Комиссионное вознаграждение в размере всей дополнительной выгоды

Теперь о возможности замены комиссионного вознаграждения на получение комиссионером допол­нительной выгоды в полном объеме. Правовая природа комиссии, поми­мо того, что это договор на оказание услуги, заключается в действии в чу­жом интересе (ведении чужого дела по терминологии германской доктри­ны). Ключевую роль при этом игра­ет такое распределение рисков, при котором все выгоды и все потери от любых обстоятельств, произошед­ших в период деятельности комисси­онера, соответственно получает и не­сет комитент (хозяин дела, заинтере­сованное лицо). С этой точки зрения дополнительная выгода от сделки во исполнение комиссионного пору­чения, которая установлена отече­ственным законодателем, выглядит в некоторой степени аномальной¹⁸. В германской учебной литературе рассматривается случай, когда сторо­ны оговаривают вознаграждение ко­миссионеру в виде разницы между на­значенной и реальной ценой продажи (как раз случай замены комиссионно­го вознаграждения дополнительной выгодой). Подход здесь однозначный: стороны возложили риск непродажи по установленной цене на комиссионе­ра, он же должен получить все выго­ды от деятельности, которую будет осуществлять, значит, признаки веде­ния чужого дела в данной ситуации отсутствуют, а заключенный сторона­ми договор типологизируется уже не как комиссия, а как купля-продажа (с постановкой оплаты товара под ус­ловие продажи его третьему лицу)".

Поскольку в России налогообложе­ние комиссионных операций несколь­ко отличается (или отличалось) от на­логообложения обычной перепрода­жи товара, стороны давно стали назы­вать комиссией то, что по существу является куплей-продажей. Тем не менее судебно-арбитражная практи­ка отечественных судов подход, пред­лагаемый выше, пока не применяет.

Например, по делу, рассмотрен­ному Федеральным арбитражным судом Центрального округа, исследо­ван договор комиссии. В этом догово­ре стороны определили, что цена одного кубического метра продукции составляет 12 долларов США, а ко­миссионное вознаграждение комис­сионера составляет разницу между ценой, определенной в договоре, и контрактной ценой комиссионера с иностранным покупателем.

Кассационная инстанция пришла к выводу о том, что, поскольку сторо­ны в договорах комиссии установили иной порядок распределения дополни­тельной выгоды, чем предусмотрен законом, давать иную юридическую квалификацию сделки в налоговом споре без предъявления соответству­ющего иска суд не вправе²⁰.

И все же признак комиссионной деятельности "в чужом интересе и за чужой счет" необходимо рас­сматривать как системообразующий и толковать все иные правила систем­но. Если стороны отступают от этого принципа, договор должен утрачи­вать черты комиссии.

В противном случае разграничить комиссию и куплю-продажу неверо­ятно трудно. Поэтому зачастую, когда вознаграждение определяется в виде всей дополнительной выгоды, стороны, по нашему мнению, заклю­чают притворную сделку комиссии, по существу имея в виду куплю-продажу. А значит, к такой сделке должны применяться правила о куп­ле-продаже, а не о комиссии. Позиция германской доктрины по этому вопросу представляется справедли­вой и обоснованной.

В

Гражданском кодексе РСФСР 1964 года содержался прямой запрет назначать вознаграждение в виде разницы между назначенной и реальной ценой продажи (покупки). Впервые такое правило появилось в Гражданском кодексе РСФСР 1922 года, причем правила о договоре комиссии были включены в Кодекс в 1926 году, а данная норма (ст. 275-к), как указывается в литературе²¹, годом позже; - в 1927-м. Смысл указанной новеллы, по мнению МИ. Брагинско­го, состоял в значительной мере в том, чтобы исключить у комиссионера сти­мул к увеличению цены реализации на рынке товаров, работ, услуг. В этом совершенно очевидно проявлялся пуб­личный интерес - интерес государства и общества, заключавшийся в том, чтобы сохранить по возможности уро­вень свободно складывающихся цен²². Эта позиция небесспорна, посколь ку вознаграждение комиссионера, как и сейчас, находилось в пропорцио­нальной зависимости от фактической цены продажи, а значит, стимул к уве­личению комиссионером продажной цены сохранялся в полном объеме. Представляется, что указанный запрет истолковать как направленный единственно на борьбу со спекуля­цией и посредничеством нельзя. Напро­тив, природа комиссионных отноше­ний находила в нем более последова­тельное отражение, нежели в совре­менном российском законодательстве. Однако и спор о том, можно ли определять вознаграждение в виде разницы, возник тогда же: По свиде­тельству К. А. Граве, на прямо проти­воположной российскому Граждан­скому кодексу точке зрения стояли ГК УССР (ст. 275-23), БССР (ст. 308), Узбекской ССР (ст. 275-23), Азербай­джанской ССР (ст. 312) и Грузинской ССР (ст. 275-23). В них разрешалось -в столь же категоричной форме, как в российском Кодексе запрещалось, -устанавливать комиссионное возна­граждение не только в виде опреде­ленного процента с суммы сделки, но и в виде разницы или определенной части разницы между назначенной комитентом ценой и той более выгод­ной ценой, по которой комиссионер совершит сделку, "а равно и в другой, не запрещенной законом, форме"²³. Таким образом, ввиду отсутствия в настоящее, время каких-либо детальных теоретических разрабо­ток существующей проблемы необ­ходимо определиться с тем, какое значение должно иметь поступление дополнительной выгоды в полном объеме комиссионеру, особенно в случае, когда дополнительная выго­да призвана заменить комиссионное вознаграждение. Здесь возможны два взаимоисключающих решения.

