Интересный кейс

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

Притворство или иллюзия. Дело о новозеландских трастах

Комментарий к делу JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank v. Pugachev [2017] EWHC 2426 (Ch.) (11 October 2017)

Речь в этом английском деле, истцом в котором было российское Агентство по страхованию вкладов, шла о новозеландских трастах. Решался вопрос о том, можно ли на активы дискреционного траста обратить взыскание по долгам учредителя траста (в данном случае российского банкира), который одновременно являлся одним из бенефициаров траста, а также его протектором. Суд, рассмотрев предложенные истцом теории «притворного» и «иллюзорного» траста, в итоге пришел к выводу, что учредитель сохранил настолько большую степень контроля над трастами, что по существу остался единоличным собственником активов. А значит, кредитор может отобрать у него эти активы.

Ключевые слова: банкротство, субсидиарная ответственность, траст, английское право

26

Интересный кейс

Sergey Budylin

Senior Lawyer at Roche & Duffay

Sham or Illusion: The Case about New Zealand Trusts

Commentary to the Case JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank v. Pugachev

[2017] EWHC 2426 (Ch.) (11 October 2017)

This UK case concerns New Zealand trusts and involves the claims brought by the Russian Deposit Insurance Agency. The key issue was the possibility of seizing assets in the discretionary trusts for settlements of debts owed by the settlor (a Russian banker) who was at the same time the protector and one of the beneficiaries under the trust. Having examined the ‘sham’ and ‘illusory’ trust theories submitted by the claimant, the court concluded that due to the existence of control in the hands of the owner he had beneficial ownership of the assets, which made them available to the creditor.

Keywords: bankruptcy, secondary liability, trust, English law

Многие СМИ сообщили, что английский суд признал трасты С.В. Пугачева мнимыми. Однако, как мы увидим, это чрезмерно упрощенный вариант тех

выводов, к которым пришел суд. На самом деле всё несколько сложнее...

***

Рассматриваемое нами дело представляет собой часть масштабного разбирательства между российским Агентством по страхованию вкладов (АСВ) и бывшим российским банкиром С.В. Пугачевым. Агентство действует в качестве конкурсного управляющего Межпромбанка, который был основан Пугачевым в 1992 г. и лопнул в 2010 г.

Агентство с тех пор активно пытается привлечь банкира к ответственности по долгам обанкротившегося банка. По мнению Агентства, банкир в преддверии краха вывел из банка на свои зарубежные компании около 70 млрд руб. (более 2 млрд долл.). Эта сумма примерно соответствует «дыре» в активах банка-банкрота.

В 2014 г. английский суд по заявлению АСВ в качестве обеспечительной меры к российскому процессу наложил всемирный арест (worldwide freezing order) на активы банкира, в то время давно уже проживавшего в Англии. Арест активов, как это принято в Англии, сопровождался приказом ответчику полностью раскрыть информацию о них. Во исполнение этого приказа банкиру, в частности, пришлось сообщить суду о существовании пяти новозеландских трастов, где банкир являлся одним из бенефициаров.

Вдохновленный этим успехом, истец потребовал дальнейшей информации об активах, находящихся в этих трастах. Банкир, однако, полностью раскрываться

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

не спешил, а в конце концов и вовсе предпочел в нарушение судебного приказа уехать из Англии во Францию (2015 г.). За неуважение к суду в 2016 г. банкира приговорили к двум годам тюрьмы (подчеркну, в рамках гражданско-правового дела!). Впрочем, возвращаться в Англию для отбытия срока банкир, кажется, не собирается, а экстрадиция по обвинениям в неуважении к суду не производится.

Между тем российский суд в 2015 г. взыскал с банкира 76 млрд руб. в порядке субсидиарной ответственности по долгам банка. Замечу, что к этому времени валютный эквивалент данной суммы сократился до 1 млрд долл. (так что второй миллиард банкир, надо понимать, может оставить себе). Английский суд признал это российское решение в 2016 г., поэтому теперь на любые активы банкира в пределах упомянутой суммы, оказавшиеся в английской юрисдикции, можно обратить взыскание в пользу АСВ.

***

Всвязи с этим взор Агентства упал на ту недвижимость (несколько особняков в Лондоне и за городом), в которой банкир проживал в Англии. Однако выяснилось, что банкиру эта недвижимость не принадлежит, во всяком случае напрямую.

