляющих директоров каждой из компаний (порядок выпуска кредитных нот регламентировался соответствующими программными документами). Кредитные ноты эмитента C.R.R. B.V. подчиняются договору об учреждении доверительной собственности от 30.09.2002 (другое название — трастовый договор, Trust deed), заключенному между эмитентом и доверительным управляющим — ТИ ЭМ ЭФ Трасти Лимитед; кредитные ноты эмитента CL Repackaging B.V. — договору об учреждении доверительной собственности от 24.06.2011 (трастовый договор), заключенному между эмитентом и доверительным управляющим — ТИ ЭМ ЭФ Трасти Лимитед. В каждый из этих договоров вносились поправки и дополнения, их формулировки менялись (подробнее о трастовых договорах см.: Львова С.В. Трастовый договор как основной договор программы по выпуску еврооблигаций (кредитных нот) банка ТРАСТ // Банки.ру. 2016. 30 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8011.php).

Особенности каждого выпуска кредитных нот отражены в соответствующих дополнительных трастовых договорах, заключаемых между теми же лицами в отношении каждого выпуска кредитных нот.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

после покупки кредитных нот их владельцы дважды в год должны получать фиксированный купонный доход.

Необходимо отметить, что указанные голландские компании были кредиторами Банка по его заемному обязательству, которое возникло из субординированного кредита8, т.е. в случае снижения норматива достаточности собственных средств (капитала) Банка «ТРАСТ» ниже уровня, определенного нормативным актом Банка России для прекращения субординированного кредита, а также при утверждении участия Агентства по страхованию вкладов в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка обязательства кредитной организации по возврату суммы основного долга по договору субординированного кредита прекращаются (ст. 25.1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»)9.

Итак, чтобы приобрести кредитные ноты, клиент Банка должен был иметь статус квалифицированного инвестора, для получения которого требовалось совершить

Именно в этих программных документах содержится понятие о кредитных нотах, которые могут быть выпущены в рамках программы, и определены особенности каждого выпуска (подробнее об информационных меморандумах см.: Львова С.В. Информационный меморандум — один из основных документов программы по выпуску кредитных нот банка ТРАСТ // Банки.ру. 2016. 30 авг. URL: http://www. banki.ru/blog/lvovasv/8006.php).

Условия эмиссии нот конкретного выпуска, положения, касающиеся дебиторской задолженности, описание кредитных нот и их обеспечение изложены в соответствующих приложениях о ценообразовании (подробнее о ценовом приложении см.: Львова С.В. Ценовое приложение как один из основных программных документов по выпуску еврооблигаций (кредитных нот) банка ТРАСТ // Банки.ру. 30 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8010.php).

См. также: Львова С.В. «Фактура» про кредитные ноты банка «ТРАСТ» // Банки.ру. 2016. 29 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/7998.php; Она же. Список программных документов по компании C.R.R. B.V. из материалов гражданских дел, рассматриваемых в Басманном суде (по кредитным нотам Банка Траст) // Банки.ру. 2016. 30 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8012.php; Она же. Список программных документов компании CL Repackaging B.V. из материалов гражданских дел (по кредитным нотам Банка Траст) // Там же. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8013.php; Она же. Кто есть кто в программе выпуска кредитных нот банка ТРАСТ? // Банки.ру. 2016. 29 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8005.php; Она же. Агентское соглашение как часть программы по выпуску еврооблигаций (кредитных нот) банка ТРАСТ // Там же. URL: http://www.banki.ru/blog/ lvovasv/8007.php; Она же. Соглашение о распространении как часть программы по выпуску еврооблигаций (кредитных нот) банка ТРАСТ // Там же. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8008.php; Она же. Соглашения о предоставлении субординированного кредита (по кредитным нотам Банка Траст // Там же. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8009.php; Она же. Общая характеристика программы выпуска еврооблигаций (кредитных нот) банка ТРАСТ // Там же. URL: http://www.banki. ru/blog/lvovasv/8014.php).

8Подробнее см.: Львова С.В. Соглашения о предоставлении субординированного кредита (по кредитным нотам Банка Траст); Бычков А.И. Проведение расчетных операций: способы, специфика и риски. М., 2016.

9См.: Хлюстов П. Развел по нотам!..

«Схема привлечения денежных средств «Траста» отличалась от классической: кредит от специальной компании (SPV) из Голландии был выдан самому банку. Это был субординированный кредит (который учитывался в качестве капитала банка). SPV упаковала этот долг в ценные бумаги и продала инвесторам. При этом банк сам прокредитовал эту компанию, через аффилированные с банком юридические лица. Фактически в ходе этой сделки владельцы банка использовали деньги своих вкладчиков для пополнения капитала банка, в котором остро нуждались» (Он же. Как забрать у клиентов 20 млрд рублей и законно их не возвращать // РБК. 2016. 21 апр. URL: http://money.rbc.ru/news/57167fef9a7947f8b416eb 34?from=typeindex%2Fopinion).

90

Свободная трибуна

определенное количество сделок с допущенными к обращению на территории Российской Федерации ценными бумагами. С этой целью Банк предлагал своим клиентам заключить договоры купли-продажи акций российских компаний по следующей схеме: клиенты покупали указанные акции у Банка, а затем продавали их ему обратно, что приводило к тому, что соответствующий клиент совершал необходимое для получения статуса квалифицированного инвестора количество сделок10.

Для учета прав клиентов на акции, а впоследствии и на кредитные ноты, между Банком и клиентами были заключены также депозитарные договоры, на основании которых Банк открывал клиентам счета депо.

После совершения необходимого для получения статуса квалифицированного инвестора количества сделок клиент обращался в Банк с заявлением, а Банк, в свою очередь, направлял клиенту ответное уведомление о признании за ним соответствующего статуса.

Далее между клиентами и Банком заключались договоры на оказание брокерских услуг: клиенты направляли в Банк поручения на покупку кредитных нот и переводили на свои открытые в Банке брокерские счета необходимые для покупки денежные суммы, а Банк покупал кредитные ноты у их эмитента и зачислял на депозитарные счета клиентов.

Необходимо отметить, что между Банком и клиентами заключался также договор о выкупе приобретенных кредитных нот, который позволял клиентам досрочно со скидкой продать кредитные ноты Банку. «Это должно было показать клиенту, что в любой момент он может конвертировать ноты в деньги, т.е. правовой эффект от приобретения нот такой же, как от приобретения облигации»11.

В результате заключения вышеназванных договоров клиенты Банка «ТРАСТ» получали обещанный купонный доход, а некоторые из них даже принимали заочное участие в общих собраниях владельцев этих ценных бумаг (см. рисунок)12.

Впоследствии экономическое состояния Банка «ТРАСТ» ухудшилось. Это было вызвано тем, что 22.12.2014 Банк России принял решение о его финансовом оздоровлении, которое стало причиной прекращения обязательства Банка по субординированному кредиту, являвшемуся основанием для выпуска кредитных нот.

10Как вытекает из представленных держателями кредитных нот документов, основанием для признания их квалифицированными инвесторами стали пять сделок купли-продажи акций ведущих эмитентов Российской Федерации на сумму не менее 3 млн руб., которые были заключены Банком с конкретными физическими лицами. Эти же стороны в один день (такой вывод сделан на основании анализа около 150 типовых ситуаций) заключали сделку обратного выкупа этих же акций (подробнее см.: Львова С.В. Лазейка в законе, или Мнимая сделка в основе признания лица квалифицированным инвестором. 2015 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»; Она же. По закону — сначала сделки, а потом заявление… а было все наоборот… // Банки.ру. 2016. 1 сент. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8034.php; Хлюстов П. Развел по нотам!..

11Хлюстов П. Развел по нотам!..

12См.: Там же.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Владельцы

нот

Модель выпуска кредитных нот, использованная Банком «ТРАСТ»

В результате ноты были аннулированы выпустившим их эмитентом, иными словами, указанные финансовые продукты прекратили свое существование как объекты гражданских прав13. К моменту принятия соответствующего решения срок действия договоров о выкупе кредитных нот истек, что исключало возможность обратной продажи нот Банку «ТРАСТ», а их владельцы потеряли возможность вернуть вложенные деньги.

Разумеется, клиенты обратились к Банку с требованием о возврате уплаченных ими за кредитные ноты денежных сумм. В основном они основывали свои требования на следующем:

1)договор купли-продажи акций российских компаний является мнимой сделкой, совершенной лишь в целях наделения клиентов соответствующим статусом, необходимым для получения возможности заключить сделку по покупке кредитных нот. Следовательно, результат заключения данного договора (наделение клиента статусом квалифицированного инвестора) является незаконным, а потому не влечет никаких правовых последствий (в действительности клиенты не получили соответствующего статуса);

13Как утверждает С.В. Львова, «20 февраля 2015 г. на сайте ОАО НБ «Траст» было размещено информационное сообщение о списании задолженности по договорам субординированного займа, что повлекло аннулирование следующих выпусков кредитных нот, связанных с указанными договорами субординированного займа: XS0414061274, XS0697820602, XS0752757814, XS0973209009, то есть кредитные ноты перестали существовать как объекты гражданских прав, и, соответственно, их держатели лишились всех своих денежных средств, вложенных в них, а сами кредитные ноты превратились в «фантики» (Львова С.В. Возмещение вреда как один из способов защиты держателей кредитных нот. 2015 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»). См. также: Львова С.В. Вот это санация! Исполнять обязательства банк ТРАСТ не обязан! // Банки.ру. 2016. 30 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8018.php; Петрова С., Еремина А. Как банк «Траст» шесть лет жил с дырой в капитале и почему не смог так жить дальше // Ведомости. 2016. 9 окт. URL: http://www.vedomosti.ru/finance/articles/2016/10/10/660167-bank-trast#/ newspaper/articles/2016/10/09/660167-padal-trast#!%23%2Fboxes%2F140737492960376!; Львова С.В. Комментарии к тому, что сказано журналистами газеты ВЕДОМОСТИ // Банки.ру. 2016. 10 окт. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8138.php.

92

Свободная трибуна

2)так как для приобретения кредитных нот клиент Банка должен был обладать статусом квалифицированного инвестора, который он не получил, все остальные договоры, а именно брокерские договоры, заключенные в целях покупки кредитных нот, и совершённые Банком на их основании сделки по покупке у эмитента для клиентов кредитных нот также недействительны;

3)вышеназванные обстоятельства являются основаниями для возврата клиентам уплаченных за ноты денежных средств как убытков в виде реального ущерба. Некоторые клиенты просили взыскать упущенную выгоду в виде потенциально возможных банковских процентов на стоимость нот.

Несмотря на то, что действующим российским законодательством не регулируются такие финансовые продукты, как кредитные ноты, отсутствует также и запрет на их обращение, что и позволило кредитным нотам обращаться на территории Российской Федерации14 в соответствии с п. 1 ст. 51.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон № 39-ФЗ), устанавливающим, что иностранные финансовые инструменты допускаются к обращению на территории Российской Федерации в качестве ценных бумаг иностранных эмитентов при одновременном соблюдении следующих условий:

1)присвоение иностранным финансовым инструментам международного кода (номера) идентификации ценных бумаг (ISIN) и международного кода классификации финансовых инструментов (CFI);

2)квалификация иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг в порядке, установленном Банком России15, 16.

Итак, в сущности, Банк продавал своим вкладчикам кредитные ноты иностранного эмитента. Как проходил процесс заключения договора? С.В. Львова делает бесспорный вывод, что изначально Банк «ТРАСТ» направлял своим клиентам оферту на заключение договора купли-продажи кредитных нот17. Эта оферта содержалась в брошюрах, разосланных всем без исключения вкладчикам вместе с предложением заключить договор купли-продажи кредитных нот, в которых было зафиксировано, что «кредитный риск финансового инструмента, т.е. кредитной ноты, — это кредитный риск открытого акционерного общества Национальный Банк «ТРАСТ», доходность (после уплаты налогов) по такому продукту выше, чем доходность по банковскому вкладу, подпадающему под обязательную систему страхования АСВ»18.

14См., напр.: Львова С.В. Кредитные ноты банка ТРАСТ. Про какие «ноты» идет речь?

15См.: приказ ФСФР России от 23.10.2007 № 07-105/пз-н (ред. от 22.01.2008) «Об утверждении Положения о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг» (зарегистрировано в Минюсте России 11.12.2007 № 10673; далее — Положение о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг)

16ISIN и CFI обсуждаемых кредитных нот приведены в следующей публикации: Львова С.В. Кредитные ноты банка ТРАСТ. Про какие «ноты» идет речь?..

17См.: Львова С.В. Предложение кредитных нот и закон.

18Там же. См. также: Львова С.В. Информация о рисках «для галочки». Как должно было быть и как это было в деле с Банком ТРАСТ? // Банки.ру. 2016. 31 авг. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8022.php; Она же. …Информирование о рисках по кредитным нотам... кое-как... вернее сказать — никак! // Там же. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8023.php).

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

В брошюрах также содержались все существенные условия будущего договора купли-продажи кредитных нот, а именно указаны их наименование, доходность и условие о рисках, которые Банк брал на себя19.

Для такого вида документарных ценных бумаг, как кредитные ноты, в п. 14 ст. 51.1 Закона № 39-ФЗ установлено правило о том, что если ценные бумаги иностранных эмитентов не допущены к публичному размещению и (или) публичному обращению

в Российской Федерации в соответствии с настоящей статьей, то на обращение таких ценных бумаг распространяются требования и ограничения, установленные Законом № 39-ФЗ для обращения ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов. В частности, в силу п. 5 ст. 3 Закона № 39-ФЗ брокер вправе приобретать ценные бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, только если клиент, за счет которого совершается такая сделка, является квалифицированным инвестором.

Кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 30.2 Закона № 39-ФЗ ценные бумаги и производные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов, не могут предлагаться неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы, а также лицам, не являющимся квалифицированными инвесторами. Аналогичные положения в отношении ценных бумаг иностранных эмитентов установлены в п. 13–14 ст. 51.1 Закона № 39-ФЗ.

Следовательно, при формальном соблюдении закона (продажа кредитных нот исключительно квалифицированным инвесторам) остается неоспоримым факт предложения Банком кредитных нот своим клиентам в период, когда они являлись обычными вкладчиками и не имели статуса квалифицированного инвестора.

Таким образом, Банк предлагал любому желающему, располагающему необходимой суммой, приобрести кредитные ноты. При этом наличие статуса квалифицированного инвестора не имело никакого значения. «В условиях, когда публичный оборот кредитных нот прямо запрещен Законом, когда их реклама и предложение неограниченному кругу лиц также запрещены на законодательном уровне, о чем Банку как профессиональному участнику рынка ценных бумаг было достоверно известно, он не то что в нарушение принципов добросовестности, а с нарушением императивных норм Закона предлагал кредитные ноты вкладчикам — своим клиентам. Более того… Банк сам разъяснял процедуру признания обычного вкладчика квалифицированным инвестором. Несмотря на императивно установленный в пункте 4 статьи 30.2 Закона № 39-ФЗ запрет на предложение ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов, лицам, не являющимся квалифицированными инвесторами, Банк, будучи профессионалом на рынке ценных бумаг, заведомо зная о незаконности своих действий, не только предлагал своим клиентам кредитные ноты, но и реализовал свое предложение путем заключения с некоторыми из них договора брокерского обслуживания, предметом которого являлись сделки в отношении кредитных нот, достоверно зная, что на момент заключения такого договора и фиксации обязательств клиента приобрести при посредничестве Банка кредитные ноты такие лица не являлись квалифицированными инвесторами»20.

19См.: Львова С.В. Предложение кредитных нот и закон.

20Там же.

94

Свободная трибуна

В условиях, когда Банк, являясь профессиональным участником рынка ценных бумаг, понимал рисковый характер кредитных нот, а также обладал всей полнотой информации о них, будучи стороной всех договоров субординированного займа, он фактически создал такие условия, в которых его простые вкладчики (не являясь при этом квалифицированными инвесторами) лишились контроля над своими денежными средствами после их перевода из депозитарных вкладов в кредитные ноты, а потому Банк действовал недобросовестно. Как указывает С.В. Львова, «все доверители автора утверждают, что подписывали все документы одномоментно, в один день, и в состав единого пакета входили как документы, на основании которых им присваивался статус квалифицированного инвестора, так и документы, на основании которых на их имя приобретались кредитные ноты»21.