Во-первых, подобную сделку мож­но признавать куплей-продажей или смешанным договором. Причем в последнем случае необходимо проявлять максимальную осторож­ность, так как теоретической воз­можности совместить в одном дого­воре черты и комиссии (ведение чужого дела с обязанностью отчи­таться и прочее), и купли-продажи (ведение собственного дела) не су­ществует. В смешанном договоре могут присутствовать черты купли-продажи и какие-то дополнительные условия, не относящиеся тем не ме­нее к договору комиссии.

Во-вторых, можно установить, что это подлинный договор комиссии, а указание на дополнительную выго­ду есть: а) всего лишь способ опреде­ления вознаграждения комиссионера (решение весьма сомнительное ввиду различия в правовой природе этих сумм, о котором речь шла выше); б) сознательный отказ от вознаграж­дения в пользу только дополнитель­ной выгоды (спорное решение, поскольку норма о вознаграждении в договоре комиссии сформулирова­на императивно, и об этом тоже шла речь выше).

Третий вариант - когда стороны определились только в отношении дополнительной выгоды, оставив не­урегулированным вопрос о возна­граждении, и поэтому размер послед­него определяется на основе диспозитивных норм закона (статьи 991, 424 ГК РФ), - намеренно исключает­ся нами из рассмотрения, поскольку волеизъявление сторон чаще всего недвусмысленно затрагивает вопрос о вознаграждении.

Оптимальным здесь представля­ется подход, при котором для судьи, рассматривающего дело, согласова­ние сторонами условия о поступле­нии комиссионеру дополнительной выгоды вместо комиссионного воз­награждения (или установление

вознаграждения в виде дополни­тельной выгоды) должно являться серьезным свидетельством того, что стороны избрали иной тип дого­ворных отношений, нежели договор комиссии. Именно правила об этом ином договорном типе совместно с не противоречащими им договор­ными условиями должны приме­няться. В некоторых случаях дого­вор комиссии может быть даже признан притворной сделкой, если бу­дет установлена соответствующая воля сторон, направленная на иной договорный тип.

Во всех других случаях (то есть когда стороны решили вопрос о по­ступлении дополнительной выгоды комиссионеру в полном объеме наря­ду с комиссионным вознаграждением либо когда они определились с до­полнительной выгодой в пользу ко­миссионера, но обошли молчанием вопрос о вознаграждении, сохранив тем самым основу для применения пункта 3 статьи 424 ГК РФ) указан­ная дополнительная выгода должна поступать комиссионеру. Однако это нисколько не влияет на вывод о само­стоятельной природе дополнитель­ной выгоды, представляющей собой известный доход (в данном случае -комиссионера) от своих собственных действий. Именно поэтому комисси­онное вознаграждение, установлен­ное в виде определенного процента от суммы реализации, должно исчис­ляться на основе суммы реализации, не включающей в себя размер допол­нительной выгоды, поступающей комиссионеру. Пример: назначенная цена - 100 единиц, вознаграждение -10 процентов, вся дополнительная выгода поступает комиссионеру, про­дано за 120. Результат: комиссионер имеет право на 20 единиц (дополни­тельная выгода) и 10 единиц (возна­граждение), но не на 20 и 12 единиц (10 процентов от общей суммы реализации).

Собственность на дополнительную выгоду

Решение вопроса о собственности на дополнительную выгоду пол­ностью связано с решением вопроса о правовой природе дополнительной выгоды. Если в конечном итоге будет определено, что дополнительная вы­года - это разновидность вознаграж­дения, то новых проблем при ответе на этот вопрос не возникнет.

Если же будет констатирована самостоятельная природа дополнительной выгоды, то остается признать, что рос­сийский законодатель, допустив возможность поступления дополни­тельной выгоды не только комитенту, но и комиссионеру, тем самым, как представляется, в значительной мере удалил договор комиссии от ведения "чужого" дела в чистом виде и прибли­зил к ведению "общего" дела, то есть признал за комиссионером интерес не только в получении вознаграждения, но и в получении всей или части допол­нительной выгоды от его действий. Из этого следует, что дополнительная выгода может поступить комиссионеру напрямую, а не быть опосредована обязательством комитента ему эту выгоду передать. В законе использо­ван нейтральный оборот "дополни­тельная выгода делится", поэтому однозначно сделать вывод, от кого кому она причитается (кто обязывает­ся в ее отношении), нельзя.

Напомним, что вознаграждение не поступает комиссионеру напря­мую из полученных сумм, а сконстру­ировано через обязанность комитента данное вознаграждение выплатить. Если вся выручка поступила комисси­онеру, образуются два встречных тре­бования: у комитента к комиссионеру о передаче всего полученного (ст. 999 ГК РФ) и у комиссионера к комитенту о выплате вознаграждения. В силу прямого указания, содержащегося в статье 997 ГК РФ, комиссионер вправе воспользоваться в этом случае на зачет встречных однород­ных требований. Заметим, что эта норма никаких ограничений по отно­шению к общему правилу о зачете не содержит, поэтому теоретически в рассматриваемой ситуации о зачете может заявить и комитент.