В2011–2013 гг. все особняки — а точнее, акции компаний, владевших этой недвижимостью, — были переданы в те самые новозеландские трасты. Доверительными собственниками стали новозеландские компании, директорами которых были новозеландский юрист У. Патерсон и несколько других лиц, включая доверенную сотрудницу банкира. Фактически именно юрист исполнял роль доверительного собственника в трастах.

Но кто же был бенефициарами этих трастов? Как выяснилось, трасты, согласно их учредительным документам, были созданы в пользу самого банкира, его фактической супруги Александры, а также детей банкира, включая двух детей от Александры. Банкир, кроме того, стал протектором трастов, уполномоченным контролировать деятельность доверительного собственника.

Как видим, в деле оказались замешаны интересы не только самого банкира, но и других лиц, включая его несовершеннолетних детей. А если права на активы имеют другие люди, изъять их по долгам банкира становится как минимум затруднительно.

Позиция истца в общих чертах заключалась в том, что все эти так называемые трасты — чистая фикция, не имеющая никаких правовых последствий. Ясно же, что трасты нужны были лишь для того, чтобы скрыть настоящего собственника. А раз так, на особняки надо обратить взыскание по уже удовлетворенному иску к банкиру.

Однако английское правосудие чуждо подобного нигилизма по отношению к трастам. Англия — родина трастового права, и английские судьи относятся к трастам

28

Интересный кейс

с полным уважением. Если активы должным образом переданы в действительный траст, извлечь их оттуда не так-то просто.

Вот по поводу действительности трастов и разгорелся этот судебный спор. Беглый банкир в нем участия не принимал. В защиту действительности трастов выступала Александра (к этому времени, судя по всему, уже расставшаяся с банкиром). Она действовала от своего имени и от имени своих детей, также являющихся бенефициарами в соответствии с документами траста.

***

Адвокаты истца выдвинули в поддержку его претензий на активы три альтернативные теории.

Во-первых, трасты являются притворными (sham). Это значит, что при создании траста ни учредитель (банкир), ни доверительный собственник (новозеландский юрист) не имели намерения создать реальные трастовые отношения, описанные в трастовом документе. А следовательно, эти отношения и не возникли. Банкир по праву справедливости (equity) остался собственником активов, т.е. в реальности доверительный собственник является не более чем номинальным держателем титула.

Во-вторых, даже если трасты не являются притворными, они являются иллюзорными (illusory). Это значит, что отношения, описанные в трастовых документах, действительно возникли, но их суть такова, что полный контроль над активами остался у учредителя в его роли протектора траста. А это также означает, что банкир по праву справедливости сохранил за собой собственность на активы. Значит, можно обращать взыскание на эти активы!

Наконец, в-третьих, даже если трасты не являются ни притворными, ни иллюзорными, передача имущества в эти трасты имела своей целью обман кредиторов. Согласно писаному закону (впервые такой закон — Statute of Frauds — был принят в Англии еще в XVII в., а в настоящее время аналогичная норма фигурирует в Законе о несостоятельности) в таких случаях передача имущества признается ничтожной. Значит, активы остались в собственности учредителя, и на них опять же можно обратить взыскание.

Судья, можно сказать, в целом поддержал все три теории, хотя и раскритиковал применяемую истцом терминологию.

По словам судьи, не существует такого понятия, как «притворный траст». Притворными или мнимыми (sham) могут быть документы, которыми якобы создан траст. Но если эти документы не отражают реальной воли сторон, то самого траста просто нет.

Примерно то же относится и к «иллюзорному трасту». По мнению судьи, это выражение неудачно. Лучше говорить об «истинном эффекте» (true effect) траста, ко-

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

торый может отличаться от первого впечатления, создаваемого трастовыми документами.

Вот этот истинный эффект и следует обсуждать в суде!

***

Каков же «истинный эффект» документов данного траста? Толкование трастовых документов, как и любых других юридических текстов, в Англии производится с учетом обычного смысла слов, использованных в тексте документа. То есть с точки зрения разумного читателя, но без учета доказательств субъективных намерений сторон.

Внимательнейшим образом изучив трастовые документы, судья приходит к выводу, что в соответствии с ними протектор имеет практически неограниченный контроль над делами траста. В частности, он дает согласие на любое распределение имущества траста его бенефициарам, а также может по своему свободному усмотрению сменить доверительного собственника.

В принципе именно это банкир в какой-то момент и сделал. Новозеландский юрист, встревоженный судебной суетой вокруг трастов, решил, что ему надо продемонстрировать свою независимость, и сместил с поста директора компании доверенную сотрудницу банкира. Реакция последовала незамедлительно: банкир тут же поставил в качестве доверительных собственников всех трастов другие компании, на этот раз созданные без участия этого юриста. (Новозеландский суд подтвердил правомерность таких действий протектора.)