Статус квалифицированного инвестора

Из вышесказанного видно, что статус квалифицированного инвестора присваивался самим Банком своим обычным вкладчикам в целях формального соблюдения закона. В профессиональной литературе особое внимание уделяется именно этому аспекту: «Процедуру присвоения статуса квалифицированных инвесторов инициировал сам банк, и, по утверждению многих держателей, подкрепленных соответствующими доказательствами, квалифицированными инвесторами они стали за один день»22.

Для начала следует определиться с понятием «квалифицированный инвестор». Из содержания ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ следует, что квалифицированный инвестор — это особый статус участника рынка ценных бумаг, который присваивается организациям и частным лицам в порядке, предусмотренном законом.

Впервые в законодательстве Российской Федерации понятие «квалифицированный инвестор» было использовано в распоряжении Правительства РФ от 01.06.2006 № 793-р «Стратегия развития финансового рынка на 2006–2008 годы» в целях повышения эффективности функционирования рынков капитала. В этом распоряжении со ссылкой на международную практику указывалось, что квалифицированным инвестором признается лицо, опыт и квалификация которого позволяют ему адекватно оценивать риски, связанные с инвестициями в те или иные фондовые инструменты, и самостоятельно осуществлять операции с ценными бумагами на основе таких оценок23.

21См.: Там же.

22Львова С. Квалифицированный инвестор по букве и духу закона. 2015 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»); Она же. Из обычного вкладчика — в «квалифицированного инвестора» за один день. Соответствует ли это букве и духу закона? URL: https://zakon.ru/publication/iz_obychnogo_ vkladchika_%E2%80%93v_kvalificirovannogo_investora_za_odin_den_sootvetstvuet_li_eto_bukve_i_dux.

23Так, согласно этому распоряжению квалифицированными инвесторами могут признаваться, например, компании, имеющие лицензии профессиональных участников на рынке ценных бумаг, брокерские и дилерские компании, управляющие компании, кредитные организации и страховые компании, промышленные корпорации, а также отвечающие определенным требованиям физические лица, осуществляющие операции на фондовом рынке. Кроме того, квалифицированными инвесторами могут быть признаны инвесторы, представившие по письменному заявлению необходимые обоснования и доказательства того, что они могут считаться квалифицированными.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Очевидно, что под квалифицированным инвестором (в широком смысле) имелись в виду профессиональные участники рынка ценных бумаг24 или физические лица, способные адекватно оценивать риски вложения наравне с профессиональными участниками, основываясь на своих знаниях и опыте, позволяющих реально оценивать сущность тех или иных финансовых инструментов, просчитывая возможность наступления определенных негативных последствий в результате инвестирования.

Безусловно, участники рынка ценных бумаг, обладающие особым статусом и признаваемые квалифицированными инвесторами в соответствии с п. 2 ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ, имеют возможность обратиться к широкому кругу специалистов (финансистов, аналитиков, бухгалтеров, юристов и т.д.), с помощью которых такие квалифицированные инвесторы способны осуществлять свою деятельность, оценивая все возможные риски наступления негативных последствий от инвестирования в определенные финансовые инструменты.

Приравнивая физических лиц к профессиональным участникам рынка ценных бумаг, законодатель подразумевал, что их знания и опыт должны соответствовать уровню таких специалистов, а потому они могут быть приобретены исключительно посредством совершения сделок купли-продажи ценных бумаг на протяжении определенного (по всей вероятности, длительного) периода, что называется, методом проб и ошибок. Лишь в случае приобретения на этой основе необходимых навыков, изучения сущности и тонкостей тех или иных финансовых инструментов лицо может стать профессионалом в данной области.

Итак, в соответствии с п. 4 ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ физическое лицо может быть признано квалифицированным инвестором, если оно отвечает, в частности, следующим требованиям:

–общая стоимость ценных бумаг, которыми владеет это лицо, и (или) общий размер обязательств из договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и заключенных за счет этого лица, соответствуют требованиям, установленным нормативными актами Банка России. При этом указанный орган определяет требования к ценным бумагам и иным финансовым инструментам, которые могут учитываться при расчете общей стоимости (общего размера обязательств), а также порядок ее (его) расчета; или

–лицо совершало сделки с ценными бумагами и (или) заключало договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, в количестве, объеме и в срок, которые установлены нормативными актами Банка России; или

–лицо имеет установленные нормативными актами Банка России образование или квалификационный аттестат.

При рассмотрении обсуждаемых дел нам следует остановиться на факте совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключении договоров, являющихся произво-

24В п. 2 ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ перечислены те, кто в силу своего особого статуса, будучи профессиональным участником рынка ценных бумаг, относится к квалифицированным инвесторам.

96

Свободная трибуна

дными финансовыми инструментами, в определенном количестве, объеме и в установленный срок.

В соответствии с действовавшим на момент рассмотрения судебных споров приказом Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР России) от 18.03.2008 № 08-12/пз-н «Об утверждении Положения о порядке признания лиц квалифицированными инвесторами» (далее — приказ № 08-12/пз-н) физическое лицо может быть признано квалифицированным инвестором, если оно совершало ежеквартально не менее чем по 10 сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних четырех кварталов, совокупная цена которых за указанные четыре квартала составила не менее 300 тыс. руб., или совершало не менее пяти сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних трех лет, совокупная цена которых составила не менее 3 млн руб. (подп. 3 п. 2.1).

Действующим в настоящее время указанием Банка России от 29.04.2015 № 3629-У «О признании лиц квалифицированными инвесторами и порядке ведения реестра лиц, признанных квалифицированными инвесторами» (зарегистрировано в Минюсте России 28.05.2015 № 37415), заменившим собой вышеуказанный приказ № 08-12/пз-н, установлено, что физическое лицо может быть признано квалифицированным инвестором, если оно, в частности, совершало сделки с ценными бумагами и (или) заключало договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, за последние четыре квартала в среднем не реже 10 раз в квартал, но не реже одного раза в месяц; при этом совокупная цена таких сделок (договоров) должна составлять не менее 6 млн руб.

Использование нормотворцем слова «совершало» позволяет С.В. Львовой сделать справедливый вывод о том, что лицо для признания его квалифицированным инвестором должно совершить ряд сделок, направленных на приобретение ценных бумаг, не для того, чтобы соблюсти формальные условия, а для того, чтобы приобрести опыт и знания, необходимые для адекватной оценки рисков, связанных с инвестициями в те или иные фондовые инструменты. Таким образом, речь идет о «периодических действиях, направленных на заключение сделок в течение определенного периода времени, ибо нельзя приобрести опыт и знания за один день»25.

На необходимость приобретения соответствующим лицом определенного опыта в ходе совершения сделок инвестирования наводит также проведенный С.В. Львовой анализ порядка признания лица квалифицированным инвестором26. Так, при наделении профессионального участника рынка ценных бумаг полномочием по присвоению лицу статуса квалифицированного инвестора, очевидно, предполагалось, что такой участник будет осуществлять свои функции добросовестно и независимо от своих и сторонних интересов, что проявляется, в частности, в установлении законодателем в ч. 3 ст. 15.29 КоАП РФ ответственности за незаконное призна-

25Львова С. Квалифицированный инвестор по букве и духу закона; Она же. Из обычного вкладчика — в «квалифицированного инвестора» за один день. Соответствует ли это букве и духу закона?

26См.: Львова С.В. Решение о признании квалифицированным инвестором — основа в соблюдении процедуры квалификации // Банки.ру. 2016. 1 сент. URL: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8033.php.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

ние лица квалифицированным инвестором27. Следовательно, подобная проверка должна быть не простой формальностью и основываться на анализе знаний и опыта конкретного физического лица, а не на количестве совершенных им за один день сделок28.

Не заостряя здесь внимание на вопросе релевантности вышеприведенных рассуждений применительно к обсуждаемому конкретному спору, мы лишь отметим, что они являются только ступенькой, ведущей к признанию покупки кредитных нот недействительной сделкой, совершенной в условиях приобретения необходимого для ее совершения статуса на основании мнимых сделок. Рассмотрим последнее подробнее.

Мнимая сделка

В научной литературе сложилось мнение, согласно которому наиболее правильно квалифицировать сделки покупки акций российских компаний для приобретения статуса квалифицированного инвестора в качестве мнимых сделок. Между тем судебная практика не столь однозначна: некоторые суды признавали такие сделки притворными. Рассмотрим подробнее вопрос доктринальной и законодательной квалификации сделок в качестве мнимых и притворных.

Определение притворных (или симулятивных) сделок было дано еще дореволюционными отечественными цивилистами29. Так, притворной признавалась сделка, которая, обладая только наружным видом сделки, не имела в виду вызвать соответствующие ей юридические последствия с согласия участвующих или заинтересованных в ней лиц30. Основанием выделения подобного рода сделок явилось сознательное противоречие между истинной волей сторон и ее изъявлением вовне, которое «предполагает волю на данное волеизъявление, но исключает связанные с ним юридические последствия»31. Следовательно, ключевым элементом выступало не только знание сторон о том, что заключаемая ими сделка является притворной, но и их согласие на ее притворный характер, выраженное в сокрытии истинных намерений сторон от третьих лиц.

27«Делегированные профессиональному участнику рынка ценных бумаг публичные полномочия по признанию физических лиц квалифицированными инвесторами направлены в том числе и на защиту прав и интересов инвесторов, что выражается в ограничении доступа на рынок ценных бумаг лиц, чья профессиональная подготовка не позволяет им адекватно оценить риски тех или иных сложных финансовых инструментов. И данные полномочия должны реализовываться профессиональным участником добросовестно» (Львова С. Квалифицированный инвестор по букве и духу закона; Она же. Из обычного вкладчика — в «квалифицированного инвестора» за один день. Соответствует ли это букве и духу закона?

28Вышеуказанные идеи поддерживает также П. Хлюстов (см.: Хлюстов П. Развел по нотам!..).

29См., напр.: Растеряев Н. Недействительность юридических сделок по русскому праву. Часть общая и особенная. Догматическое исследование. СПб., 1901.

30См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть. М., 2003. С. 746. ͒

31Там же. С. 744. ͒

98

Свободная трибуна

Притворность сделки могла достигаться путем совершения мнимого акта либо прикрытия одной сделки (которую и желали стороны заключить) заключением притворной32. Таким образом, из категории притворных сделок была выведена категория мнимых33.

В доктрине гражданского права советского периода не было единого взгляда относительно основания возникновения мнимости и притворности. Так, В.И. Синайский полагал, что мнимость и притворность — это пороки сделки, вытекающие из ненадлежащего изъявления воли ее сторон, которое выражается в несоответствии волеизъявления и воли в случае симуляции34. Симуляция «предполагает всегда серьезное заключение сделки, но или только для виду (мнимая сделка), или для достижения юридических последствий, но не заключенной сделки (притворной), а другой, скрытой от третьих лиц (прикрытой сделки)»35. Более того, признание прикрытой сделки законной скорее редкость, так как на практике они заключаются в обход закона.

Как указывал В.А. Ойгензихт, порок воли возникает на стадии внутреннего процесса ее формирования, но не в момент заключения сделки, а потому о пороке воли можно говорить как в случае ее неправильного формирования, так и в случае несоответствия волеизъявления внутренней воле36. Порок воли имеет место, когда процесс формирования воли участников сделки происходит под влиянием ошибочных представлений, недобросовестных действий контрагента.

Вмнимых сделках имеется особый дефект воли — сокрытие намерений. По мнению В.А. Ойгензихта, мнимая сделка заключается без цели породить действительные гражданские правоотношения по намерению сторон, которые сознательно по своей воле заключают такую сделку. Здесь нет несоответствия воли волеизъявлению, а, наоборот, наблюдается полное соответствие. Скорее всего, налицо особый вид дефекта воли и одновременно волеизъявления — сокрытие намерений37.

Всовременной теории гражданского права выделение мнимых и притворных сделок связывается с несоответствием между волей и волеизъявлением субъекта

32См.: Там же. С. 747. ͒

33Положения о мнимых и притворных сделках были закреплены и в первом советском Гражданском кодексе. Так, недействительной признавалась «сделка, совершенная по соглашению сторон лишь для виду и без намерения породить юридические последствия. Если притворная сделка заключена с целью прикрыть другую сделку, то применяются положения, относящиеся к той сделке, которая действительно имелась в виду» (ст. 34–35 ГК РСФР 1922 г.). См. также: Хрестоматия по истории отечественного государства и права. 1917–1991 гг. / под ред. О.И. Чистякова. М., 1997.

ГК РСФСР 1964 г. предусматривал следующее определение мнимых и притворных сделок: «Недействительна сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать юридические последствия. Если сделка совершена с целью прикрыть другую сделку, то применяются правила, относящиеся к той сделке, которую стороны действительно имели в виду» (ст. 53).

34См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 146 и далее. ͒

35Там же. С. 148.

36См.: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление: Очерки теории, философии и психологии права. Душанбе, 1983. С. 208–209.

37См.: Там же. С. 211.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

в процессе ее совершения38. Нарушение одного из базовых условий действительности сделки (соответствие воли и волеизъявления) влечет необходимость соотношения «каждого из указанных элементов»39.

При этом большинство ученых придерживаются мнения, согласно которому основу сделки составляет направленность воли, поскольку источником ее возникновения является волевой акт субъекта40: «В силу отмеченной причины возникновения сделки определение ее смысла, установление добровольности и др. должны связываться по общему правилу именно с волей»41. О.В. Гутников также отмечает, что «особенностью гражданского права (в частности института сделок) является то, что в отдельных случаях и при внешне правомерных действиях допускается проверять внутреннюю волю (процесс ее формирования) действующих субъектов»42.

В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, т.е. сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Как видно из указанной диспозиции, речь идет о совершении сторонами сделки неких фактических действий, формального исполнения43 (в рассматриваемых нами спорах Банк ссылался на формальное исполнение сделки по покупке акций, так как ценные бумаги были зачислены на счет депо физических лиц44) без действительного намерения создать соответствующие правовые последствия, — иными словами, о совершении сделки в целях создания у третьих лиц представления о ее действительности (для вида).

Российский законодатель по традиции, возникшей со времен пандектного права, относит мнимые и притворные сделки к абсолютно недействительным45, т.е. ни-

38См.: Российское гражданское право: учебник в 2 т. / под ред. Е.А. Суханова. М., 2010. Т. 1. С. 345. ͒

39Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд. М., 2011. С. 169.͒

40Подробнее см.: Алейникова В.В. Контрагент пытается признать сделку мнимой. Когда есть шанс сохранить ее в силе // Арбитражная практика. 2015. № 4. С. 26.

41Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 170.

42Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 72. ͒

43В п. 86 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25), посвященном мнимым сделкам, судам дано такое разъяснение: «Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Например, во избежание обращения взыскания на движимое имущество должника заключить договоры купли-продажи или доверительного управления и составить акты о передаче данного имущества, при этом сохранив контроль соответственно продавца или учредителя управления за ним. Равным образом осуществление сторонами мнимой сделки для вида государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество не препятствует квалификации такой сделки как ничтожной на основании пункта 1 статьи 170 ГК РФ».

44В соответствии с положениями ст. 28 Закона № 39-ФЗ право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, — с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, а в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра — с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя.

45См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. М., 2006. Т. 1. С. 255. ͒

100

Свободная трибуна

чтожным не только для ее участников, но и для третьих лиц, так как обман в данном случае направлен на неопределенный круг лиц (в том числе и государство), а следовательно, уровень общественной опасности здесь значительно выше, чем у сделок, признаваемых оспоримыми46. Ю.С. Гамбаров, в свою очередь, отмечал, что «отношение объективного права к притворным сделкам определяется нравственными мотивами и соображением интересов третьих лиц <...> Юридическое значение притворных сделок ограничивается отношением к ним третьих лиц, так как сами участники этих сделок считают их ничтожными»47.