Таким образом, если комиссионер получает выручку по сделке с треть­им лицом на свой счет, то в той части этой суммы, которая соответствует размеру дополнительной выгоды, у него перед комитентом обязательство по перечислению (согласно статье 999 ГК РФ) не возникает. Следовательно, необходимость в применении правил статьи 997 и 410 ГК РФ отсутствует. Суд должен отказать комитенту в иске в части, касающейся доли дополни­тельной выгоды, которая причитает­ся комиссионеру, поскольку обяза­тельства перед комитентом в этой части у комиссионера не возникло. Отличие дополнительной выгоды от комиссионного вознаграждения можно видеть в том, что часть полу­ченной выручки, соответствующую размеру вознаграждения, комиссио­нер вправе не перечислять, реализо­вав свое право на зачет. Однако " без реализации такого права авто­матического зачета происходить не должно (это общее правило для за­чета по российскому праву в принци­пе). Таким образом, комиссионер во­лен перечислить все полученное им комитенту (в этом состоит его обя­занность согласно статье 999 ГК РФ), сохраняя право требования к комитен­ту, касающееся собственного возна­граждения. Это означает, что в право­вом (но не в экономическом) смысле все полученное (с исключением дополнительной выгоды) причитается комитенту. У комитента возникает требование в отношении "всего поду­ченного", включая ту экономически выделяемую часть, которая соответ­ствует размеру вознаграждения и ко­торую придется отдать комиссионеру обратно. То есть при отсутствии заявления комиссионера о зачете, совер­шенного до возбуждения дела в суде, а после возбуждения дела - встречно­го иска²⁴ суд должен удовлетворить иск комитента в полном объеме. Однако вопрос о собственности на дополнительную выгоду, как и во­прос о собственности на любые денеж­ные средства, должен решаться с уче­том общих норм о праве собственно­сти, предполагающих объектом права собственности только вещь (матери­альный предмет). Следовательно, ког­да передача полученной выручки про­исходит не в наличной форме, а путем безналичных расчетов (с одного бан­ковского счета на другой), что для со­временной практики является прави­лом, а не исключением, - нормы о соб­ственности, включая правила пункта 1 статьи 996 ГК РФ, не подлежат при­менению. Это означает, что все вопро­сы, связанные с передачей денежных средств (выручки, вознаграждения, дополнительной выгоды и прочее), должны разрешаться по нормам обя­зательственного, а не вещного права. Таким образом, если деньги в счет покупной цены по сделке с третьим лицом в полном объеме поступают на расчетный счет комиссионера, то только он обладает этими деньгами в виде своеобразных прав требования (обязательственных прав) к обслужи­вающему банку, но он не является их собственником. Часть этих денег лишь в экономическом смысле причи­тается комитенту. Но экономическое содержание находит выражение в пра­вовой форме права требования, кото­рое имеет комитент к комиссионеру на основании статьи 999 ГК РФ (о пе­редаче всего полученного по сделке). И наоборот, если безналичные деньги в полном объеме поступают на рас­четный счет комитента, он становится субъектом обязательственного права с соответствующим объемом по отно­шению к своему банку, а его обязан­ность передать определенные суммы комиссионеру (в счет вознаграждения, в счет доли в дополнительной выгоде, в счет возмещения расходов и прочее) не имеет строгой вещно-правовой привязки именно к этим деньгам. При таком подходе постановка вопроса о том, кто является собствен­ником дополнительной выгоды, вооб­ще неправомерна. Право на суще­ствование имеет лишь вопрос о том, кто имеет обязательственное право на определенную денежную сумму, основанием для которого служат нор­мы закона и договорное регулирова­ние, касающееся распределения до­полнительной выгоды. Ответ на этот вопрос следующий: если комиссионе­ру причитается половина дополни­тельной выгоды и деньги в полном объеме поступают на его счет, то у комитента возникает обязатель­ственное право требовать оставшую­ся половину (в составе "всего получен­ного по сделке с третьим лицом"). Если же деньги поступают комитенту, то обязательственное право к коми­тенту в отношении соответствующей половины возникает у комиссионера.

Рекомендации арбитражной практики

В практике арбитражных судов встречаются дела, в которых неудовлетворительный эффект от применения части второй статьи 992 ГК РФ проявляется особенно остро. Имеются в виду дела, связанные с про­дажей имущества на торгах на комисси­онной основе. В качестве организатора торгов согласно пункту 2 статьи 447 ГК РФ может выступать правооблада­тель либо специализированная орга­низация. Специализированная орга­низация действует на основании договора с правообладателем и выступа­ет от его имени или от своего имени. Когда специализированная организа­ция действует от собственного имени, заключается договор комиссии.

При добровольных торгах стороны в подавляющем большинстве случаев определяют в договоре, какой долж­на быть начальная продажная цена, хотя формально закон их к этому не обязывает. Однако в публичных торгах, проводимых в порядке обра­щения взыскания, начальная цена тор­гов определяется всегда. Если торги проводятся при обращении взыскания на заложенное имущество, начальную цену определяет суд или стороны (п. 3 ст. 350 ГК РФ). Если торги проводятся в процессе обычного исполнительно­го производства, применяется пункт 2 статьи 62 Федерального закона "Об исполнительном производстве" (начальную цену указывает судебный пристав-исполнитель).