Так что, судя по всему, от доверительного собственника в этих трастах мало что зависело.

***

Однако это соображение, по мнению судьи, не исчерпывает всю глубину проблемы. Дело в том, что концепция протектора неизвестна классическому трастовому праву Англии. В отличие от понятий «учредитель», «доверительный собственник» и «бенефициары траста», смысл которых столетиями шлифовался в английских судах, понятие «протектор» вошло в оборот в 1990-х гг., причем в основном в контексте офшорных трастов.

Протектором обычно называют лицо, которое уполномочено в большей или меньшей степени контролировать деятельность доверительного собственника, например давать согласие на те или иные действия и (или) смещать доверительного собственника и назначать нового. Конкретные правомочия протектора определяются трастовым документом.

При этом остается открытым весьма важный с точки зрения правовой теории вопрос: имеют правомочия протектора фидуциарный характер или же персональный? Если это фидуциарные правомочия, то протектор обязан применять их ис-

30

Интересный кейс

ключительно в интересах бенефициаров траста в целом. Если же персональные, то протектор может использовать их как хочет, в том числе исключительно для собственной выгоды.

В случае когда протектор является одним из бенефициаров, оба варианта представляются логически допустимыми. Ответ зависит от толкования конкретного трастового документа. (В принципе, в документе можно прямо написать, каков характер правомочий протектора, но этого, как правило, никто не делает.)

Именно в зависимости от ответа на этот, казалось бы, чисто академический вопрос и должна решаться судьба спорной недвижимости в данном деле.

Если окажется, что правомочия протектора имеют фидуциарный характер, то его роль, по существу, аналогична роли доверительного собственника. Он не имеет права использовать свои правомочия лишь к своей личной выгоде, а потому за остальными бенефициарами сохраняются определенные права на активы траста. Иначе говоря, истинный эффект траста в этом случае состоит в том, что его бенефициарами остаются указанные в документах траста лица (сам банкир, его фактическая жена и дети). А значит, обратить взыскание лишь к одному из бенефициаров (банкиру) на активы траста нельзя.

Если же правомочия протектора имеют персональный характер, то он управляет имуществом по своему свободному усмотрению. В том числе он может забрать активы себе без учета интересов других бенефициаров. Значит, с точки зрения права справедливости он в этом случае является единоличным собственником имущества, что и представляет собой истинный эффект данного траста.

Но каков же характер правомочий протектора в рассматриваемой ситуации? Взвесив все «за» и «против», судья приходит к выводу, что в данном трасте правомочия протектора были чисто персональными. Судья при этом исходит из совокупности трех факторов: чрезвычайная обширность правомочий; то, что протектором стал учредитель траста; то, что он же является одним из бенефициаров траста.

А раз так, то по самим условиям трастовых документов (в свете их «истинного эффекта») право бенефициара, т.е. право собственности, по праву справедливости не было отчуждено учредителем при создании траста.

Учредитель остался единоличным бенефициарным собственником активов. А значит, кредитор может их у него отобрать!

***

Тем не менее далее судья разбирает и теорию притворного траста — возможно, на случай отклонения в апелляции его позиции насчет «истинного эффекта».

При определении того, является ли траст притворным, имеет значение уже не текст документов, а реальные намерения сторон, которые можно понять по их действиям.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

Тщательно изучив всю историю функционирования трастов, включая инцидент с заменой доверительных собственников, судья приходит к выводу, что банкир в течение всего этого времени рассматривал активы траста как принадлежащие ему лично и находящиеся под его полным контролем. Он также заключает, что и новозеландский юрист изначально рассматривал учредителя траста как сохраняющего за собой все права на активы без возложения на него в его роли протектора каких-либо фидуциарных обязанностей. Лишь после инициирования судебного спора юрист для спасения своей репутации попытался проявить некоторую самостоятельность, за что тут же и поплатился.

Отсюда судья делает еще один вывод. Даже если «истинный эффект» документов траста, вопреки ранее сформулированному мнению судьи, состоял в возложении на протектора фидуциарных обязанностей, то стороны не имели намерения действовать в соответствии с такими обязанностями.

А если так, то документы траста были притворными!

«Какой бы термин здесь ни применять, по моему суждению, комбинация обстоятельств данного дела влечет вывод, что суд не должен придавать документам правового эффекта, согласно которому активы стали бы рассматриваться как находящиеся вне фактического контроля со стороны г-на Пугачева. Вся схема была создана для облегчения притворства в отношении права собственности (или, скорее, отсутствия такового), если в этом возникнет нужда» — такой вывод делает судья.