Необходимо отметить, что нормы о мнимых и притворных сделках были предметом рассмотрения КС РФ, который подчеркнул, что положение о мнимых сделках направлено на защиту от недобросовестности участников гражданского оборота48. Впоследствии ВАС РФ отметил, что мнимые и притворные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом49.

В настоящий момент также сохраняется актуальность позиции ВАС РФ, изложенной в п. 1 постановления Пленума от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»: суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск. Таким образом, «при рассмотрении вопроса о действительности договора в целях установления достаточных доказательств наличия либо отсутствия фактических отношений, суд не должен ограничиваться проверкой соответствия копий документов, подтверждающих факт передачи товара, либо оказания услуг установленным законом формальным требованиям. Суду необходимо принимать во внимание и иные документы первичного учета, а также иные доказательства»50.

Немаловажным для оценки судом является факт заявления в суде кассационной инстанции о ничтожности сделки, в том числе в связи с тем, что она является мнимой или притворной51.

Согласно еще одной правовой позиции ВАС РФ п. 1 ст. 170 ГК РФ применяется в том случае, когда стороны сделки не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения52. Для обоснования мнимости необходимо доказать, что

46См.: Алейникова В.В. Указ. соч. С. 27.

47Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 747. ͒

48См.: определение КС РФ от 11.05.2012 № 717-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Гареевой Галины Михайловны на нарушение ее конституционных прав статьей 12 и пунктом 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации».

49См.: п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

50Постановления Президиума ВАС РФ от 18.10.2012 № 7204/12; АС Поволжского округа от 08.08.2014 по делу № А57-3586/2013.

51См.: постановление АС Московского округа от 15.09.2014 по делу № А41-41893/13.

52См.: постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2005 № 10505/04, от 05.04.2011 № 16002/10, от 07.02.2012 № 11746/11.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

при заключении сделки подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при ее совершении. Если намерений обеих сторон договора не исполнять указанную сделку не выявлено, то правовых последствий для признания этого договора мнимым не имеется.

Главным критерием служит установление судом фактического намерения обеих сторон на исполнение оспариваемых сделок, их действительной воли на совершение таких действий и создание наступивших в результате этих сделок последствий53.

Критерии реальности исполнения и направленности воли сторон также являются решающими при установлении мнимости54.

Стоит отметить, что в ряде дел наряду с указанными критериями суды использовали критерий недобросовестности55.

Вместе с тем для квалификации договора в качестве мнимой сделки необходимо применить правила о толковании договора, предусмотренные в ГК РФ56. При этом обращаться с заявлением о фальсификации подписей на документах при оспаривании мнимых сделок необязательно, так как, совершая сделки лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся57.

Судебная практика также исходит из того, что на момент совершения мнимой сделки у ее сторон должно было отсутствовать намерение создать характерные для нее правовые последствия, т.е. обязательным условием для признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон. Кроме того, имеет место

однонаправленность намерений обеих сторон сделки.

Вернемся к анализируемому случаю. По мнению С.В. Львовой, порок воли при заключении сделок в отношении акций российских компаний очевиден, так как Банк понимал, что реализовать столь высокорисковый финансовый инструмент, как кредитные ноты, без наделения вкладчиков статусом квалифицированного инвестора невозможно, а потому предложил своим клиентам заключить сделки купли-продажи акций российских компаний лишь для того, чтобы получить легальное основание для признания их квалифицированными инвесторами и, как следствие, для достижения конечной цели — продажи клиентам кредитных нот58.

53См.: постановления ФАС Дальневосточного округа от 25.04.2014 по делу № Ф03-1038/2014, от 25.07.2014 по делу № Ф033109/2014.

54См.: определения ВС РФ от 28.05.2013 № 5-КГ13-49, от 16.07.2013 № 18-КГ13-55; постановления ФАС Московского округа от 29.07.2014 по делу № А41-32035/13, АС Московского округа от 22.10.2014 по делу № А41-4197/14, от 24.11.2014 по делу № А41-18181/11, от 16.12.2014 по делу № А40-2391/14.

55См.: постановления ФАС Московского округа от 25.02.2013 по делу № А40-54563/2013, от 18.09.2013 по делу № А40-173492/2012.

56См.: определение ВС РФ от 29.10.2013 № 5-КГ13-113.

57См.: постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.2012 № 7204/12.

58См.: Львова С.В. Мнимая сделка в основе признания лица квалифицированным инвестором; Она же. Лазейка в законе или мнимая сделка в основе признания лица квалифицированным инвестором. URL: https://zakon.ru/publication/lazejka_v_zakone_ili_mnimaya_sdelka_v_osnove_priznaniya_lica_kvali- ficirovannym_investorom.

102

Свободная трибуна

Разумеется, вкладчики не имели намерения становиться акционерами, т.е. собственниками ценных бумаг59.

Более того, во многих делах истцы сами настаивали на фиктивности признания их квалифицированными инвесторами. Например, в одном из судебных решений содержится следующая информация: «Согласно объяснениям истца, признание истца «квалифицированным инвестором» носило фиктивный характер (курсив наш. — Э.В., М.Б.) — с целью придания видимой законности последующего распоряжения банком денежными средствами истца на цели, противоречащие действующему законодательству РФ. По настоятельной рекомендации работников банка истцом были одновременно оформлены: поручения о приобретении банком на имя истца ценных бумаг, поручение на обратную продажу этих же ценных бумаг. Самостоятельных решений о покупке ценных бумаг истец не принимал, действовал исключительно по рекомендации своего финансового агента — банка»60.

Иными словами, клиенты Банка не преследовали экономическую цель покупки акций

ни в качестве приобретения полноценной собственности на долю предприятия, получения прибыли, пропорциональной доходам компании, и приобретения иных связанных с управлением компанией прав, ни в качестве получения дохода от акции как объекта инвестиций61, впрочем, как и Банк не преследовал основной экономической цели продажи акций — отчуждение собственности в целях получения покупной цены, так как в тот же день он выкупил указанные акции обратно62.

Напротив, по утверждению всех без исключения опрошенных С.В. Львовой клиентов, вложение денежных средств в кредитные ноты было представлено менеджерами Банка как аналог депозита с более высоким процентом, а заключение пяти сделок купли-продажи акций — как формальность, которую следовало соблюсти для присвоения статуса квалифицированного инвестора, что привело к формированию у физических лиц, заключавших договоры купли-продажи акций, ошибочного представления о сущности сделки, а потому налицо порок воли при ее совершении63.

Несмотря на вышеизложенное, во многих делах суды пришли к выводу о том, что клиенты Банка осознавали степень риска вложения денежных средств в кредитные ноты, а признание их квалифицированными инвесторами было законным.

59В силу ст. 128, 142, 143 ГК РФ акция, являясь ценной бумагой, может выступать объектом гражданского права, в том числе в качестве предмета договора купли-продажи.

60Апелляционное определение Верховного суда Республики Адыгея от 26.04.2016 по делу № 33-579/2016. См. также: апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 29.10.2015 по делу № 3325849/2015; определение Краснодарского краевого суда от 19.01.2016 № 44г-48/2016.

61Подробнее о двух основных функциях акций см.: Львова С.В. Мнимая сделка в основе признания лица квалифицированным инвестором; Она же. Лазейка в законе или мнимая сделка в основе признания лица квалифицированным инвестором.

62«В некоторых случаях банк выдавал своим клиентам справки по депозиту, где в назначении платежа было указано: «перевод денежных средств на текущий счет для присвоения статуса Квалифицированный инвестор в рамках продукта Кредитные ноты. Без НДС» (см.: Там же).

63См.: Там же.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Например, в одном из дел суд указал: «М. в момент заключения договоров… осознавал природу договоров, и судом не установлено обстоятельств, в силу которых состояние М. не позволило ему правильно оценить последствия сделок… Ссылка истца на то, что он не являлся квалифицированным инвестором, поскольку опытом, достаточным для совершения сделок с ценными бумагами, не обладал, не влечет применение ст. 178 Гражданского кодекса РФ к заключенным М. сделкам. Предусмотренный… порядок признания физического лица квалифицированным инвестором был Банком соблюден при присвоении истцу статуса квалифицированного инвестора»64.

В другом деле суд выразился довольно лаконично: «Доводы истца относительно того, что он не являлся квалифицированным инвестором, суд признал надуманными»65.

Таким образом, на основании признания договоров по покупке кредитных нот недействительными сделками, совершенными в отсутствие статуса квалифицированного инвестора у их приобретателей, ибо такой статус был присвоен им в условиях заключения ряда мнимых сделок, некоторые российские юристы попытались выстроить стратегию защиты клиентов Банка «Траст», исходя из предположения о мнимости сделок.

Возможные способы защиты держателей кредитных нот

1.С.В. Львова предлагает в качестве одного из способов защиты держателей кредитных нот возмещение причиненного им Банком вреда.

Основываясь на свободе субъекта в выборе способа защиты нарушенного права, отсутствии в ст. 12 ГК РФ исчерпывающего перечня способов защиты нарушенных прав и том факте, что Кодекс допускает использование других способов защиты права только при наличии прямого указания закона, С.В. Львова приходит к выводу о том, что держатели кредитных нот могут ссылаться на установленное Законом № 39-ФЗ правило, согласно которому вред, причиненный в результате нарушения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, подлежит возмещению в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации

(п. 1 ст. 51 Закона № 39-ФЗ)66. В силу отсутствия в действующем законодательстве Российской Федерации нормативного определения понятия «вред» для уяснения вопроса, в чем выражается вред применительно к держателям кредитных нот, следует обратиться к взглядам, сформировавшимся в научной литературе67.

64Апелляционное определение Московского городского суда от 20.07.2016 по делу № 33-28086/2016.

65Апелляционное определение Московского городского суда от 10.02.2016 по делу № 33-4972/2016.

66См.: Львова С.В. Выкуп кредитных нот как опционная сделка. 2016 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

67О подходах к определению вреда подробнее см.: Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 2-е изд. М., 1999; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). М., 1976; Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000; Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955; Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991; Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970.

104

Свободная трибуна

В одном из комментариев к Закону № 39-ФЗ дано следующее довольно размытое определение вреда: «…вред — понятие собирательное и представляет собой любое умаление охраняемого блага, поэтому он является необходимым условием гражданско-правовой ответственности»68.

К.К. Яичков указывал, что в теории гражданского права вред всегда относится к одному из элементов состава гражданского правонарушения и рассматривается как основание (условие) ответственности за причинение вреда69.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что «сфера применения понятия «вред», во-первых, ограничивается нормами деликтных обязательств, а во-вторых, выступает как одно из условий гражданско-правовой ответственности либо как один из элементов состава гражданского правонарушения»70.

Вред — это отрицательные последствия действий (бездействия) его причинителей, выражающиеся в умалении имущественных или личных неимущественных прав потерпевшего71.

Так, С.В Львова убеждена, что применительно к держателям кредитных нот вред выразился в утрате вложенных в кредитные ноты денежных средств и, соответственно, самих кредитных нот, а также в утрате дохода, который держатели получали благодаря обладанию данным финансовым инструментом72.

Особенностью возмещения вреда держателям кредитных нот следует считать наличие специфики, установленной ст. 51 Закона № 39-ФЗ, а именно надлежит обратить внимание на то обстоятельство, что возмещению подлежит не любой вред, а только тот, который причинен в результате нарушения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах при наличии факта установления вины Банка (которая презюмируется) и прямой причинной связи между нарушением и наступившими последствиями73.

2.Защитить держателей кредитных нот может также квалификация договора об их выкупе в качестве опционной сделки.

В одном из своих исследований, посвященных судебным спорам с Банком «ТРАСТ», С.В. Львова предлагает квалифицировать двусторонний договор о выкупе кредитных нот в качестве опционной сделки74.

68Распутный Ю.Н., Горбачева Н.А., Никитина Ж.В. и др. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (постатейный). М., 2009. С. 141.

69См.: Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском праве. Вопросы гражданского права. М., 1957. С. 145.

70Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 514–515.

71Федосеева С.В. Условия ответственности за вред, причиненный актами власти // Налоги. 2009. № 28. С. 34–36.

72См.: Львова С.В. Выкуп кредитных нот как опционная сделка.

73См.: Там же.

74См.: Там же.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Институт опциона был закреплен в российском законодательстве относительно недавно75, хотя на основе принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) он активно использовался на практике и до этого.

Опционом в классическом его понимании является договор (разновидность производных финансовых инструментов), по которому потенциальный продавец или потенциальный покупатель получает право, но не обязательство совершить продажу (put option) или покупку (call option) актива (ценной бумаги, товара) по заранее оговоренной цене в определенный договором момент в будущем или на протяжении определенного отрезка времени. Характерной чертой таких договоров является отсутствие корреспондирования между обязанностями сторон, так как в данном случае одна сторона всегда имеет только обязанности, а другая — только права, причем исключительно последняя решает, воспользоваться ей определенным правом или отказаться от сделки76.

Объектом опционного договора может являться любой гражданско-правовой договор, не предусматривающий передачу базового актива, а его существенными условиями являются следующие: срок, объем конкретного актива (количество) и цена исполнения или цена страйк (Strike price), под которой понимается цена, установленная в опционе, по которой покупатель опциона может купить или продать базовый актив по действующему опциону, а продавец опциона, соответственно, обязан продать или купить соответствующее количество базового актива77.

Как указывает П.Б. Логинов, опционный договор предоставляет только право выбора требовать исполнения или неисполнения противоположной стороной взаиморасчетов, т.е. он представляет собой право, но не обязанность совершить сделку в будущем на оговоренных условиях или с возможностью уступки этого права (опциона), особо подчеркивая, что право совершить сделку возникает при покупке опциона, а обязанность — при его продаже78.

Изначально понятие «опцион» было дано в приказе ФСФР России от 04.03.2010 № 10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов», в п. 3 которого было указано, что опционным договором (контрактом) признается:

1)договор, предусматривающий обязанность стороны в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

2)договор, предусматривающий:

75На основании Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» с 1 июня 2015 г. в силу вступили поправки в ГК РФ, которыми были введены ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» и 429.3 «Опционный договор».

76См.: Львова С.В. Выкуп кредитных нот как опционная сделка.

77Подробнее см.: Там же.

78См.: Логинов П.Б. Опционный договор // Право и экономика. 2005. № 11. С. 26–31.

106

Свободная трибуна

–обязанность стороны на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; или

–обязанность стороны в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.

Банк России в указании от 12.11.2009 № 2332-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации» разъяснил, что опционы включают в себя все виды контрактов, которые дают покупателю контракта определенное право, но не обязательство купить (продать) базисный (базовый) актив к определенной дате (на определенную дату) по определенной цене79.

Итак, опционный договор, регулированию которого посвящена ст. 429.3 ГК РФ, представляет собой договор, одна сторона которого за фиксированную плату другой стороне получает на определенный промежуток времени право выбора (которое и носит название «опцион») относительно исполнения или неисполнения условий данного договора80. Иными словами, важнейшей его характеристикой является отсутствие у держателя опциона обязанности совершения предусмотренных в договоре действий. Суть опциона заключается в том, что при его заключении закладывается база будущего договора, предусматриваются все условия основного обязательства, но вступление его в силу откладывается до момента, когда управомоченная сторона заявит к контрагенту требование об исполнении81.

Основываясь на природе опциона, С.В. Львова в своем исследовании делает вывод о том, что договоры о выкупе ценных бумаг, заключенные между Банком «ТРАСТ» и его клиентами, относятся по своей природе к опциону put82. Она указывает, что в предмете данных договоров было четко прописано, что:

1)клиент имеет право требовать выкупа принадлежащих ему сертификатов участия в кредите (Loan Participation Notes) / кредитных нот (CLN), описанных в п. 1.3 договоров, а Банк принимает на себя безусловную обязанность найти клиенту покупателя на кредитные ноты, а также обеспечить приобретение покупателем кредитных нот на условиях, согласованных сторонами и изложенных в ст. 2 всех договоров («право обратного выкупа кредитных нот»);

79См.: абз. 2 подраздела 9.11 раздела I Порядка составления и представления отчетности по форме 0409401 «Отчет уполномоченного банка об иностранных операциях», содержащегося в указании Банка России от 12.11.2009 № 2332-У «О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации».