Таким образом, стороны, не устано­вив лимит продажной цены, практиче­ски лишены возможности избежать применения части второй статьи 992 ГК РФ. Нетрудно предположить, что применение указанной диспозитивной нормы может вызвать очень негатив­ные последствия, как для должника, так и для взыскателей. Имеются в виду ситуации, когда судебным приставом-исполнителем (службой приставов, Управлением юстиции и прочее) при заключении договора со специализированной организацией не оговорено, что дополнительная вы­года комиссионеру ни в каком разме­ре не поступает. Предположим, зало­женное имущество с реальной стоимо­стью 100 единиц оценено в договоре залога в 50 единиц, и именно эта цена, если никто не заявит возражений будет перенесена судом в решение об обращении взыскания на заложен­ное имущество. На торгах имущество будет продано за 100 единиц, но ре­ально на удовлетворение интересов залогодержателя будет направлено не более 75 единиц, так как осталь­ные 25 останутся как дополнительная выгода у специализированной орга­низации. Хорошо, если это 25 тысяч рублей, а если это 25 миллионов дол­ларов? Признать это справедливым никак нельзя.

Так, Арбитражным судом Архан­гельской области и впоследствии Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа²⁶ было рас­смотрено дело, в котором истец (комитент) просил взыскать с ответ­чика (комиссионера) 330 тысяч руб­лей, удержанных последним в каче­стве дополнительной выгоды. Обсто­ятельства дела таковы.

Стороны заключили договор ко­миссии на продажу имущества коми­тента, установив комиссионное воз­награждение в размере 6 процентов от стоимости реализованного имуще­ства. В случае, если комиссионер ре­ализует имущество по цене, превы­шающей согласованную сторонами, дополнительная выгода согласно договору распределяется между сто­ронами поровну. По результатам про­веденного аукциона имущество было продано по цене, превышающей начальную на 660 тысяч рублей. Суд признал, что в рассматриваемом деле поручение, данное комитен­том, состояло в совершении сделки по продаже его имущества. Условия реализации изложены в заявке, содер­жащей указание на начальную про­дажную цену - сумму, не менее кото­рой комитент рассчитывал получить в результате продажи имущества. Фактически имущество приобретено по более высокой цене. В соответ­ствии со статьей 447 ГК РФ аукцион - это один из способов заключения договора, которым в данном случае ко­миссионер воспользовался для испол­нения поручения комитента. Пред­усмотренные статьями 447, 448 ГК РФ правила регулируют отношения, складывающиеся между комиссионе­ром и третьими лицами при органи­зации и проведении торгов, а также заключении договора на торгах, в то время как к отношениям между коми­тентом и комиссионером должны применяться нормы главы 51 ГК РФ.

Сославшись на указанные нормы, а также дав толкование условий до­говора по правилам, предусмотрен­ным статьей 431 ГК РФ, суд пришел к выводу, что определенную коми­тентом начальную цену, по которой поручение принято комиссионером к исполнению, можно рассматривать как цену, согласованную сторонами, а разницу между продажной и началь­ной ценой - как дополнительную вы­году, полученную в результате совер­шенной, комиссионером сделки. В удовлетворении иска судом первой инстанции отказано.

В кассационной жалобе истец ссы­лался на неверное толкование судом условий договора и неправильное при­менение статей 447,992 ГК РФ. По его мнению, при продаже имущества с торгов дополнительной выгоды от его реализации возникнуть не может, так как продажа имущества по наи­большей цене и является задачей ко­миссионера. Эти доводы судом касса­ционной инстанции были отклонены.

Вместе с тем истец был прав, когда отмечал, что при комиссионной про­даже имущества на торгах повыше­ние назначенной цены обусловлено во многом выбранным сторонами способом исполнения комиссионного поручения, а не действиями комисси­онера. Это находит подтверждение и в упомянутом Обзоре практики разрешения споров по договору ко­миссии (информационное письмо от 17-11.04 № 85), в пункте 12 которо­го воспроизводится другое дело:

При продаже имущества на торгах организацией, проводящей торги на основании договора комиссии, раз­ница между начальной и итоговой ценами продажи не образует допол­нительной выгоды по смыслу части второй статьи 992 ГКРФ.

Общество с ограниченной ответствен­ностью обратилось в арбитражный суд с иском к специализированной органи­зации о передаче выручки от продажи имущества на открытых торгах.

Между обществом и организацией заключен договор, согласно которому организация (ответчик по делу) осуще­ствляла от своего имени продажу иму­щества, принадлежащего обществу (истцу), на открытых торгах. В договоре установлено вознаграждение комисси­онера в размере 1 процента от итоговой цены продажи. Вопрос о распределе­нии дополнительной выгоды стороны не урегулировали. Реализовав имуще­ство по цене, отличающейся от первона­чальной цены торгов, ответчик при перечислении истцу выручки удержал не только сумму своего вознаграждения, но и половину суммы дополнительной выго­ды, исчисленной им в виде разницы меж­ду начальной и итоговой ценами торгов. Истец полагал, что такая разновидность комиссионной деятельности, как продажа имущества с торгов, по своей природе всегда предполагает продажу имущества по цене, выше назначенной. При этом интерес комиссионера в дос­таточной мере удовлетворяется получа­емым им комиссионным вознагражде­нием, исчисляемым в зависимости от итоговой цены продажи. Таким обра­зом, отсутствие в договоре комиссии правил о распределении дополнитель­ной выгоды не могло означать, что сле­дует применять диспозитивные правила части второй статьи 992 ГК РФ.