***

Придя к заключению, что трасты не имеют правового эффекта, заключающегося в реальном отчуждении учредителем права собственности на активы, судья не рассматривает подробно теорию насчет того, что передача активов в трасты была совершена для обмана кредиторов. Однако он вкратце отмечает, что при необходимости он и этот спор разрешил бы в пользу истца.

Ведь, как уже было установлено ранее, целью учредителя траста всегда было использование трастов для создания ложного впечатления об отчуждении им активов.

***

Разрешив таким образом спор о том, кто является собственником активов (банкир единолично), судья не стал сразу же принимать решение о мерах судебной защиты.

Истец просил передать особняки и прочие находящиеся в трастах активы либо самому истцу, либо независимому управляющему (receiver). Судья, однако, указал, что истец не объяснил, просит ли он передать ему активы в рамках признания российского банкротного процесса или же в рамках приведения в исполнение рос-

32

Интересный кейс

сийского решения о взыскании денег с банкира. Судья также отметил, что ему не все ясно насчет возможностей обжалования этого последнего решения.

В связи с этим судья предложил сторонам высказать свои соображения насчет того, какая именно мера судебной защиты будет надлежащей. Естественно, обеспечительные меры в виде приказа о всемирном аресте активов банкира пока что остаются в силе.

При этом судья особо подчеркнул, что он не намерен устанавливать никакие факты, относящиеся к действиям банкира, якобы совершенным им в отношении банка (вывод активов и проч.). На основании тех доказательств, что были представлены суду, этого сделать невозможно.

Так, свидетель истца пытался доказать суду, что кредит Центрального банка РФ в размере 900 млн долл., предоставленный для оздоровления банка, был выведен из банка и затем частично оказался в спорных трастах. При этом свидетель сослался, в частности, на данные Следственного комитета РФ, согласно которым некие депозитные соглашения «были сфабрикованы для облегчения похищения денег из банка». Таким образом, якобы имевший место факт хищения был подтвержден лишь ссылкой на данные следствия.

По словам судьи, подобных доказательств, представляющих собой лишь показания свидетеля с чужих слов (hearsay) (причем и тот следователь, на чьи слова ссылается свидетель, также не является непосредственным источником информации, а формирует свое мнение на основании показаний третьих лиц), совершенно недостаточно для установления каких-либо фактов в английском процессе.

***

Судья резюмирует свое решение следующим образом.

Банкира следует считать учредителем трастов, несмотря даже на то, что формально трасты были объявлены самими доверительными собственниками, ведь фактически активы в трасты внес банкир. Установленные трастовыми документами правомочия протектора не имеют фидуциарного характера, а являются чисто персональными, т.е. могут использоваться протектором к своей собственной выгоде. В результате истинным эффектом трастовых документов является то, что коль скоро учредитель остается протектором траста, он сохраняет абсолютный контроль над его активами и, следовательно, остается единственным бенефициарным собственником активов.

Намерения учредителя изначально состояли в том, чтобы сохранить контроль над активами, но при этом использовать трасты для введения в заблуждение третьих лиц путем сокрытия этого контроля. Доверительный собственник также не имел намерений, независимых от намерений учредителя. Следовательно, даже если приведенная выше интерпретация истинного эффекта трастовых документов ошибочна и на самом деле их смысл состоит в отчуждении бенефициарной

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2017

собственности на активы, то тогда эти документы являются притворными и им не следует придавать правового значения.

***

Так или иначе, из решения суда явствует, что учредитель сохранил за собой все права на активы, а потому кредитор учредителя может предъявить свои претензии на них.

Как видим, банкир в какой-то степени пал жертвой своего собственного желания иметь тотальный контроль над переданными в траст деньгами и активами.

Если бы он заблаговременно передал те или иные активы в настоящий траст в пользу, скажем, своих детей, причем в этом трасте сам учредитель не обладал бы существенной степенью фактического контроля, то бенефициарными собственниками (иначе говоря, собственниками по праву справедливости) этих активов стали бы дети. И тогда изъять активы по долгам банкира кредиторам вряд ли удалось бы.

Это, конечно, при условии, что сама передача активов в траст не была бы признана недействительной как направленная на обман кредиторов. Но это уже несколько другая тема...

Information about the author

Sergey Budylin — Senior Lawyer at Roche & Duffay (115054 Russia, Moscow, Dubininskaya St., 57, bld. 1A, office 1-204, Roche & Duffay; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

34