80Подробнее см.: Логинов П.Б. Указ. соч.

81См.: Львова С.В. Выкуп кредитных нот как опционная сделка.

82См.: Там же.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

2)в случае если приобретение покупателем кредитных нот, как указано выше, не будет обеспечено Банком, Банк обязуется самостоятельно приобрести кредитные ноты на условиях, изложенных в ст. 2 договора, а клиент имеет право требовать у Банка выкупа кредитных нот путем предложения кредитных нот к продаже Банку на условиях и в порядке, предусмотренных договором83.

Из вышеизложенного видно, что в указанных договорах зафиксированы безусловное право клиентов в любое время в период оговоренного в договоре срока потребовать выкупа кредитных нот и безусловное обязательство Банка найти клиенту покупателя, а если найти такого покупателя не удастся, — самостоятельно приобрести кредитные ноты на условиях, изложенных в договоре.

Также по условиям договоров выкупа клиентам было предоставлено право предъявить кредитные ноты к продаже досрочно, до обозначенной в договоре даты окончания срока договора.

По условиям договоров выкупа, если клиент намерен заключить сделку продажи кредитных нот в период между датой приобретения кредитных нот клиентом до начала периода, указанного в договоре, то цена продажи кредитных нот составит денежную сумму в диапазоне, рассчитанном как денежная сумма, определяемая в установленном договором порядке.

С.В. Львова обращает внимание на то обстоятельство, что все клиенты в соответствии с положениями договоров о выкупе ценных бумаг, предоставляющими им право досрочного предъявления кредитных нот к выкупу, в письменном виде уведомили Банк о своем намерении совершить сделки о выкупе еще в декабре 2014 г., однако кредитные ноты Банком так и не были приобретены, обязательства, вытекающие из договоров выкупа, не были исполнены, что противоречит ст. 309–310 ГК РФ84.

Вместе с тем принято считать, что опцион представляет собой, что называется,

окончательный договор85, на который, в частности, распространяются правила о безотзывной оферте, когда все существенные условия были оговорены, как и в обсуждаемом случае, что привело к возникновению обязанности со стороны Банка заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.

На основании изложенного С.В. Львова делает вывод о том, что договоры выкупа кредитных нот по своей правовой природе относятся к категории опциона и у Бан-

83См.: Львова С.В. Выкуп кредитных нот как опционная сделка.

84См.: Там же. — В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

85См. видеозапись передачи «Опцион и опционный договор» с участием А.А. Иванова и М.В. Кротова, размещенную на канале ANTONIVANOV.RU на YouTube. URL: https://www.youtube.com/ watch?v=86J61Q0WyvQ.

108

Свободная трибуна

ка нет права отказаться от принятых на себя обязательств, а в силу правила о безотзывности оферты, когда все существенные условия были оговорены при заключении вышеуказанных договоров, данное Банком своим клиентам право на выкуп их кредитных нот нельзя отозвать, а потому Банк остался обязанным исполнить принятые на себя обязательства86.

3.Как указывает М.Г. Зарбабян, отношения держателя кредитных нот и Банка возможно квалифицировать как договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа87.

Так, отмечается, что избранный многими держателями кредитных нот в качестве основания исковых требований факт введения Банком «ТРАСТ» в заблуждение своих вкладчиков, требование признания сделки недействительной и применения последствий недействительности ничтожных сделок оказались недостаточно эффективными и, возможно, неподходящими88.

Всвязи с этим М.Г. Зарбабян предлагает альтернативный способ защиты нарушенных прав клиентов Банка, заключающийся в квалификации сделки по куплепродаже кредитных нот в качестве договора репо89.

Вдействующем российском законодательстве регулирование договора репо содержится в ст. 51.3 Закона № 39-ФЗ, в соответствии с п. 1 которой договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю) ценные бумаги, а покупатель обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо), и по которому покупатель обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца, а последний обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо).

Первая, прямая, часть договора репо, как правило, является обычно текущей (спот) сделкой, а вторая, обратная, — срочной (форвард) сделкой.

Если квалифицировать договор брокерского обслуживания, заключенный Банком «ТРАСТ» со своими вкладчиками, в качестве договора репо, то получается, что стороны заключили и согласовали как первую его часть (согласно условиям указанного договора Банк «ТРАСТ» принял на себя обязательство приобретать и продавать кредитные ноты в течение срока действия договора), так и вторую (Банк «ТРАСТ» принял на себя обязательство продать кредитные ноты, принадлежащие держателю).

86См.: Львова С.В. Выкуп кредитных нот как опционная сделка.

87Зарбабян М. Кредитные ноты Банка «ТРАСТ». Квалификация отношений держателя кредитных нот и банка как договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа // Закон.ру. 2015. 6 окт. URL: https://zakon.ru/blog/2015/10/06/kreditnye_noty__banka_trast__kvalifikaciya_otnoshenij_der- zhatelya_kreditnyx_not_i_banka_kak_dogovor__0.

88См.: Там же.

89См.: Там же.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

По мнению М.Г. Зарбабяна, вышеуказанные договоры — взаимосвязанные сделки, заключенные между одними и теми же лицами с целью покупки и обратного выкупа одних и тех же ценных бумаг (кредитных нот), — соответствуют всем требованиям договора репо:

«1) покупка – продажа ценной бумаги;

2)обязательство последующего выкупа;

3)определенный срок;

4)заранее определенная цена»90.

Таким образом, исследователь делает вывод о том, что квалификация отношений держателя кредитных нот и Банка «ТРАСТ» как договора купли-продажи ценных бумаг является допустимой и правомерной, что, в свою очередь, дает возможность держателю кредитных нот в порядке ст. 12 ГК РФ требовать взыскания с Банка «ТРАСТ» денежные средства в счет выкупа кредитных нот91.

Возможные способы защиты Банка

В научных кругах предприняты также попытки обосновать позицию Банка «ТРАСТ».

Несмотря на то, что некоторые суды, рассматривавшие споры между клиентами и Банком, отрицают юридическое значение факта реального исполнения этих сделок со ссылкой на уже упоминавшийся ранее п. 86 постановления № 25, С.Д. Радченко полагает, что основания для признания договоров купли-продажи акций российских компаний мнимыми отсутствуют в силу того, что указанные договоры фактически исполнялись (Банк открывал каждому клиенту депозитарный счет, на котором учитывались приобретенные, а затем проданные клиентом акции; денежные средства для оплаты акций списывались, а затем обратно зачислялись на счета клиентов, открытые в Банке)92.

Также исследователь настаивает на том, что по общему правилу исполнение сделки как раз таки исключает ее мнимость (ссылаясь, правда, на судебные акты, принятые до вступления в силу постановления № 25)93, а вышеуказанное разъяснение

90См.: Зарбабян М. Указ. соч.

91Там же.

92См.: Радченко С. Покупатели кредитных нот против банка «ТРАСТ»: кто прав? URL: http://radchenko. pro/pokupateli-kreditnyh-not-protiv-banka-trast-kto-prav/#_ftn5.

93См.: определения ВАС РФ от 05.07.2013 № ВАС-8300/13, от 16.04.2010 № ВАС-4295/10, от 21.07.2009 № ВАС-3402/06, от 07.03.2008 № 15756/07; ВС РФ от 22.11.2011 № 18-В11-64; постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2005 № 2521/05. См. также: Кузнецова О.А. Мнимые и притворные сделки в гражданском праве // Законодательство. 2006. № 6. С. 17.

110

Свободная трибуна

Верховного Суда РФ является «не общим правилом, а исключением, которое суд может сделать смотря по обстоятельствам конкретного дела, требующее от суда обоснования своей позиции, чего в судебных актах, вынесенных по спорам между клиентами и банком, мы не наблюдаем»94. Такая позиция ученого представляется, мягко говоря, спорной.

Далее С.Д. Радченко приводит следующий аргумент в защиту Банка. Цель установления ничтожности мнимых сделок — это защита интересов третьих лиц, не участвующих в сделке95, а в случае с договорами купли-продажи акций между Банком и клиентами ситуация иная: «Банк и клиенты видят только друг друга, у них одна общая цель в сделке, третьих лиц здесь нет, причем таким третьим лицом нельзя признать государство, устанавливающее правила признания квалифицированным инвестором, так как данным статусом наделяет не государство, а частное лицо»96.

Также, по мнению С.Д. Радченко, доводы С.В. Львовой об отсутствии какого-либо экономического смысла в заключаемых договорах купли-продажи акций являются несостоятельными по той причине, что они не обосновывают мнимость этих сделок, поскольку сделка как юридический факт направлена не на экономические последствия, а сугубо на юридические97, т.е. целью любой сделки в соответствии со ст. 153 ГК РФ выступает установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей98. Подтверждение этому доводу можно встретить и в доктрине, где обращается внимание на неутилитарный характер сделки99.

Кроме того, С.Д. Радченко настаивает на отсутствии порока воли и какого-либо ошибочного представления о сущности заключаемых договоров со стороны клиентов

94Радченко С. Указ. соч.

95Эта позиция традиционна для отечественной цивилистики: «В решениях 1891 г. № 62 и 1892 № 28 Сенатом изложена теория вымышленных или мнимых сделок. Здесь в обоих решениях говорится: «…Сделки, клонящиеся к подложному переукреплению имения во избежание платежа долгов, могут выражать и обыкновенно выражают собою действительную волю сторон, но волю, всегда злонамеренно направленную к вреду 3-х лиц» (Полетаев Н. Мнимые и притворные сделки, безденежность, causa obligationis и незаконное обогащение по проекту обязательственного права // Вестник права. 1900. № 3. С. 5). О действии мнимой сделки в отношении третьих лиц см. также: Гойхбарг А.Г. Новое о мнимых сделках (по поводу реш. гражд. касс. деп. 1915 № 12) // Право. 1915. № 45. 8 нояб. С. 2867–2873). См. также: Бежецкий А.Ю. К вопросу о фиктивных сделках // Юрист. 2011. № 24. С. 9–13; Он же. Коллизии абсолютной недействительности мнимых и притворных сделок // Право и бизнес: сб. ст. I ежегодной междунар. науч.-практ. конф., приуроченной к 80-летию со дня рождения проф. В.С. Мартемьянова / под ред. И.В. Ершовой. М., 2012. См. также: апелляционные определения Верховного суда Республики Татарстан от 23.07.2015 по делу № 33-10855/2015; Ставропольского краевого суда от 24.03.2015 по делу № 33-1792/2015; Омского областного суда от 26.11.2014 по делу № 33-7718/2014; Иркутского областного суда от 14.04.2015 по делу № 33-2948/15.

96Радченко С. Указ. соч.

97Юридическим последствием договоров купли-продажи акций является возникновение у клиента правовых оснований просить Банк признать себя квалифицированным инвестором. При этом клиентам была нужна действительность договоров купли-продажи акций, так как в ином случае это правовое последствие не наступило бы (см.: Там же).

98Там же.

99См.: Скловский К.И. Сделка и владение // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 4. С. 55.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Банка, так как после их заключения каждый клиент подавал в Банк заявление с требованием признать себя квалифицированным инвестором, заключал с Банком договоры брокерского обслуживания, направлял Банку поручения на приобретение кредитных нот, принимал кредитные ноты от Банка, получал купонный доход по кредитным нотам, а некоторые клиенты участвовали в общих собраниях владельцев кредитных нот. Таким образом, из поведения клиентов видно, что каждый из них использовал правовой результат договоров купли-продажи акций, а именно свой статус квалифицированного инвестора, обязательным условием получения которого является действительность договоров купли-продажи акций. Это, в свою очередь, давало Банку основание полагаться на их действительность и являлось основанием признать клиентов действующими недобросовестно по отношению к Банку, поскольку, ссылаясь на ничтожность договоров купли-продажи акций, клиенты пытались извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (переложить на Банк риск невыгодных для них последствий приобретения ими кредитных нот, хотя это приобретение осуществлялось ими своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ), а значит, на свой риск)100.

Сторонники Банка также не оспаривают законность наделения будущих держателей кредитных нот статусом квалифицированного инвестора по следующим основаниям: 1) клиенты сами подавали в Банк заявления, где просили признать себя квалифицированными инвесторами; 2) самого по себе факта совершения клиентом сделок с ценными бумагами достаточно для признания его квалифицированным инвестором, наличие некоего абстрактного и неопределенного опыта совершения сделок законодательством не предусмотрено101.

Следовательно, если вышеуказанные договоры действительны, то нет оснований для оспаривания последующих договоров брокерского обслуживания и куплипродажи кредитных нот.

Как указывает С.Д. Радченко, сам по себе брокерский договор не является основанием приобретения кредитных нот, так как они «приобретались клиентами Банка на основании сложного юридического состава, состоящего из четырех юридических фактов: заключение брокерского договора, выдача клиентами поручений Банку на приобретение ценных бумаг, покупка Банком ценных бумаг у эмитента, передача Банком ценных бумаг клиентам», а следовательно, «указанное в пункте 5 статьи 3 Закона № 39-ФЗ приобретение брокером ценных бумаг для квалифицированного инвестора не тождественно одному лишь заключению брокерского договора»102.

100См.: Радченко С. Указ. соч.

101«В заявлении о признании себя квалифицированным инвестором каждый клиент указывал следующее: «Настоящим подтверждаю свое желание быть признанным НБ «ТРАСТ» (ОАО) в качестве квалифицированного инвестора при совершении операций с ценными бумагами или иными финансовыми инструментами. Я осведомлен об ограничениях, установленных законодательством в отношении ценных бумаг и (или) иных финансовых инструментов, предназначенных для квалифицированных инвесторов, и особенностями оказания услуг квалифицированными инвесторами… Я подтверждаю, что информация, предоставленная мной в НБ «ТРАСТ» (ОАО) в целях подтверждения условиям, позволяющим признать меня в качестве квалифицированного инвестора, является достоверной, полной и актуальной» (Там же).

102Радченко С. Указ. соч.

112

Свободная трибуна

Далее на основании п. 4 ст. 27.6 Закона № 39-ФЗ, согласно которому в случае, если владельцем ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов, становится лицо, не являющееся квалифицированным инвестором, это лицо вправе произвести отчуждение таких ценных бумаг только через брокера, автор делает вывод о том, что законодательством предусмотрена возможность приобретения прав на кредитные ноты лицами, не являющимися квалифицированными инвесторами, и, как следствие, основания для возникновения этих прав (брокерский договор) действительны103. Однако это не умаляет установленной п. 5–6 ст. 3 Закона № 39-ФЗ ответственности брокера за совершение им сделок с ценными бумагами и заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, в нарушение требования п. 5 указанной статьи, в том числе в результате неправомерного признания клиента квалифицированным инвестором.

Встречаются попытки клиентов оспорить совершенные между Банком и эмитентом кредитных нот сделки по их приобретению. Такие исковые заявления удовлетворяются судами.

Однако, основываясь на законности признания вкладчиков квалифицированными инвесторами и действительности договора об оказании брокерских услуг, сторонники Банка приводят следующий аргумент в его защиту: Банк покупал кредитные ноты на основании поручений клиентов об их покупке (Банк как брокер был обязан исполнять эти поручения, а риск неблагоприятных последствий должен лежать на направивших поручение инвесторах)104.

Наконец, у клиентов по вышеуказанным действительным договорам отсутствует право взыскания с Банка убытков и как реального ущерба в виде перечисленной Банку денежной суммы на оплату стоимости кредитных нот, и как упущенной выгоды в размере банковских процентов, которые они могли бы получить, если бы не покупали кредитные ноты, а разместили денежные средства, направленные на их покупку, во вклад105. Неправомерна также ссылка клиентов на злоупотребление правом со стороны Банка106.