Суд удовлетворил исковое требова­ние, указав, что правило части второй статьи 992 П< РФ рассчитано на приме­нение в случаях, когда заключение сдел­ки на условиях, более выгодных по срав­нению с названными комитентом, пред­стает как результат дополнительных уси­лий комиссионера. При комиссионной продаже имущества на торгах повыше­ние назначенной цены обусловлено выбранным сторонами способом исполнения комиссионного поручения, а не действиями самого комиссионера.

Представляется, что такая позиция высшей судебной инстанции устранит негативные последствия диспозитивной нормы о распределении дополни­тельной выгоды, по крайней мере для случаев продажи имущества на торгах. Правило пункта 2 статьи 447 ГК РФ, недвусмысленно допускающее заключение договора комиссии со специализированной организацией, не рассчитано на исполнительное про­изводство, но ввиду отсутствия норм в специальном законе на практике та же самая модель часто применяется в слу­чае, когда "заказчиком" торгов высту­пает служба судебных приставов. Вместе с тем в силу пункта 2 статьи 54 Федерального закона "Об исполни­тельном производстве" продажа иму­щества должника, за исключением недвижимого имущества, осущест­вляется специализированной органи­зацией на комиссионных и иных до­говорных началах, предусмотренных Федеральным законом: Таким обра­зом, практика нейтрализует лишь один аспект продажи имущества в процессе исполнительного произ­водства (комиссионная модель тор­гов), но на продажу комиссионером имущества должника по соглашению с судебным приставом-исполнителем норма части второй статьи 992 ГК РФ продолжает распространяться. По этой причине возрастают требо­вания к уровню правовой квалифика­ции судебных приставов-исполните­лей, которые в заключаемых догово­рах комиссии должны, на наш взгляд, отказываться от применения диспо-зитивных правил части второй ста­тьи 992 ГК РФ.

А.В. ЕГОРОВ,

магистр частного права,

кандидат юридических наук

1 См.: Комментарий к Гражданскому кодек­су РСФСР / Под ред. проф. С.Н. Братуся, О.Н. Садтова. 3-е изд. М., 1982. С. 490.

1 См.; Иоффе О.С. Обязательственное пра­во. М., 1975. С. 25.

3 Термин нельзя признать очень удачным, поскольку под оказанием юридических услуг часто понимают консультирование или иные действия, предпринимаемые специалистами в области правовых знаний.

4 Аналогичное мнение см.: Гражданское пра­во: Учеб. В 2 т. Т. 2. Полутом 2 / Отв. ред. проф. ЕЛ Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. С. 91,100.

5 См.: Комментарий части второй Граждан­ского кодекса Российской Федерации для пред­принимателей. М-, 1997. С. 228; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. проф. С.Н. Братуся, ОН. Садикова. 3-е изд. М., 1982. С. 490.

6 Шапп Я. Основы гражданского права Гер­мании. М.: БЕК, 1996. С. 160.

Шапп Я. Указ. соч. С. 161.

8 Гражданское право: Учеб. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. ЕЛ. Суханов. 2-е изд., перераб., доп. М.: БЕК, 1998. С. 333. (Автор-B.C. Яи.)

5 Там же.

10 Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия: Практ. коммент. к закону о договоре торговой комис­сии. СПб.: Право, 1914. С. 18

См.: Вестник ВАС РФ. 1998. № 5. С. 80-81.

12См.: Новицкий КБ., Луни Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 129—130.

13Брагинский М.И., ВитрянскийВ.В. Дого­ворное право: Кн. 2: Договоры о передаче иму­щества. М.: Статут, 2000. С. 775

14 См.: Брагинский М.И., Витрянаат В.В. Указ. соч. С. 775

15 Предметом договора комиссии могут быть любые допускаемые законом сделки, кроме тех, которые должны совершаться лично (на­пример, договор поручения). Такая мысль выс­казана авторами Комментария к Гражданскому кодексу РСФСР под ред. проф. Братуся С.Н., Садикоеа ОМ. (3-е изд. М., 1982. С. 490).

" См., напр.: Новицкий И.Б., Луни Л.А. Об­щее учение об обязательстве. М., 1950. С. 97

" См.: Вестник ВАС РФ. 2000. № 12. С. 64

^и Шершеневич Г. Ф. Учебник русского граж­данского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 279.

" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 280

²⁰ Краснокутский В.А. Договор комиссии. . М., 1925. С. 17.

²¹Краснокутский В.А Указ. соч. С. 17

²² Шахназаров А. Договор комиссии//В кн.: Вопросы торгового права и практики: Сб. ста­ тей. Л., 1926. С. 83-85.

²³ Иоффе О. С. Обязательственное право. М., Юрид,лит., 1975. С. 528.

²⁴ См.: Комментарий части второй.Граждан- ского кодекса Российской Федерации для пред­ принимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 227.

²⁵ См.: Polnische Wirtschaftsgesetze. 4. aktualisierte u. erw. Auflage. Wydawnictwo C.H. Beck. Warszawa, 1999. S. 124.

²⁶ Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового пра­ ва. М.: Спарк, 1994. С. 203-204.

²⁷ Там же. С. 245.

²⁸ Цитович И.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 70

²⁹ Гусаков А.Г. Конспект лекций по торгово­ му праву: Ч. 2. СПб., 1912. С. 123-124.

³⁰ См.: Гражданское уложение: Проект. Т. 2 /Подред.ИМ. Тютрюмова.СПб., 1910.С.690

³¹ Гражданское уложение: Проект. С. 690.

³² Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. M.-JL, 1928. С. 226.

³³ Советское гражданское право: Учеб. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1980. С. 324.

³⁴ Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. В.А. Рясещееа. М.: Юрид. лит., 1965. С. 289; Советское гражданское право: Учеб. В 2-х т.. Т. 2 / Под ред. О.А. Красавчикоеа. 3-е изд. М.: Высшая школа, 1985. С. 320, и др

³⁵ В подтверждение своих выводов можем сослаться на то, что СССР редко прибегал к покупке готовых судов. Широко практикова­ лось размещение за границей заказов на стро­ ительство судов. С иностранными фирмами контракт на строительство судов заключало В/О "Судоимпорт". Сделка совершалась им в качестве комиссионера. См.: Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под ред. А.С. Кокина. М.: Спарк, 1998. С. 31.

³⁶ См., напр., постановления Федеральных арбитражных судов: Московского округа (от 04.04.2000 по делу № КТ-А40/1185-00); Уральского округа (от 13.07.2000 по делу № Ф09-936/2000-ГК); Центрального округа (от 09.12.99 по делу № А09-1245/99-10); Севе­ ро-Кавказского округа (от 17.07.2000 по делу № Ф08-1717/2000) - по справочной правовой системе "КонсультантПлюс", база данных "КонсультантАрбитраж"

³⁷ Аналогичный подход использован в рабо­те: Бахчисарайцев X. Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней тор­говле. М, 1925. С. 223

¹ Brox, Hans. Handelsrecht und Wertpapierrecht. -11., verbesserte Aufl. - Muenchen: Beck, 1994. S. 214.

² См.: Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия: Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб.: Право, 1914. С. 122.

³ Там же, с. 126.

' См.: Гражданское Уложение, Проект Высо­чайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения / Под ред. ИМ Тютрюмоеа. Т. 2. СПб., 1910. С. 686 - 710.

^s Brox, Hans. Op. cit. S. 215. ⁶ BGH NJW 1969, 276.

⁷ Brox, Hans. Op. cit. S. 215

* Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998. С. 158-159.

⁹ См.: Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 99.

¹⁰ Там же

¹¹ См.: Гойхбарг Л.Г. Указ. соч. С. 100.

¹² Как тут не вспомнить известное латинское выражение: summum jus, summa injuria!

¹³ В.А. Белов высказал точку зрения, что та­кое исполнение нельзя признавать надлежа­щим, даже вопреки буквальному содержанию действующего закона. Эта позиция, безуслов­но, имеет основания, и при отсутствии специ­ального указания закона исполнение ненадле­жащему кредитору было бы ненадлежащим, как и полагает В.А. Белов. По-видимому, здесь точнее все-таки вести речь о построенной зако­нодателем в интересах должника юридической фикции, когда рассматриваемое с общих пози­ций обязательственного права ненадлежащее исполнение называется законом надлежащим для конкретного случая. Поэтому мы склонны усматривать надлежащий характер исполнения в данном случае. Подробнее см.; Бенов В.А. Уве­домление должника об уступке требования // Законодательство. 2001. Ш 7. С. 12 - 13.

¹⁴ Как убедительно показывает В.А. Белов, обобщая взгляды многих авторов на этот во­прос, цессионарий является единственным ли­цом, заинтересованным в извещении должни­ка о состоявшейся уступке требования. (См: Белов В.А. Указ. соч. С. 15.)

¹⁵ Йо мнению В.А. Белова, при активном участии должника в совершении уступки тре­бования уведомление о таковой не нужно. (См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 14.)

Очевидно, что уведомление не является необ­ходимым только по той причине, что должник знает о переходе права, и ни по какой другой.

² См.: Даль В. Толковый словарь живого ве­ ликорусского языка. Т. 3. М., 1955. С. 341; Сло­ варь современного русского языка: В 17 т. Т. 10. М.-Л., 1960. С. 1517-1518.

³ Магнутова Т.Е. Правовое регулирование отношений по торговому посредничеству: ■ Дисс. М.: МГУ, 1988. С. 12.

Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 90-92.

⁵ Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 3.

* Бахчисарайцев X., Граве К., Эйбушитц П. Вопросы законодательства во внутренней тор­говле. М., 1925. С. 6.

⁷ См.: Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Юрайт, 2000. С. 13, 14-15 и др.

⁸ Сидорова А.И. Посредническая деятель­ность на рынке ценных бумаг: Дисс. М., 1999. С. 9.

'Тамже. С. 131.

¹⁰ Калугин В.К. Организационно-экономи­ческое проектирование структур коммерче­ского посредничества: Дисс. СПб., 1996. С. 46.

¹¹ Handbuch des gesamtes Aussendienstrechts: [3 Baende] - Heidelberg: Verl. Recht und Wirtschaft. Bd.l. Kustner, Wolfram: Das Recht des Handelsvertreters. - 2., neubearb. und erw. Auflage - 1992. S. 50.