Кроме того, С.Д. Радченко и Н.В. Демина настаивают на неприменимости к сложившимся отношениям Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон № 2300-1), позволяющего клиентам в случае его применения выбирать подсудность по месту жительства, взыскивать убытки со ссылкой на непредоставление Банком полной информации о кредитных нотах, а также требовать наложения штрафа107.

103См.: Там же.

104Там же.

105Там же.

106Там же.

107См.: Демина Н. Потребитель или инвестор? Как квалификация отношений влияет на способы защиты прав в суде (доступно в СПС «КонсультантПлюс»); Радченко С. Указ. соч.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Несмотря на то, что в определении ВС РФ от 09.06.2015 № 11-КГ15-12 разъяснено, что брокерские услуги не являются потребительскими «ввиду рискового характера деятельности по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами», в связи с чем «такая деятельность не может быть признана деятельностью, направленной на удовлетворение личных (бытовых) нужд, а потому вывод судебных инстанций о применении к возникшим отношениям Закона о защите прав потребителей нельзя признать правильным»108, существуют судебные решения, не поддерживающие эту позицию. Так, в одном из таких решений суд прямо отказался применять указанное определение ВС РФ со ссылкой на то, что оно «постановлено исходя из конкретных обстоятельств, не являющихся аналогичными обстоятельствам рассматриваемого дела»109. Более того, некоторые суды применяют Закон № 2300-1 к отношениям между Банком и клиентами, используя понятие «финансовая услуга»110.

Однако сторонники Банка настаивают на ошибочности такой квалификации, поскольку передача клиентом Банку денежных средств для последующего перечисления эмитенту с целью покупки у него кредитных нот является передачей Банку денег с целью платежа, между тем как финансовая услуга никогда не может быть связана с использованием денег как средства платежа111.

Судебная практика

Вначале суды, первыми столкнувшиеся с подобными делами, сочли, что вкладчики в них действуют не как потребители, поскольку фактически они занимаются экономической деятельностью, направленной на извлечение дохода. Впоследствии, когда количество аналогичных исковых заявлений, поданных множеством неосмотрительных клиентов Банка «ТРАСТ», увеличилось в разы, суды изменили свой

108Цель потребительского законодательства — уравнять юридическими средствами экономическое неравенство потребителя и профессионального предпринимателя. Она достигается путем перераспределения рисков. Лицо, купившее ценные бумаги, во всех случаях должно нести как риск снижения их стоимости, так и риск прекращения их существования, что выводит инвестирование в ценные бумаги за рамки потребительских отношений. Необходимость специального статуса квалифицированного инвестора для покупки кредитных нот также говорит в пользу непотребительского характера этих отношений (см.: Радченко С. Указ. соч.). Аналогичную позицию судов см.: апелляционные определения Омского областного суда от 14.10.2015 № 33-6961/2015; Московского городского суда от 26.08.2015 № 33-30529; определение Московского городского суда от 04.10.2015 № 4г/5-10540/2015.

109Апелляционное определение Верховного суда Республики Карелия от 11.09.2015 № 33-3525/2015.

110Под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.) (подп. «д» п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»).

111См.: Радченко С. Указ. соч.

114

Свободная трибуна

подход. Однако на тот момент нельзя было говорить о сформированности судебной практики, поскольку можно было встретить большое количество примеров, когда суды относились к заявителям негативно, лишая их преференций, присущих потребителям финансовых услуг112.

Кроме того, большинство региональных судов еще на стадии решения вопроса о принятии искового заявления к рассмотрению квалифицировали отношения между держателем кредитных нот и Банком как не связанные с приобретением услуг для потребительских нужд, лишая тем самым держателей нот права на альтернативную подсудность рассмотрения спора, что позволяет таким судам переадресовывать все поступающие исковые заявления в изначально выбранный Банком суд113.

Однако были суды, которые поддержали держателей кредитных нот114.

Например, в одном из судебных решений115 был признан недействительным заключенный между Банком и клиентом договор поручения, предметом которого выступила продажа принадлежащих клиенту кредитных нот с обязательством Банка самого их выкупить, если он не сможет продать ценные бумаги в течение 10 дней с момента подачи соответствующего поручения.

Обязательство Банка по выкупу у клиента кредитных нот было квалифицировано судом как принятие Банком на себя обязательства по уплате займа (выкуп облигаций является возвратом занятой суммы). Признавая договор об оказании услуг по продаже кредитных нот недействительным, суд исходил из наличия заемных отношений между клиентом и банком, которые формально переоформлены в заемные отношения клиента с эмитентом кредитных нот, однако заемные отношения между вкладчиком и Банком продолжают существовать. Суд признал, что оформление отношений посредством приобретения кредитных нот изначально было направ-

112Подробнее см.: апелляционные определения Московского городского суда от 24.02.2016 по делу

№33-6424, от 20.01.2016 по делу № 33-1438/2016; Владимирского областного суда от 03.02.2016 по делу

№33-442/2016; Тамбовского областного суда от 02.03.2016 по делу № 33-1028/2016; Липецкого областного суда от 13.04.2016 по делу № 33-1111а/2016; определения Королёвского городского суда Московской области от 29.02.2016 по делу № 2-1797/2016; Ленинградского областного суда от 19.11.2015 по делу № 33-6045/2015. Перечень судебных дел представлен с использованием материалов, содержащихся в статье: Пешков А. Споры с банками по кредитным нотам: линия защиты // Новая бухгалтерия. 2016. Вып. 6 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

113В типовые условия договоров на приобретение кредитных нот банки закладывают положения о подсудности по своему местонахождению, что дает им возможность блокировать обращения граждан с иском о возврате денег/признании договоров о приобретении кредитных нот мнимыми сделками по своему местонахождению (см.: апелляционное определение Московского областного суда от 13.07.2015 по делу № 33-16720/2015), поскольку из характера таких договоров, их сущности следует, что единственной целью их заключения выступает извлечение прибыли (см.: определение Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 10.06.2015 по делу № 2-5977/2015; апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 09.06.2015 по делу № 33-10735/2015). См. также: Бычков А.И. Банковский депозит: о рисках и преимуществах // Экономико-правовой бюллетень. 2015. № 10 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

114См., напр.: решение Центрального районного суда г. Твери от 31.10.2014 по делу № 2-2813/20; апелляционное определение Омского областного суда от 14.10.2015 по делу № 33-6961/2015; решение Майкопского городского суда Республики Адыгея от 06.10.2015 по делу № 2-3946 и др.

115См.: определение Краснодарского краевого суда от 19.01.2016 № 44г-48/2016.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

лено на то, чтобы под обещанием большей доходности можно было лишить ни о чем не подозревающего клиента всех юридических и фактических возможностей вернуть денежные средства.

Вместе с тем суд посчитал, что Банк нарушил п. 4 ст. 30.2 и п. 13 ст. 51.1 Закона № 39-ФЗ, а также п. 1 ст. 5 Федерального закона от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», так как предлагал приобрести кредитные ноты, предназначенные для квалифицированных инвесторов, своим вкладчикам, которые таковыми на тот момент не являлись.

Невозможность истца получить вложенные в кредитные ноты денежные средства суд счел непосредственно связанной с неисполнением Банком своих обязательств по договорам субординированного займа, что привело к аннулированию кредитных нот.

Судом была отдельно отмечена незаконность признания вкладчиков квалифицированными инвесторами ввиду отсутствия для этого установленных в п. 4 ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ оснований, так как клиент на момент получения от Банка соответствующего предложения не имел опыта работы на финансовом рынке, необходимых профессиональных навыков и знаний, позволяющих осознанно вкладывать свои средства в рискованные операции на рынке ценных бумаг. При этом суд установил наличие факта введения Банком своего клиента в заблуждение относительно того, что риски по кредитным нотам идентичны рискам по депозиту и Банк гарантирует выкуп этих ценных бумаг и выплату по ним процентов.

Таким образом, воля вкладчика, не являвшегося квалифицированным инвестором, формировалась под влиянием обмана со стороны Банка, выразившегося в предоставлении заведомо ложной информации о равноценности уровней рисков по кредитным нотам и по депозитам, о гарантированности выкупа банком данных ценных бумаг и выплаты по ним процентов, в намеренном умолчании Банком об обстоятельствах, о которых он должен был сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота (п. 2 ст. 179 ГК РФ), в частности о том, что обязательства эмитента кредитных нот по выплате клиенту процентов и суммы основного долга прекращаются при отказе Банка от исполнения обязательств по договорам субординированного займа; отказ Банка от исполнения своих обязательств по договорам субординированного займа может быть связан не только с его банкротством или отзывом у него лицензии, но и со снижением нормативов достаточности капитала Банка.

В качестве правового основания для признания договора по реализации кредитных нот недействительным суд указал п. 2 ст. 170 ГК РФ о недействительности притворной сделки, прикрывающей собой банковский депозит, и п. 2 ст. 179 ГК РФ о недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана.

К аналогичным выводам в другом деле пришел Хостинский районный суд г. Сочи в своем решении от 30.03.2016 по делу № 2-776/2016, использовав следующие аргументы:

–между клиентом и Банком изначально существовали отношения из договора банковского вклада, которые затем были переоформлены в иные правоотношения по бро-

116

Свободная трибуна

керскому обслуживанию, которые фактически сохранились, поскольку Банк получил деньги в виде субординированного займа и при переоформлении отношений подчеркивал, что фактически в его отношениях с клиентом все останется без изменений;

–существовала полная зависимость исполнения обязательств эмитента кредитных нот от исполнения обязательств Банка перед ним по договору субординированного займа, фигура эмитента носила чисто технический характер и лишь формально опосредовала заемные отношения между Банком и вкладчиком;

–статус квалифицированного инвестора был присвоен клиенту формально путем совершения сделок в короткий промежуток времени при ценах, не намного друг от друга отличающихся, что подтверждает версию о том, что действительной целью таких действий было не участие клиента в торговле ценными бумагами, а помощь Банку в переоформлении отношений;

–клиент не обладал никакими специальными знаниями, работал по профессии, не имеющей никакого отношения к финансам и инвестициям (например, врачом);

–цель, которую преследовал Банк, состояла в уменьшении расходов на отчисления в фонд страхования вкладов и сумм, подлежащих резервированию в Банке России.

Совокупность данных обстоятельств свидетельствует о том, что изменение правоотношений по договору банковского вклада, инициированное Банком, являлось

формальным и не было направлено на реальное изменение существующего положения вещей. В связи с этим суд вправе признать такой договор между клиентом и банком недействительным, обязать Банк вернуть клиенту деньги, взыскать штрафные проценты на сумму вложенных денег, компенсацию морального вреда и штраф в размере 50% от всех присужденных сумм за отказ от удовлетворения требований потребителя в добровольном порядке.

А.И. Бычков отмечает, что суды признавали допустимыми различные способы защиты нарушенных прав клиента, например удовлетворяли иски об обязании Банка выкупить кредитные ноты по согласованной цене, в которую заложена сумма вложений клиента с процентами, за вычетом полученных по кредитным нотам дивидендам116.

Вместе с тем некоторые суды не соглашались с квалификацией покупки кредитных нот как сделки с заблуждением (по ст. 178 ГК РФ), однако могли признать ее не соответствующей закону как совершенную с целью злоупотребления правом (ст. 10, 168 ГК РФ), а именно: выступая в интересах клиента, Банк приобрел для него права в заемном обязательстве, где сам являлся должником, т.е. фактически кредитовался за его счет, зная о том, что при определенных обстоятельствах его обязательство может быть прекращено, и не поставив об этом в известность клиента117.

116См.: Бычков А.И. Инвестиции в условиях кризиса и их судебная защита // Экономико-правовой бюллетень. 2016. № 3 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»). См. также: апелляционное определение Верховного суда Республики Карелия от 11.09.2015 по делу № 33-3525/2015.

117См.: апелляционное определение Омского областного суда от 14.10.2015 по делу № 33-6961/2015.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Встречаются судебные решения, где суды квалифицировали покупку кредитных нот в качестве мнимой сделки, совершенной лишь для вида без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (п. 1 ст. 170 ГК РФ), с обязанием Банка вернуть полученные деньги в порядке двусторонней реституции118, либо в качестве недействительной сделки, ущемляющей права клиента как потребителя на основании п. 1 ст. 16 Закона № 2300-1119.

Несмотря на наличие большого количества решений, в которых суды поддержали клиентов Банка, можно встретить решения, вынесенные в пользу последнего. Так, в одном из них суд выдвинул следующие доводы в поддержку Банка120.

Аффилированность Банка с иностранной структурой, которая выпустила ценные бумаги, не имеет значения, поскольку сама по себе какого-либо конфликта интересов не породила, каких-либо неблагоприятных последствий для клиента не повлекла и не могла повлечь, хотя аффилированость свидетельствует о том, что иностранная структура действовала в интересах Банка с целью оптимизации его финансовой нагрузки перед бюджетом и усложнения клиенту доступа к деньгам, что дает возможность Банку в течение дополнительного времени пользоваться его средствами. Об этом, в частности, свидетельствует тот факт, что до сих пор многие суды передают дела из регионов в столицу по подсудности, соглашаясь с доводом Банка о добровольном изменении по соглашению с клиентами территориальной подсудности споров.

Помимо этого, суд отметил, что деятельность по совершению операций с инвестиционными инструментами на рынке ценных бумаг не подпадает под регулирование действующего российского законодательства о защите прав потребителей. Клиент был уведомлен обо всех рисках, связанных с использованием кредитных нот, о чем свидетельствовали его личные подписи на уведомлениях о рисках, декларациях и иных документах, которые содержали подробную информацию в доступной форме о различиях между депозитом и кредитными нотами, а также об отличии последних от облигаций и иных инструментов. Суд также учел наличие у клиента специального экономического образования и стажа работы в инвестиционных компаниях, в том числе на руководящих позициях, а также работу в должности заместителя председателя правительства одного из крупных российских регионов.

Довод клиента о том, что обязательства по кредитным нотам по своей экономической сути являются обязательствами самого Банка, суд отклонил, указав, что даже если это и так, то само по себе не противоречит закону и не упрощает их правовую природу до отношений Банка и вкладчика и не освобождает клиента от необходимости соблюдения правил реализации прав по кредитным нотам.

Суд также отметил, что между сторонами сложились правоотношения из договора на брокерское обслуживание, а не из договора банковского вклада, при этом договор был фактически исполнен сторонами, что исключает возможность признания его недействительным.

118См.: решение Майкопского городского суда Республики Адыгея от 06.10.2015 по делу № 2-3946.

119См.: апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 29.10.2015 по делу № 33-25849/2015.

120См.: апелляционное определение Московского городского суда от 10.02.2016 по делу № 33-4972.

118

Свободная трибуна

Решение Верховного Суда РФ

В п. 7 раздела II Обзора судебной практики ВС РФ от 20.12.2016 Президиум ВС РФ привел определение от 07.06.2016 № 75-КГ16-2, в котором суд занял следующую позицию:

–согласно Закону № 2300-1 обязательным условием признания гражданина потребителем является приобретение им товаров (работ, услуг) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности121. «То, что истец является физическим лицом и не имеет статуса индивидуального предпринимателя, само по себе не означает безусловно, что заключенные сделки направлены на удовлетворение личных бытовых нужд». Между тем тот факт, что истец приобрел ценные бумаги с целью извлечения прибыли и был уведомлен о возможных рисках, говорит о том, что возникшие отношения регулируются Законом № 39-ФЗ;

–основываясь на вышесказанном, суд отметил, что местонахождением ответчика в соответствии с Законом № 39-ФЗ является адрес, относящийся к подсудности Басманного районного суда г. Москвы122.

С февраля 2017 г. Верховный Суд РФ начал истребование дел держателей кредитных нот Банка «ТРАСТ», по которым региональными судами были вынесены решения в пользу держателей нот123. В ряде аналогичных определений ВС РФ124 вышеуказанные решения судов были признаны Судебной коллегией по гражданским делам подлежащими отмене, а дела направлены на новое рассмотрение в Басманный районный суд г. Москвы.