¹² Белеет A.B. Посреднические услуги в сфе­ ре обращения ценных бумаг. Управление цен­ ными бумагами. Клиринг // В кн.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. проф. А.Е. Шерстобитова. М.: Фонд "Международ­ ный институт правовой экономики" (МИРПЭ); Финансовый издательский дом "Деловой Экспресс", 1997. С. 122

¹³ Саркисян М.Р. Биржевое посредничество по законодательству Российской Федерации: Дисс. Краснодар, 2000. С. 48.

¹⁴ Майфат А.В. Понятие и организационно- правовые формы посредничества в граждан­ ском праве: Дисс. Екатеринбург, 1992. С. 25.

¹⁵ Е.Л. Невзгодина в данном случае исполь­ зует оборот "простое посредничество", кото­ рый достаточно ясен и емок, но который поз­ воляет выставить против себя серьезные воз­ ражения, главным образом логико-правового свойства. Если есть понятие "простое посред­ ничество", то можно предположить, что есть и более широкое понятие - посредничество, объем которого для своих целей автор ограни­ чивает путем добавления прилагательного "простое". Правила логической классифика­ ции явлений говорят о том, что деление явле­ ния на разновидности не может в рамках од­ ной классификации проводиться по разным основаниям, а значит, необходимо охватить антонимом "простого" посредничества все иные случаи, также подпадающие под общее понятие посредничества. Никакого другого подходящего слова, кроме "сложное", мы не смогли отыскать в русском языке, и именно по этой причине намеренно не используем пред­ ложенный ЕЛ. Невзгодиной оборот. (См.: Не­ взгодина Е.Л. Представительство по советско­ му гражданскому праву. Томск, 1980. С. 48-51.)

¹⁶ См.: Цитович П.П. Очерк основных поня­ тий торгового права. Киев, 1886. С. 64.

¹⁷ К числу последних по времени произведе­ ний можно отнести диссертационный труд А.В. Майфата "Понятие и организационно- правовые формы посредничества в граждан­ ском праве" (Екатеринбург, 1992).

¹⁸ См.: Советское гражданское право: Учеб. / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Высшая школа, 1967. С. 377.

¹⁹ Рясенцев В.А. Происхождение представи­ тельства и его сущность в буржуазном граждан­ ском праве: Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 10. М., I960. С. 77.

²⁰ Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 398

²¹ Нерсесов НО. Избранные труды по пред­ ставительству и ценным бумагам в граждан­ ском праве. М.: Статут, 1998. (Классика рос­ сийской цивилистики). С. 29.

²² См.: Гражданское право / Под ред. ОЛ. Кра- савчикова. Т. 1. С. 274. (АвтЛ.Б. Гальперин).

²³ См.: Гражданское право / Под ред. В.А. Ря- сенцева. Т. 1. С. 217; Безрук Н.А. Договор ко­ миссии по советскому праву: Лекции для "сту­ дентов ВЮЗИ. М., 1955. С П.-

¹⁴ См.: Бахчисарайцев X., Граве К., Эйбу-шитцП. Указ. соч. С. 233.

²⁵ Рясенцев В.А.Укга. соч. С. 77; См. также: Невзгодина ЕЛ. Отграничение представитель­ства от иных форм участия третьих лиц в уста­новлении и реализации гражданских правоот­ношений // В кн.: Проблемы гражданского и трудового права и гражданского процесса. Вып. 2. Томск, 1978. С. 10-11

²⁶ См.: Магнутова Т.Е. Указ. соч. С. 16.

²⁷ Нас сейчас интересуют даже не сомнитель­ ные термины, которыми изобилует изложение Т.Е. Магнутовой (например, "косвенное по­ средничество", видимо, попавшее на место "косвенного представительства", и проч.), сколько существо вопроса.

²⁸ Магнутова Т.Е. Указ. соч. С. 28.

²⁹ См.: Ли А.С. Разграничение сделок пред­ ставительства и посредничества // Законода­ тельство и экономика. 1995. № 11-12. С. 8.

³⁰ Майфат А.В. Указ. соч. С. 94.

³¹ Саркисян М.Р. Указ. соч. С. 34, 39

³² Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т; 2. По­ лутом 1 / Отв. ред. щ>а§. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК 2000. С. 2.

³³ См.: Комментарий части второй Граждан­ ского кодекса Российской Федерации для пред­ принимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С. 220.

³⁴ Там же.

³⁵ См.: Пустозерова В.М. Посреднические сделки. М.: ПРИОР, 1996. С. 19; Завидое Б.Д. Договоры посреднических услуг. М.: ФБК- ПРЕСС, 1997. С. 19.

³⁶ См.: Завидое Б.Д. Указ соч. С. 19.

³⁷ Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском граж­ данском обороте: Дисс. Саратов, 1972. С. 45.

³⁸ См.: Егоров А.В. Понятие и признаки по­средничества в гражданском праве // Юрист. 2002. № I.e. 23-29

³⁹ В отношении которых существует само­стоятельная презумпция, что таковыми явля­ются родители, супруг, дети, братья и прочие родственники, перечисленные в Законе, а также аффилированные юридические лица.

¹ См., напр.: Гражданское право: Часть вто­рая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв.ред.О.Я Садиков. М., 1997. С. 12; Граж­данское право: Учеб. / Под ред. АЛ. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М., 1997. С. 13

² См.: Гражданское право: Учеб. / Под ред. АЛ. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М., 1996. С. 432-434.

³ Там же.

¹ См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части вто­ рой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: ИНФРА-М - НОРМА, 1996. С. 580.

² Комментарий части второй Гражданско­ го кодекса Российской Федерации для пред­ принимателей. М.: Фонд "Правовая культу­ ра", 1996. С. 230.

³ Брагинский М.И., Витрянский В.В. До­ говорное право. Кн. 3: Договоры о выпол­ нения работ и оказании услуг. М.: Статут, 20Q2. С. 440.

⁴ Скороходов СВ. Об обязанностях комис- сионера//ВестникВАСРФ.2004.№4. С. 145.

⁵ См.: Носенко Д. О договоре комиссии (опыт исследования)//Журнал гражданско­го и уголовного права. 1882. Кн. 6. С. 7.

Нельзя не отметить, что критикуемое СВ. Скороходовым мнение, высказанное в защиту идей, которые впоследствии попа­ли в ГК РСФСР 1922 года и 1964 года, принадлежит дореволюционному автору. Д. Носенко писал в условиях, когда не было ни советской власти, ни борьбы со спекуля­цией и нетрудовыми доходами, не присут­ствовало иных политико-правовых момен­тов в гражданско-правовой оценке рассмат­риваемой нормы.

⁶ О сделках, могущих выступать предме­том договора'"комиссии в силу пункта 1 ста­тьи 990 ГК РФ, см.: Егоров А.В. Сделки как предмет договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2001. № 10. С. 75-89.

Попутно можно заметить, что мнение о приемлемости односторонних сделок как предмета комиссии (высказанное, напри­мер, СВ. Скороходовым - см.: Вестник ВАС РФ. 2003. № 12. С. 126) обнаруживает свою несостоятельность, стоит только заду­маться: а может ли существовать дополни­тельная выгода но односторонней сделке? Поскольку односторонняя сделка для совер­шающего ее лица влечет лишь обязанности и не способна породить никаких прав, то и о дополнительной выгоде (в традицион­ном смысле этого слова) речь идти не может.

⁷ Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Прак­тический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб.: Право, 1914. С. 82.

⁹ Гойхбарг AT. Указ. соч. С. 82.

¹⁰ См.: Скороходов СВ. Указ. соч. С. 145.

Скороходов СВ. Указ. соч. С. 145

См. постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 09.02.01 по делу № А09-5880/2000-17 (СПС "КонсультантПлюс").

¹³ Скороходов СБ. О моменте исполнения комиссионером договора комиссии // Вест­ник ВАС РФ. 2003. № 12. С. 131.

¹⁴ Граве К.А. Договор комиссии // В кн.: Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 317. (Курс советского гражданского права).

¹⁵ Инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.04 № 85 (см. с. 82-100 этого номера журнала).

¹⁶ Скороходов СВ. Указ. соч. С. 145

" Гойхбарг А.Г. Указ. соч. С. 32.

¹⁸ Нельзя не привести пример с договором поручения. Очень интересную мысль выска­зал Б.С. Антимонов. По его мнению, дого­вор поручения, в котором поверенному не должны возмещаться издержки,- это уже не договор поручения (см. в кн.: Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 283). Поскольку у поручения и комиссии сходная правовая природа (действие в чужих интере­сах), эта же идея должна, на наш взгляд, вос­производиться и в нормах о договоре комис­сии, - любое посягательство на правовую природу комиссионного договора приводит к изменению договорной тяпологизации.

¹⁹ Справедливости ради следует отметить, что в германской литературе, носящей ско­ рее прикладной характер, указывается, что правила § 387 ГТУ действуют как диыгози- тивные нормы (хотя наш правопримени­ тель истолковал бы их императивно, то есть в соответствии с буквальным смыслом), - они применяются, пока не согласовано иное, "Иным" может стать участие комис­ сионера в дополнительной выгоде. (См.: Baumbach/Hopt/Duden. Handelsgesetzbuch. - 30., voellig neubearb. und erw. Aufl. - Muenchen: Beck, 2000. S. 1089.) Ни о каких практических проблемах, которые видятся нам в этой связи, в данной работе, к сожа­ лению, речи не вдет.

²⁰ Постановление федерального арбит­ ражного суда Центрального округа от 09.02.01 по делу № А09-5880/2000-17.

²¹ См.:Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 411.

²² Там же

²³ См.: Граве К.А. Указ. соч. С. 317.

²⁴ См.: Обзор практики разрешения спо­ров, связанных с прекращением обяза­тельств зачетом встречных однородных требований: Инф. письмо Президиума Выс­шего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.01 № 65 (п. 1) // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3. С. 5.

²⁵ В подтверждение можно сослаться на пункт 6 Обзора практики рассмот­рения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Граждан­ского кодекса Российской Федерации о за логе (см.: Инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.98 J4 26 // Спец. прилож. к "Вестни­ку ВАС РФ" J* 10 за 2003 год. С. 178-179), из которого следует, что начальная продаж­ная цена заложенного имущества устанав­ливается судом исходя из рыночной цены этого имущества только при наличии спора между залогодателем и залогодержателем. ²⁶ См. постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного окру­га от 16.04.02 по делу № А05-И906/01-27Ш (СПС "КонсультантПлюс").