Тот факт, что Верховный Суд РФ не только не определил понятие «кредитные ноты», но и достаточно обтекаемо ушел от их правовой квалификации, дал почву некоторым практикующим юристам надеяться на лучшее для их держателей125.

121См. также: п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей».

122Подробнее см.: Еремина А., Корня А. Верховный суд рекомендует регионам направлять дела держателей нот банка «Траст» в Басманный суд // Ведомости. 2017. 9 марта. URL: https://www.vedomosti.ru/finance/ articles/2017/03/10/680572-verhovnii-sud-trast.

123См. подробнее: Еремина А. Ноты «Траста» сыграют заново // Банки.ру. 2017. 19 мая. URL: http://www. banki.ru/news/bankpress/?id=9749917; Она же. Держатели нот «Траста» не удержали победу // Ведомости. 2017. 24 мая. URL: https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2017/05/24/691181-not-trasta; Решение в пользу VIP-клиента «Траста» отменено Верховным судом // Банкир.ру. 2017. 24 мая. URL: http:// bankir.ru/novosti/20170524/reshenie-v-polzu-vip-klienta-trasta-otmeneno-verkhovnym-sudom-10127484/.

124См., напр.: определения ВС РФ от 18.07.2017 № 18-КГ17-83, № 18-КГ17-80, № 18-КГ17-77, от 04.07.2017 № 18-КГ17-79, от 27.06.2017 № 18-КГ17-78.

125Так, С.В. Львова полагает, что Верховный Суд РФ обратил внимание лишь на то, что было предметом обсуждаемых сделок (кредитные ноты — ценные бумаги). Это позволило Суду определить подлежащий применению федеральный закон. Однако Судебная коллегия по гражданским делам пока не дала никаких пояснений относительно более принципиального вопроса: как банк продавал ценные бумаги? Ответ на него позволит, как полагает С.В. Львова, правильно решить возникший спор (подробнее см.: Львова С.В. ЗоЗПП в деле нот ТРАСТА: что купили или как продали? // Закон.ру. 2017. 9 янв. URL: https://zakon.ru/blog/2017/01/09/zozpp_v_dele__not_trasta_chto_kupili_ili_kak_prodali).

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

В таких условиях особо остро стоит вопрос правильной правовой квалификации возникших правоотношений.

Изменение правового регулирования в целях защиты инвесторов

Проведенное нами исследование показало, что кредитные ноты, будучи разновидностью структурных продуктов, были придуманы с целью оформления не вписывающихся ни в одни известные правовые конструкции правоотношений, предполагающих передачу денежной суммы взамен на принятие на себя риска невозврата третьим лицом — заемщиком долга по самостоятельному обязательству с получением за такое принятие риска фиксированного периодического дохода и постановку возврата переданной денежной суммы под условие наступления или ненаступления дефолта заемщика.

Таким образом, даже первоначально задуманная модель выпуска кредитных нот создана искусственно и является не чем иным, как смешанным договором, который позволяет уйти из-под некоторых неудобных императивных норм законодательства.

В делах Банка «ТРАСТ» внимание общественности привлечено лишь к признанию за инвесторами статуса квалифицированного инвестора. Как нами было показано, этот статус выступает в рассматриваемых делах в качестве спасательного круга для судов, не имеющих возможности в короткие сроки дать надлежащую правовую квалификацию сложившимся отношениям. Между тем в рассмотренном случае необоснованно умаляется значение всей использованной фигурантами дела конструкции, которая явно создана в мошеннических целях для привлечения средств вкладчиков в условиях неминуемого дефолта заемщика.

Конечно, полный пересмотр подхода к определению кредитной ноты требует дополнительного осмысления и исследований. На данном этапе, учитывая острую практическую потребность в позитивном регулировании, можно ограничиться пересмотром действующих требований, предъявляемых к лицу для присвоения ему статуса квалифицированного инвестора. Если же в ходе дополнительного исследования будут обнаружены какие-либо иные признаки кредитных нот, которые позволят с уверенностью сказать, что этот инструмент является ценной бумагой, это потребует изменения действующего в этой области регулирования, о чем также будет сказано далее.

Пересмотр требований, предъявляемых при присвоении статуса квалифицированного инвестора

Как мы уже писали ранее, необходимость введения понятия «квалифицированный инвестор» впервые была обозначена в распоряжении Правительства РФ от 01.06.2006 № 793-р «Стратегия развития финансового рынка на 2006–2008 годы». В нем со ссылкой на международную практику указывалось, что квалифицированным инвестором признается лицо, опыт и квалификация которого позволяют ему адекватно оценивать риски, связанные с инвестициями в те или иные фондовые ин-

120

Свободная трибуна

струменты, и самостоятельно осуществлять операции с ценными бумагами на основе таких оценок.

Полагаем целесообразным вернуть прежнее регулирование, а именно обратить внимание на требования, предъявлявшиеся к физическому лицу для признания его квалифицированным инвестором согласно приказу ФСФР России от 18.03.2008 № 08-12/пз-н (ред. от 24.04.2012) «Об утверждении Положения о порядке признания лиц квалифицированными инвесторами». В отличие от ныне действующего Указания № 3629-У, в соответствии с приказом № 08-12/пз-н физическое лицо может быть признано квалифицированным инвестором, если оно отвечает любым двум требованиям из указанных:

1)владеет отвечающими требованиям п. 2.4 Положения ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами, общая стоимость которых, рассчитанная в порядке, предусмотренном п. 2.5 Положения, составляет не менее 3 млн руб. При определении общей стоимости указанных ценных бумаг и (или) иных финансовых инструментов учитываются также соответствующие финансовые инструменты, переданные физическим лицом в доверительное управление;

2)имеет опыт работы в российской и (или) иностранной организации, которая осуществляла сделки с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами:

–не менее одного года, если такая организация (организации) является квалифицированным инвестором в силу п. 2 ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ; или

–не менее трех месяцев, если такая организация (организации) является квалифицированным инвестором в силу п. 2 ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ и на дату признания лица квалифицированным инвестором это лицо является работником указанной организации; или

–не менее двух лет в иных случаях;

3)совершало ежеквартально не менее чем по 10 сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних четырех кварталов, совокупная цена которых за указанные четыре квартала составила не менее 300 тыс. руб., или совершило не менее пяти сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних трех лет, совокупная цена которых составила не менее 3 млн руб.

Кроме того, следует пересмотреть установленные указанием № 3629-У соответствующие критерии. В частности, необходимо обратить внимание на п. 2.1.1 и 2.1.4, которые учитывают сугубо количественные, но не качественные показатели. Полагаем необходимым ввести дополнительный барьер в виде увеличения стоимостного показателя принадлежащих физическому лицу активов.

Также сомнительным представляется п. 2.1.2, согласно которому физическое лицо должно иметь опыт работы в российской и (или) иностранной организации, которая совершала сделки с ценными бумагами и (или) заключала договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами: не менее двух лет, если такая

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

организация (организации) является квалифицированным инвестором в соответствии с п. 2 ст. 51.2 Закона № 39-ФЗ; не менее трех лет в иных случаях. Использованный в данном случае критерий не позволяет качественно определить физическое лицо как лицо, наделенное соответствующими навыками и знаниями. Так, в одном из дел126 суд, отказывая истцу по требованиям к Банку «ТРАСТ», обратил внимание на ранее занимаемые истцом должности — сотрудник инвестиционного отдела, помощник генерального директора, директор по финансам, директор по экономике и финансам аппарата управления. Сама по себе работа в инвестиционных компаниях, не связанная с практикой заключения финансовых сделок, не позволяет говорить о наличии у физического лица соответствующих навыков. Более того, в одном из судебных дел суд признал юридическое лицо субъектом, не обладающим достаточными знаниями и навыками, чтобы предвидеть риски, которые для него может повлечь приобретение производного финансового инструмента127.

Таким образом, вышеназванный пункт можно исключить или дополнить указанием на замещение физическим лицом определенного ряда должностей или выполнение соответствующих функциональных обязанностей.

Пункт 2.1.3 Указания, в котором содержится количественный критерий совершения сделок с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами не реже определенного количества раз в заданный период, показал свою несостоятельность в случае с Банком «ТРАСТ». Так, суды никак не комментировали основания признания физических лиц квалифицированными инвесторами применительно к абз. 3 п. 2.1 приказа № 08-12/пз-н128, т.е. не давали правовой квалификации пяти сделкам купли-продажи акций ведущих эмитентов России на сумму

126См.: апелляционное определение Московского городского суда от 10.02.2016 № 33-4972/2016.

127«Суды, принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641, а также Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях Президиума от 10.06.2014 № 2504/14, от 24.06.2014 № 3853/14 и от 02.10.2012 № 6040/12, признавая ответчика профессионалом в сфере финансов и финансовых рынков, пришли к выводу о том, что последний, исходя из принципа добросовестности, обязан прилагать необходимые и достаточные усилия к тому, чтобы положения сложных финансовых инструментов, к числу которых относятся своп-договоры от 22.05.2013, были ясными, недвусмысленными и понятными любому лицу, не обладающему специальными навыками в сфере финансов и не знакомому с принятыми в этой сфере обыкновениями и терминологией.

Вместе с тем из материалов дела, в том числе представленной переписки сторон по электронной почте, судом первой инстанции установлено, что истец не обладал достаточными познаниями в сфере работы с производными финансовыми инструментами, до заключения своп-договоров от 22.05.2013 аналогичные сделки или иные сделки на биржевом или внебиржевом финансовых рынках не заключал.

Как указано судом первой инстанции, банк при заключении своп-договоров от 22.05.2013 должен был раскрыть истцу как контрагенту известную информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования своп-сделок на предлагаемых условиях, в частности, объяснить, какие именно финансовые риски связаны с использованием указанных своп-договоров, уведомить о возможных последствиях различных вариантов изменения показателя (показателей) базисного актива, в особенности о наихудшем для клиента сценарии развития событий» (постановление АС Московского округа от 20.09.2016 № Ф05-13754/2016 по делу № А40-168599/2015).

128Которым, напомним, в качестве основания признания физического лица квалифицированным инвестором устанавливалось следующее: совершение ежеквартально не менее чем по 10 сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних четырех кварталов, совокупная цена которых за указанные четыре квартала составила не менее 300 тыс. руб., или совершало не менее пяти сделок с ценными бумагами и (или) иными финансовыми инструментами в течение последних трех лет, совокупная цена которых составила не менее 3 млн руб.

122

Свободная трибуна

не менее 3 млн руб., которые были заключены Банком с конкретными физическими лицами, и их обратному выкупу.

Таким образом, формулировка п. 2.1.3 Указания, содержащего сходный абз. 3 п. 2.1 приказа № 08-12/пз-н критерий количества совершенных физическим лицом сделок, должна быть пересмотрена таким образом, чтобы не оставалось сомнений в невозможности совершения разовых сделок в короткий промежуток времени как основания отнесения физического лица к квалифицированным инвесторам. К примеру, можно более подробно определить минимальное количество сделок, совершенных в течение отрезка времени (месяц, квартал).

Критерий, заложенный в п. 2.1.5 Указания, как и критерий, содержащийся в п. 2.1.2, недостаточно проработан. Само по себе наличие экономического образования не говорит о достаточных навыках и знаниях физического лица, позволяющих ему в должной степени осознавать все те риски, которые могут повлечь за собой сделки, совершаемые на рынке с производными финансовыми инструментами и структурными продуктами. В связи с этим представляется необходимым исключить из данного пункта ссылку на наличие экономического образования.

Между тем предложенные изменения не исключают все возможные правовые риски и направлены исключительно на урегулирование статуса квалифицированного инвестора.

Придание кредитной ноте статуса ценной бумаги

Всоответствии с п. 2 ст. 142 ГК РФ ценными бумагами являются ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке. В дальнейшем следует придать кредитной ноте статус ценной бумаги на нормативном уровне, предусмотрев при этом следующее.

Вцелях контроля рисков, связанных с кредитной нотой, необходимо установить круг ее возможных эмитентов. При этом статус эмитента кредитных нот можно поставить в зависимость от норматива достаточности собственных средств.

Поскольку кредитная нота представляет собой особую ценную бумагу, целесообразно закрепить обязанность эмитента по раскрытию информации не только о своей финансово-хозяйственной деятельности, но и о кредитах, лежащих в основе кредитной ноты. Кроме того, следует установить ограничения по количеству выпусков кредитных нот, привязанных к одному кредитному обязательству.

В случае отсутствия такого ограничения значительно возрастают кредитные риски ввиду неограниченной эмиссии необеспеченных долговых обязательств. При этом может возникнуть вопрос, касающийся основания такой эмиссии и размера переданного риска. Если кредитный риск пропорционально был передан в рамках первой эмиссии, то что передается при последующих выпусках? Привлеченные

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

денежные средства по таким нотам не будут иметь в своей основе соответствующий риск. В противном случае в одностороннем порядке должны будут изменяться размеры выплат по купонам для кредитных нот, выпущенных в рамках первой эмиссии, в соответствующих пропорциях, учитывающих новый выпуск, что нельзя назвать допустимым.

Отдельно надлежит урегулировать статус SPV, являющейся эмитентом кредитных нот, аффилированным с кредитором. В настоящее время выпуск кредитных нот SPV позволяет придать таким нотам статус иностранных ценных бумаг и допустить к обороту. Между тем SPV является субъектом, зачастую не ведущим никакой иной хозяйственной деятельности, кроме организации и выпуска кредитных нот, а потому может не обладать достаточным размером активов, необходимых для удовлетворения предъявленных инвесторами требований, вытекающих из дефолтных обязательств. При этом использование в структуре правоотношений аффилированного эмитента может представлять собой механизм злоупотребления правом. В этом случае суд может игнорировать SPV как самостоятельную юридическую личность, как это уже было сделано однажды Президиумом ВАС РФ в отношении аффилированной компании, созданной исключительно с целью злоупотребления правом — создания видимости приобретения имущества129.

С учетом изложенного видится необходимым установить запрет на участие в сделках аффилированного с кредитором эмитента.

Врассматриваемом деле Банк заключил с инвесторами несколько договоров, в частности брокерского обслуживания, который фактически заменил собой договор банковского вклада130, и купли-продажи акций. Как было показано ранее, если одни сделки носили сугубо фиктивный характер и были направлены на присвоение физическому лицу статуса квалифицированного инвестора, то другие, включающие условие о выкупе самим Банком кредитных нот или обязательства найти для них покупателя — третье лицо, были направлены на то, чтобы придать вкладчику уверенность в возможности в любой момент конвертировать кредитные деньги в ноты и склонить его к приобретению последних.

Вусловиях аффилированности эмитента с Банком, а также совпадения брокера и должника по обязательству, обеспечивающему действительность кредитных нот, представляется возможным рассмотреть вопрос о недопустимости заключения сделок, сопутствующих сделкам по приобретению кредитных нот, между одними субъектами131.

Кроме того, дополнительной гарантией защиты прав инвесторов может послужить запрет эмиссии кредитных нот до заключения кредитного дефолтного свопа.

129Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14828/12.

130См.: Пешков А.С. Указ. соч.

131Однако суды, как правило, не усматривали конфликт интересов между истцом и ответчиком как брокером и одновременно должником по обязательству, обеспечивающему действительность кредитных нот. См., напр.: определение Московского городского суда от 20.05.2016 № 4г-5156/2016; апелляционное определение Московского городского суда от 18.08.2016 № 33-28081/2016.

124

Свободная трибуна

Еще один риск, связанный не столько с кредитной нотой, сколько с фигурой квалифицированного инвестора, т.е. присущий участию в любом структурном продукте, заключается в следующей правовой коллизии. Статья 51.2 Закона № 39-ФЗ, вводя понятие «квалифицированный инвестор», допускает физических лиц до участия в сделках с ценными бумагами, а также заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов. В то же время в соответствии с п. 2 ст. 1062 ГК РФ на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и о котором неизвестно, наступит оно или нет, правила главы 58 ГК РФ не распространяются. Требования, связанные с участием граждан в указанных в сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом.

Таким образом, с одной стороны, в законе идет речь о квалифицированных участниках — квалифицированных инвесторах, являющихся физическими лицами, для которых срочные сделки предназначаются, но судебная защита им не предоставляется. С другой стороны, соответствующая норма ГК РФ говорит о предоставлении судебной защиты договорам, обращающимся на бирже, в то время как Закон № 39-ФЗ использует конструкцию организатора торговли, который может и не быть биржей132.

References

Abdulkadyrov S.S. European Experience with Securities in Russia and Consistency in Judicial Process [Evropeiskiy opyt obrascheniya tsennykh bumag v Rossii i o edinstve sudebnoi praktiki]. Russian Judge [Rossiiskiy sud’ya]. 2013. No. 8. P. 46–48.

Agarkov M.M. Understanding Securities [Uchenie o tsennykh bumagakh]. Мoscow, Finansovoe izdatelstvo NKF SSSR, 1927. 167 p.

Aleinikova V.V. When There is a Chance of Withstanding Sham Allegations [Kontragent pytaetsya priznat’ sdelku mnimoi. Kogda est’ shans sokhranit’ ee v sile]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2015. No. 4. P. 24–33.

Aleshkina T. Trust Bank Sets Aside RUB27Bn for Credit Linked Notes [Bank «Trast» zarezerviroval na vyplaty po kreditnym notam 27 mlrd rub.]. Available at: http://www.rbc.ru/finances/04/05/2016/572 9ce279a794757874c0312 (Accessed 25 October 2017).

Belov V.A. Securities in Russian Civil Law [Tsennye bumagi v rossiiskom grazhdanskom prave]. Мoscow, YurInfoR, 1996. 448 p.

Bezhetskiy A.Yu. Sham Transactions [K voprosu o fiktivnykh sdelkakh]. Lawyer [Yurist]. 2011. No. 24. P. 9–13.

Bezhetskiy A.Yu. Conflicts of Absolute Invalidity of Fictitious and Sham Transactions [Kollizii absolyutnoi nedeistvitelnosti mnimykh i pritvornykh sdelok], in: Ershova I.V., ed. Law and Business: Collected Papers [Pravo i biznes: sb. st.]. Мoscow, Yurist, 2012. P. 43–45.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. Book 1: General Provisions [Dogovornoe pravo. Kn. 1: Obschie polozheniya]. 3rd ed. Мoscow, Statut, 2011. 847 p.

Bratus’ S.N. Liability and Legality (Theoretical Review) [Yuridicheskaya otvetstvennost’ i zakonnost (ocherk teorii)]. Мoscow, Yuridicheskaya literatura, 1976. 215 p.

Bukir’ M.Ya. An Introduction to Credit Linked Notes [Kreditnye noty dlya nachinayuschikh]. Investment Banking [Investitsionnyi banking]. 2006. No. 2.

Bulgagkov A. Why Banks Need CLNs or Mind the Risks [Zachem bankan kreditnye noty, ili Pomni o riskakh]. Available at: http://www.finanz.ru/novosti/obligatsii/zachem-bankam-kreditnye-noty-ili- pomni-o-riskakh-1000578332 (Accessed 25 October 2017).

Bychkov A.I. Bank Deposits: Risks and Benefits [Bankovskiy depozit: o rynkakh i preimuschestvakh]. Economy & Law Newsletter [Ekonomiko-pravovoi byulleten’]. 2015. No. 10. 160 p.

Bychkov A.I. Crisis Investing and Available Remedies [Investitsii v usloviyakh krizisa i ikh sudebnaya zaschita]. Economy & Law Newsletter [Ekonomiko-pravovoi byulleten’]. 2016. No. 3. 160 p.

Bychkov A.I. Payment Transactions: Forms, Features and Risks [Provedenie raschetnykh operatsiy: sposoby, spetsifika i riski]. Мoscow, Infotropic, 2016. 400 p.

Chistyakov O.I., red. The History of Home State and Law. 1917–1991. [Khrestomatiya po istorii otechestvennogo gosudarstva i prava. 1917–1991 gg.]. Мoscow, Zertsalo, 1997. 592 p.

Demina N. Consumer or Investor? How Remedies May Depend On Relationship Classification [Potrebitel ili investor? Kak kvalifikatsiya otnosheniy vliyaet na sposoby zaschity prav v sude]. EJ-Lawyer. EZh-Yurist. 2016. No. 5.

Eremina A. Trust Notes Holders No Longer Hold On To Winning [Dezhateli not «Trasta» ne uderzhali pobedu]. Available at: https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2017/05/24/691181-not-trasta (Accessed 25 October 2017).

Eremina A. Trust Notes Will Be Replayed [Noty «Trasta» sygrayut zanovo]. Available at: http://www.banki. ru/news/bankpress/?id=9749917 (Accessed 25 October 2017).

Eremina A., Kornya А. Supreme Court Refers Regional Trust Note Cases to Basmanny Court [Verkhovnyi Sud rekomenduet regionam napravlyat’ dela derzhatelei not banka «Trast» v Basmannyi sud]. Available at: https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2017/03/10/680572-verhovnii-sud-trast (Accessed 25 October 2017).

Fanenko M.A. New Trends in International Reserve Management [Nekotorye novye tendentsii v upravlenii mezhdunarodnymi rezervami]. Money and Credit [Dengi i kredit]. 2007. No. 2. P. 28–32.

Fedoseeva S.V. Liability for Harm Caused by Official Actions [Usloviya otvetstvennosti za vred, prichinennyi aktami vlasti]. Taxes [Nalogi]. 2009. No. 28. P. 34–36.

Gambarov Yu.S. Civil Law: General Part [Grazhdanskoe pravo: Obschaya chast’]. Мoscow, Zertsalo, 2003. 816 p.

Glukhov M.Yu. The Russian Market of Structured Products [Rossiiskiy rynok strukturirovannykh produktov]. Stocks and Bods Market [Rynok tsennykh bumag]. 2009. No. 18. P. 21–24.

Glukhov M.Yu. Structured Financial Products and Financial Engineering: PhD Thesis in Economics [Strukturirovannye finansovye produkty v sisteme finansovogo inzhiniringa: dis. … kand. ekon. nauk]. Мoscow, 2007. 214 p.

Goikhbarg A.G. New Aspects of Fictitious Transactions (Civil Cassation No.12 1915) [Novoe o mnimykh sdelkakh (po povodu resh. grazhd. kass. dep. 1915 No. 12]. Law [Pravo]. 1915. No. 45.

P. 2867–2873.

Gribanov V.P. Liability for Breach of Civil Rights and Obligations [Otvetstvennost’ za narushenie grazhdanskikh prav i obyazannostei], in: Enjoyment and Protection of Civil Rights [Osuschestvlenie i zaschita grazhdanskikh prav]. Moscow, Statut, 2000. P. 285–356.

Gutnikov O.V. Challenging Invalid Transactions in Civil Law: Theory and Practice [Nedeistvitelnye sdelki v grazhdanskom prave. Teoriya i praktika osparivaniya]. Мoscow, Berator-Press 2003. 576 p.

126

Свободная трибуна

Ioffe O.S. Liability under Soviet Civil Law [Otvetstvennost’ po sovetskomu grazhdanskomu pravu]. Leningrad, Izd-vo Leningradskogo universiteta, 1955. 310 p.

Khlyustov P. How to Take 20 Billion Roubles from Clients and Legally Retain the Funds [Kak zabrat’ u klientov 20 mlrd rublei i zakonno ikh ne vozvraschat’]. Available at: http://money.rbc.ru/news/5716 7fef9a7947f8b416eb34?from=typeindex%2Fopinion (Accessed 25 October 2017).

Khlyustov P. Finagled by Note! How Did Trust Bank Took RUB 20 Billion from Its Clients and Managed to Retain the Money? [Razvel kak po notam! Kak Bank «TRAST» zabral u klientov 20 mlrd rublei i pochemu on ne dolzhen ikh vozvraschat’?]. Available at: https://zakon.ru/blog/2015/06/15/razvel_ po_notam_kak_bank_trast_zabral_u_klientov_20_mlrd_rublej_i_pochemu_on_ne_dolzhen_ix_ vozvrashh (Accessed 25 October 2017).

Komarov A.S. Liability in Commercial Transactions [Otvetstvennost’ v kommercheskom oborote]. Мoscow, Yuridicheskaya literatura, 1991. 206 p.

Kondratskaya M.V. An Overview of Securitisation Techniques [Kratkiy obzor osnovnykh vidov sek’yuritizatsii]. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. 2016. No. 5. P. 31–34.

Kuznetsova O.A. Fictitious and Sham Transactions in Civil Law [Mnimye i pritvornye sdelki v grazhdanskom prave]. Legislation [Zakonodatelstvo]. 2006. No. 6. P. 13–20.

Loginov P.B. Option Agreement [Optsionnyi dogovor]. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. 2005. No. 11. P. 26–31.

Lvova S.V. Facts about Trust Bank Credit Linked Notes [«Faktura» pro kreditnye noty banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/7998.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Agency Agreement as Part of Trust Bank Euro Bond (Credit Linked Notes) Programme [Agentskoe soglashenie kak chast’ programmy po vypusku evroobligatsiy (kreditnykh not) banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8007.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Wikipedia or the Law? What Will Prevail in Trust Credit Linked Note Cases? [Wikipedia ili zakon? Ch’ya budet pobeda v delakh derzhatelei kreditnykh not banka TRAST?]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8003.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Damages as Remedy for CLN Holders [Vozmeschenie vreda kak odin iz sposobov zaschity derzhatelei kreditnykh not]. Available at: https://zakon.ru/publication/vozmeshhenie_vreda_kak_ odin_iz_sposobov_zashhity_derzhatelej_kreditnyx_not (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Surprising Rehabilitation! Trust Bank Relieved of Its Obligations! [Vot eto sanatsiya! Ispolnyat’ obyazatelstva bank TRAST ne obyazan!]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8018.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Repurchase Options for Credit Linked Notes [Vykup kreditnykh not kak optsionnaya sdelka]. Available at: https://zakon.ru/publication/vykup_kreditnyh_not_kak_opcionnaya_sdelka (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Consumer Protection Law in Trust Case: What Was Bought and How Was It Sold? [ZoZPP v dele not TRASTS: chto kupili ili kak prodali?]. Available at: https://zakon.ru/blog/2017/01/09/ zozpp_v_dele__not_trasta_chto_kupili_ili_kak_prodali (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. One Day Transformation from Ordinary Depositor to Qualified Investor: Is It in the Spirit and the Letter of the Law? [Iz obychnogo vkladchika — v «kvalifitsirovannogo investora» za odin den’. Sootvetstvuet li eto bukve i dukhu zakona?]. Available at: https://zakon.ru/publication/ iz_obychnogo_vkladchika_%E2%80%93v_kvalificirovannogo_investora_za_odin_den_ sootvetstvuet_li_eto_bukve_i_dux (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. The Info Memo as One of Principal Documents in Trust Bank Credit Linked Note Programme [Infirmatsionnyi memorandum — odin iz osnovnykh dokumentov po vypusku kreditnykh not banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8006.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Pro Forma Information about Risks in Trust Case: How It Was and Should Be? [Informatsiya o riskakh «dlya galochki». Kak dolzhno bylo byt’ i kak eto bylo v dele s Bankom TRAST?]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8022.php (Accessed 25 October 2017).

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Lvova S.V. Raising Risk Awareness of Credit Linked Notes... Some... Rather — None! [Informirovanie o riskakh po kreditnym notam… koe-kak… vernee skazat’ — nikak!]. Available at: http://www.banki. ru/blog/lvovasv/8023.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Qualified Investor in the Spirit and the Letter of the Law [Kvalifotsirovannyi investor po bukve i dukhu zakona]. Available at: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc;base=CJI;n=69184#0 (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Comments on Vedomosty Reports [Kommentarii k tomu, chto skazano zhurnalistami gazety Vedomosti]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8138.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Trust Credit Linked Notes. What Are They? [Kreditnye noty banka TRAST. Pro kakie «noty» idet rech’?] Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8004.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Who Is Who in Trust Credit Linked Note Programme? [Kto est’ kto v programme vypuska kreditnykh not banka TRAST?]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8005.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. A Loophole in the Legislation or a Sham Transaction in the Qualified Investor Status [Lazeika v zakone, ili Mnimaya sdelka v osnove priznaniya litsa kvalifitsirovannym investorom]. Available at: https://zakon.ru/publication/lazejka_v_zakone_ili_mnimaya_sdelka_v_osnove_priznaniya_ lica_kvalificirovannym_investorom (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. An Overview of Trust Bank Euro Bond (Credit Linked Note) Programme [Obschaya kharakteristika programmy vypuska evroobligatsiy (kreditnykh not) banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8014.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. The Law Says Transactions Precede Statements … Practice Shows the Opposite … [Po zakonu — snachala sdelki, a potom zayavlenie… a bylo vsyo naoborot…]. Available at: http:// www.banki.ru/blog/lvovasv/8034.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Credit Linked Note Offering and the Law [Predlozhenie kreditnykh not i zakon]. Available at: https://zakon.ru/publication/predlozhenie_kreditnyh_not_i_zakon (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Recognising the Qualified Investor Status Is Essential for Procedural Compliance [Reshenie o priznanii kvalifitsirovannym investorom — osnova v soblyudenii protsedury kvalifikatsii]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8033.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Dissemination Agreement as part of Trust Bank Euro Bond (Credit Linked Note) Programme [Coglashenie o rasprostranenii kak chast’ programmy po vypusku evroobligatsiy (kreditnykh not) banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8008.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Subordinate Loan Agreements (concerning Trust Credit Linked Notes) [Soglasheniya o predostavlenii subordinirovannogo kredita (po kreditnym notam Banka Trast]. Available at: http:// www.banki.ru/blog/lvovasv/8009.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. The List of CL Repackaging B.V. Policy Documents from Civil Case Files (concerning Trust Credit Linked Notes) [Spisok programmnykh dokumentov kompanii CL Repackaging iz materialov grazhdanskikh del (po kreditnym notam banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/ lvovasv/8013.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. The List of CL Repackaging B.V. Policy Documents from Civil Case Files (concerning Trust Credit Linked Notes) [Spisok programmnykh dokumentov po kompanii C.R.R. B.V. iz materialov grazhdanskikh del, rassmatrivaemykh v Basmannom sude (po kreditnym notam banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8012.php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Underlying Trust Agreement in Trust Bank Euro Bond (Credit Linked Note) Programme [Trastovyi dogovor kak osnovnoi dogovor programmy po vypusku evroobligatsiy (kreditnykh not) banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8011.php (Accessed 25 October 2017).

128

Свободная трибуна

Lvova S.V. Pricing Addendum as one of Policy Documents for Trust Bank Euro Bonds (Credit Linked Notes) [Tsenovoe predlozhenie kak odin iz osnovnykh programmnykh dokumentov po vypusku evroobligatsiy (kreditnykh not) banka TRAST]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8010. php (Accessed 25 October 2017).

Lvova S.V. Through the Thorns of Credit Linked Notes [Cherez «ternii» kreditnykh not]. Available at: http://www.banki.ru/blog/lvovasv/8016.php (Accessed 25 October 2017).

Makshanova T.V. The Russian Market of Structured Financial Products: Current Developments and Future Prospects [Rynok strukturirovannykh finansovykh produktov v Rossii: sovremennyi etap i perspektivy razvitiya]. Young Scientist [Molodoi uchenyi]. 2013. No. 2. P. 258–262.

Malaya E. The Role of Special Purpose Credit Linked Notes [Rol’ svyazannykh kreditnykh not]. International Economics [Mezhdunarodnaya ekonomika]. 2012. No. 2. P. 31–35.

Malov G.A. Credit Institutions in Derivatives Market: Regulatory Developments [Kreditnye organizatsii na srochnom rynke: voprosy pravovogo regulirovaniya]. Мoscow, Yustitsinform, 2017. 247 p.

Matveev G.K. Liability under Civil Law [Osnovaniya grazhdansko-pravovoi otvetstvennosti]. Мoscow, Yuridicheskaya literatura, 1970. 311 p.

Nersesov N.O. Selected Papers on Securities and Representation under Civil Law [Izbrannye Trudy po predstavitelstvu i tsennym bumagam v grazhdanskom prave]. Мoscow, Statut, 2000. 286 p.

Novitskiy I.B. Transactions: Statute of Limitations [Sdelki. Iskovaya davnost’], in: Selected Papers on Civil Law [Izbrannye Trudy po grazhdanskomu pravu]. 2 vols. Vol. 1. Мoscow, Statut, 2006. 460 p.

Oigenzikht V.A. Will and Declaration of Intent: Essays on the Theory, Philosophy and Psycology of Law [Volya i voleiz’yavlenie: ocherki teorii, filosofii i psikhologii prava]. Dushanbe, Donish, 1983. 256 p.

Peshkov A. CLN Disputes with Banks: Defence Strategy [Spory s bankami po kreditnym notam: liniya zaschity]. New Bookkeeping [Novaya bukhgalteriya]. 2016. Iss. 6.

Petrova S., Eremina A. Why Trust Bank Managed a Funding Hole for Six Years But Could Do No Longer [Kak bank «Trast» shest’ let zhil s dyroi v kapitale i pochemu ne smog tak zhit’ dalshe].

Available at: http://www.vedomosti.ru/finance/articles/2016/10/10/660167-bank-trast#/newspaper/ articles/2016/10/09/660167-padal-trast#!%23%2Fboxes%2F140737492960376! (Accessed 25 October 2017).

Poletaev N. Fictitious and Sham Transactions, Lack of Money, Causa Obligationis and Unjust Enrichment under Draft Law of Obligations [Mnimye i pritvornye sdelki, bezdenezhnost’, causa obligationis i nezakonnoe obogaschenie po proektu obyazatelstvennogo prava]. The Herald of Law [Vestnik prava]. 1900. No. 3. P. 1–60.

Radchenko S. CLN Purchaser vs. Trust Bank: Who’s Right? [Pokupateli kreditnykh not protiv banka «TRAST»: kto prav?]. Available at: http://radchenko.pro/pokupateli-kreditnyh-not-protiv-banka- trast-kto-prav/#_ftn5 (Accessed 25 October 2017).

Raspytnyi Yu.N., Gorbacheva N.A., Nikitina Zh.V. et al. An Annotated Commentary to Federal Law No.39-FZ of 22 April 1996 on Securities Market [Kommentariy k Federalnomu zakonu ot 22 aprelya 1996 g. No. 39-FZ «O rynke tsennykh bumag» (postateinyi)]. Мoscow, Delovoi dvor, 2009. 448 p.

Rasteryaev N. Legal Transactions: Invalidity in Russian Law. General and Specific Provisions. Dogmatic Research [Nedeistvitelnost’ yuridicheskikh sdelok po obschemu pravu. Chast’ obschaya i osobennaya. Dogmaticheskoe issledovanie]. Saint Petersburg, Obschestv. polza, 1901. 386 p.

Rotko S.V. Credit Derivatives under Concept Paper on Civil Legislation and Concept Paper on Securities and Financial Transactions [Kreditnye proizvodnye finansovye instrument v svete Kontseptsii grazhdanskogo zakonodatelstva i Kontseptsii o tsennykh bumagakh i finansovykh sdelkakh]. The North-Caucasian Law Herald [Severo-Kavkazskiy yuridicheskiy vestnik]. 2010. No. 1. P. 44–47.

Scherbakov N.B. Key Approaches to the Legal Nature of Aleatory Transaction [Osnovnye podkhody k opredeleniyu yuridicheskoi prirody «aleatornykh sdelok»]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2006. No. 1. P. 70–87.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Sinaiskiy V.I. Russian Civil Law [Russkoe grazhdanskoe pravo]. Мoscow, Statut, 2002. 638 p.

Sklovskiy K.I. Transaction and Possession [Sdelka i vladenie]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 5. P. 51–62.

Sochnev A. Credit Derivatives: Risks and Benefits [Preimuschestva i riski kreditnykh derivativov]. Bookkeeping and Banks [Bukhgalteriya i banki]. 2011. No. 10. P. 55–66.

Sukhanov E.A., ed. Textbook on Russian Civil Law [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: uchebnik]. 2 vols. Vol. I: General Part. Property Law. Succession. Intellectual Rights. Personal Incorporeal Rights [Obschaya chast’. Veschnoe pravo. Nasledstvennoe pravo. Intellektualnye prava. Lichnye neimuschestvennye prava]. Мoscow, Statut, 2014. 958 p.

Yaichkov K.K. Obligations Arising out of Harmful Actions under Soviet Law [Sistema obyazatelstv iz prichineniya vreda v sovetskom prave], in: Civil Law Matters: Collection of Essays [Voprosy grazhdanskogo prava: sb. st.]. Мoscow, Izdatelstvo Moskovskogo universiteta, 1957. P. 145–200.

Zarbabyan M. Trust Credit Linked Notes: Bank and Note Holder Relations Classified as Repurchase Agreements [Kreditnye noty Banka «TRAST». Kvalifikatsiya otnosheniy derzhatelya kreditnykh not i banka kak dogovor kupli-prodazhi tsennykh bumag s obyazatelstvom obratnogo vykupa]. Available at: https://zakon.ru/blog/2015/10/06/kreditnye_noty__banka_trast__kvalifikaciya_ otnoshenij_derzhatelya_kreditnyx_not_i_banka_kak_dogovor__0 (Accessed on 25 October 2017).

Information about authors

Eleonora Vitol — Junior Researcher at the Skolkovo-HSE Institute for Law and Development (109028 Russia, Moscow, Pokrovskiy blvd., 8, bld. 1; e-mail: evitol@hse.ru).

Maksim Bashkatov — Leading Researcher at the Skolkovo-HSE Institute for Law and Development, Lecturer at the Department of Civil Law of Lomonosov Moscow State University, Managing Editor of the Civil Law Review Journal (109028 Russia, Moscow, Pokrovskiy blvd., 8, bld. 1;

e-mail: mbashkatov@hse.ru).

130

Свободная трибуна

Ксения Александровна Усачева

аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, магистр юриспруденции (РШЧП)

Основы внеконкурсного оспаривания в немецком и австрийском праве1

Известный дореволюционному российскому праву, но надолго забытый институт внеконкурсного оспаривания вызывает вопросы, на которые законодатель и сложившаяся доктрина сегодня не дают никакого ответа. Тем временем судебная практика все чаще практически вслепую обращается к разным деталям его применения (см., например, после практики ВАС РФ определения ВС РФ от 01.12.2015 № 4-КГ15-54, от 08.12.2015 № 5-КГ15-179 и № 34-КГ15-16, от 20.09.2016 № 49-КГ16-18, от 28.02.2017 № 32-КГ16-30 и др.). В связи с этим активное обсуждение внеконкурсного оспаривания в ряде других правопорядков, состоявшееся в долгий период забвения его российским правом, может представлять некоторый интерес и для российских юристов. Особенно любопытным в данном контексте является немецкое и австрийское право, где разработаны специальные законы о внеконкурсном оспаривании, действующие в разных редакциях уже более ста лет и собравшие вокруг себя внушительную правоприменительную практику с обосновывающими ее доктринальными концепциями.

Ключевые слова: банкротство, оспаривание сделок должника, внеконкурсное оспаривание

1Статья подготовлена в рамках реализации научного проекта Российского гуманитарного научного фонда (Российский фонд гуманитарных исследований, отделение гуманитарных и общественных наук), посвященного исследованию института внеконкурсного оспаривания и вопросам его имплементации в российское право (№ 17-03-50003, а(ф)).

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Ksenia Usacheva

PhD Student at the Department of Civil Law of the Law Faculty of Moscow State University, Master of Laws (Russian School of Private Law)

Transactions Concluded to Creditors' Prejudice: Their Avoidance in Germany and Austria

The long-forgotten challenge against transactions concluded to creditors' prejudice, which operated under imperial Russian law, raises questions that find no answers with lawmakers or in the existing doctrine. At the same time, judicial decisions increasingly involve certain elements of its application on an almost random basis (e.g. the RF Supreme Arbitrazh Court case law followed by the RF Supreme Court Rulings dated 1 December 2015 (No. 4-КG15-54), 8 December 2015 (No.5-КG 15-179 and No. 34-КG 15-16), 20 September 2016 (No. 49-КG16-18), 28 February 2017 (No.32- КG16-30) etc.). Therefore the intensive discussion of this mechanism, which has developed in other jurisdictions during its oblivion in domestic law, may bring interesting insights to Russian lawyers. Of special interest are the German and Austrian laws containing century-old special provisions on challenges of transactions prejudical to creditors that have been widely applied and supported by doctrinal concepts.

Keywords: bankruptcy, challenge against debtor’s transactions, challenge of transactions concluded to creditors' prejudice

Отозванный в 2015 г. законопроект, посвященный имплементации в российское законодательство института внеконкурсного оспаривания2, и сложившаяся вокруг него дискуссия показали, что в российском праве отсутствует определенность по целому ряду различных вопросов внеконкурсного оспаривания. И во многом это не позволяет ему сегодня занять свое заслуженное место в ряду

других способов защиты интересов кредиторов должника.

Среди таких спорных вопросов по результатам обсуждения законопроекта особую актуальность приобрел концептуальный вопрос о том, является ли внеконкурсное оспаривание своеобразным дублером, аналогом конкурсного, с тем лишь главным отличием, что оспаривание происходит до того, как должник признан банкротом, т.е. до того, как признана невозможность удовлетворения должником требований всех его кредиторов и вытекающая отсюда необходимость наполнения конкурсной массы недобросовестно выведенными активами.

При различных решениях данного вопроса, очевидно, выстраиваются две во многом не совпадающие концепции внеконкурсного оспаривания. При признании внеконкурсного оспаривания своеобразным аналогом конкурсного сегодня иногда предлагается: урегулирование и осуществление такого оспаривания в рамках исполнительного производства; наделение правом на оспаривание специального субъекта — пристава; перечисление среди оснований оспаривания «действий с предпочтением», оспаривание которых, вообще говоря, обычно служит устране-

2См.: проект федерального закона № 711269-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об исполнительном производстве».

132

Свободная трибуна

нию нарушения принципа равенства кредиторов, т.е. принципа, пронизывающего именно конкурсное оспаривание; необходимость обеспечения другим кредиторам возможности присоединиться к процессу, начатому одним из кредиторов, и др. Напротив, при признании внеконкурсного оспаривания самостоятельным институтом, т.е. лишь еще одним из общих гражданско-правовых оснований оспаривания сделок, решения этих же самых вопросов оказываются совершенно другими: внеконкурсное оспаривание осуществляется в рамках самостоятельного искового производства; правом на оспаривание наделен кредитор, возможность удовлетворить требования которого пострадала в результате совершения оспариваемого акта; среди оснований оспаривания отсутствует оспоримость «действий с предпочтением», поскольку до признания должника банкротом и, соответственно, до признания невозможности удовлетворить требования нескольких кредиторов действует не принцип равенства кредиторов, а, скорее, принцип приоритета3, и др.

Первой концепции во многом соответствуют решения, предложенные разработчиками отозванного законопроекта, второй — решения, предложенные, например, континентально-правовой традицией. Хотя, увы, вряд ли оказывается возможным говорить о последовательности в выборе первой или второй группы решений. И в частности, для российского права такая непоследовательность оказалась характерной не только для самого проекта, но и для различных его обсуждений, т.е. для заключений, отзывов, публикаций, посвященных обсуждению проекта, и проч.

Помимо общего вопроса о возможной аналогии с правилами конкурсного оспаривания, также и некоторые другие проблемы внеконкурсного оспаривания, носящие более прикладной характер, во многом остаются сегодня без решения или вообще пока не попадают в поле зрения. Например, это достаточно объемные и нередко сложные вопросы о предпосылках внеконкурсного оспаривания, деталях различных составов оспаривания, последствиях внеконкурсного оспаривания, соотношении внеконкурсного оспаривания с конкурсным, применимом праве и проч.

В связи с этим рекомендация, представленная на указанный законопроект Советом по кодификации4, во многом отражает современные тенденции понимания внеконкурсного оспаривания в России. В последнее время стало традиционным говорить о том, что внеконкурсное оспаривание в российском праве нужно развивать, однако то, как это развитие должно осуществляться, следует еще обсуждать. Точно так же и в заключении отмечалось, что проект заслуживает поддержки концептуально (т.е. заслуживает поддержки сама необходимость урегулирования такого средства кредиторской защиты), но вызывает сомнения в деталях, поскольку они требуют существенной доработки.

Одновременно, по сути, с этой же сложностью — с необходимостью проработки деталей — сегодня сталкиваются и суды. Ведь законодательно внеконкурсное

3Разумеется, с возможностью затем оспорить преимущественное удовлетворение требований оспаривающего кредитора, если все же окажется, что оставшегося имущества должника не хватает для удовлетворения требований других кредиторов. Такое оспаривание происходит уже в деле о банкротстве и направлено на реализацию принципа равенства всех кредиторов должника.

4См.: экспертное заключение на проект федерального закона № 711269-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об исполнительном производстве» (принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 30.03.2015 № 140-3/2015).

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

оспаривание как специальный институт так и не урегулировано, практика его применения еще не сформировалась, а серьезные доктринальные работы по его проблемам практически отсутствуют. Поэтому суды видят потребность в применении института, применяют его тогда, когда эта потребность объективно существует, но сталкиваются с трудностями в деталях применения.

При таких обстоятельствах интересным может показаться изучение опыта применения внеконкурсного оспаривания там, где специально посвященные ему акты — разумеется, с учетом их реформирования — действуют уже более ста лет5. Хорошим примером в связи с этим является прежде всего немецкое6 и австрийское право.

Основные вопросы, которые возникают, пожалуй, первыми при обсуждении внеконкурсного оспаривания в немецком и австрийском праве, касаются целей оспаривания (раздел 1), правовой природы внеконкурсного оспаривания (раздел 2), общих предпосылок внеконкурсного оспаривания (раздел 3), определения деталей составов оспаривания (раздел 4), проблем соотношения внеконкурсного и конкурсного оспаривания (раздел 5), порядка и последствий внеконкурсного оспаривания (раздел 6).

1. Цель внеконкурсного оспаривания

Внеконкурсное оспаривание служит защите права отдельного кредитора на удовлетворение его требований из имущества должника, оказавшегося у противоположной стороны (противника по оспариванию). Оно позволяет отдельному кредитору вне банкротного процесса получить доступ к таким активам7.

Как отмечает Х. Коциоль, право кредитора на удовлетворение требований представляет собой требование к имущественным ценностям должника, а не — как притязание о предоставлении — к его личности. В то же время по общему правилу кредитору принадлежит доступ только к имеющемуся в момент доступа, непостоянному имуществу должника, и возможность доступа ослабевает с отчуждением данного имущества; поэтому право на удовлетворение требований не состоит и — как вещные обеспечительные права — в определенных имущественных ценностях, независимо от того, переданы ли они другому лицу. С этой точки зрения право на удовлетворение требований характеризуется своей быстротечностью.

Тем не менее в некоторых случаях данное право на удовлетворение требований действует не только против должника, но также и против третьих лиц. Против тре-

5Их переводы на русский язык находятся в приложении к данной статье.

6Обзор подходов по немецкому праву приводится во многом по результатам специального исследования, осуществленного М. Цойнером (см.: Zeuner M. Die Anfechtung in der Insolvenz. München, 2007), с некоторыми дополнениями и корректировками.

7См.: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. 3. Aufl. ZAP-Verlag, 2009. S. 1216; Zeuner M. Op. cit. S. 259; Коциоль Х. Основы и спорные вопросы оспаривания действий должника, совершенных во вред его кредиторам (начало) // Вестник гражданского права. 2017. № 3. С. 205–294.

134

Свободная трибуна

тьих лиц защита данного права на удовлетворение требований допускается только при особенной угрозе такому праву8.