К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью.

В действующем Федеральном законе "Об акционерных обществах" (да­лее - Закон, Закон об акционерных об­ществах) в ряде статей законодатель прибегнул к термину "посредник", кото­рый никак нельзя признать однозначно определенным в доктрине гражданско­го права. Поэтому целесообразно про­анализировать основные значения тер­минов "посредник" и "посредничество", чтобы установить, в каком же из этих значений данная терминология исполь­зовалась законодателем.

Но сначала приведем цитату из дей­ствующего Закона, упростив содержа­ние нормы до степени, не влияющей на уровень предпринимаемого исследо­вания. Согласно пункту 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах в ре­дакции, вступившей в силу с 01.01.02, перечисленные в Законе лица (член совета директоров и прочие) признают­ся заинтересованными в совершении об­ществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнород­ные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица являются сторо­ной, выгодоприобретателем, посредни­ком или представителем в сделке.

¹ По-видимому, нет оснований объяснять, чем была бы неправильна классификация: мужчина, сын, отец, воин. Легко прогнозиру­ется случай, когда одно лицо будет входить в объем каждого из этих четырех понятий.

Буквальное толкование этой нормы позволяет сделать по меньшей мере три вывода, имеющих значение при после­дующем "подставлении" в текст Закона термина "посредник" в различном зна­чении, встречающемся в литературе. Во-первых, фигура посредника не тождественна понятию стороны в сделке. Во-вторых, посредник не может быть выгодоприобретателем по сделке. В-тре­тьих, понятия "посредник" и "предста­витель" не совпадают. Каждый из этих выводов имеет под собой одинаковую подоплеку: в порядке перечисления по правилам логики и законодательной техники могут использоваться только понятия, не имеющие пересечений по своему объему, то есть не могущие быть соотнесены одновременно с одним и тем же явлением действительности¹. Будем исходить из презумпции безуп­речности законодательной техники и в той или иной степени постараемся за­действовать каждый из сделанных выво­дов при последующем изложении.

Здесь же необходимо привести цитату из ранее действовавшей редакции Зако­на, чтобы читатель имел возможность для сравнения, не полагаясь только на утверждения автора этих строк. По ранее существовавшему регулирова­нию "лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, при­знаются член совета директоров (на­блюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества... в случае, если указанные лица, их супруги, родите- -

ли, дети... являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника".

В известной степени важно, что новый Закон расширил перечень заинтересо­ванных лиц, добавил понятие выгодо­приобретателя к числу лиц, могущих участвовать в сделке с заинтересованно­стью, и т.п. Но останавливаться на этом подробнее в свете избранной темы нет смысла, поскольку интересуют нас все-таки посредники и их понимание зако­нодателем в данном случае, а не сделки с заинтересованностью как таковые.

Итак, какие подходы к посредниче­ству мы встречаем в литературе? Их можно подразделить условно на юридические и "все остальные". Начнем с последних.

Самый общий характер имеет понима­ние, которое вкладывает в посредниче­ство повседневное словоупотребление -термин "посредничество" означает со­действие, помощь в налаживании опре­деленных связей, общения между кем-либо, содействие соглашению, сделке между сторонами². Такое семантическое толкование понятия "посредничество" позволило Т.Е. Магнутовой утверждать, что им охватываются самые различные явления социальной жизни³. С этим вы­водом следует в полной мере согласить­ся. Однако указанный подход не много дает для практической цели истолкова­ния нормы действующего Закона, и по­этому мы можем спокойно ограничить­ся лишь его упоминанием.

С не меньшей степенью общности со­гласно другому пониманию вся торгов­ля признается посредничеством, как де­ятельность по продвижению товара от его изготовителя к потребителю. На этой основе базировалось дореволюционное понимание торговли, в частно­сти, определяя предмет торгового пра­ва, Г.Ф. Шершеневич рассматривал торговый оборот как посредничество со спекулятивной целью. Равно как в ос­нове классификации торговых сделок лежало экономическое понятие посред­ничества (посредничество в обращении товаров, в обращении труда, посредни­чество - содействие торговле)⁴. Посред­ником при обращении товаров, как наи­более существенной части торгового оборота, признается любое лицо, нахо­дящееся между производителем и потре­бителем. Посредническая деятельность исключительно по приобретению и сбы­ту А.Ф. Федоров называл торговлей в узком смысле слова⁵.

Аналогичным образом давалось опре­деление торговли в советской литерату­ре по торговому праву времен НЭПа: "С экономической точки зрения торгов­ля есть одна из отраслей народного хо­зяйства, имеющая своей задачей слу­жить связующим звеном между произ­водителем и потребителем, то есть осу­ществлять функции по самой основе своей посреднические"⁶. Из сходного понимания коммерции, но с рядом соб­ственных корректив, в настоящее время исходит Б.И. Путинский, который часто прибегает к термину "посредничество" в указанном выше смысле⁷.

В своей диссертации по экономиче­ским проблемам А.И. Сидорова указы­вает, что посредники — это юридические и/или физические лица, которые являют­ся связующим звеном рынка между по­купателем и продавцом, или, говоря точ­нее, между первичными владельцами денежных средств и их конечнымипользователями⁸. Определение посред­ничеству на рынке ценных бумаг автор дает как специализированной деятельно­сти на фондовом рынке по перераспре­делению денежных ресурсов общества, по взаимосвязи поставщиков капитала и его потребителей, по организационно-техническому и информационному об­служиванию выпуска и обращения цен­ных бумаг⁹. Как видно, под такое опре­деление подпадает практически неогра­ниченное число торговых операций.

Того же подхода придерживается В.К..Калугин, давая определение торго­вому посреднику. Под ним автор пред­лагает понимать фирму или частное лицо, осуществляющие покупки и после­дующую продажу товара или оказываю­щие помощь в доведении товара до по­требителя¹⁰.

Лицо, выступающее посредником, по оценкам экономической науки, с правовой точки зрения характеризу­ется как сторона в тех сделках, которые оно заключает: в сделке приобретения товара и в сделке его последующей про­дажи. Но ранее, истолковав действую­щий Закон, мы пришли к выводу о том, что посредник при заключении сделки и сторона в этой сделке суть различные понятия, за которыми скрываются участники оборота, выполняющие раз­личные функции. На этом основании можно сделать вывод, что рассмотрен­ное только что понимание посредниче­ства не совпадает с тем, которое имел в виду законодатель при формулирова­нии статьи 81 Закона об акционерных обществах.

Этот же вывод правомерен для такой разновидности торговых деятелей, как эксклюзивные продавцы (дистрибьюторы) и дилеры на рынке ценных бумаг, поскольку они выступают в обороте от своего собственного имени и за свой собственный счет. С правовой точки зре­ния такие экономические посредники совершают два уровня сделок, подлежа­щих строгому разграничению между со­бой. Во-первых, это закупка товара экс­клюзивным продавцом у изготовителя (дилером у продавцов ценных бумаг) и, во-вторых, это сделки продажи това­ра контрагентам эксклюзивного продав­ца (покупателям ценных бумаг). На этом же основании и доход таких экономиче­ских посредников не получает правовую форму "вознаграждения" за оказанные услуги, а представляет разницу в ценах покупки и продажи (включая скидки, ко­торые изготовитель товара дает эконо­мическому посреднику за опт и гаранти­рованный сбыт, когда речь идет о дист­рибьюторах)¹¹.

Поэтому следует критически оценить включение А.В. Белевичем понятия "посредник", без оговорки об экономи­ческой стороне вопроса, в сделанное им определение дилерской деятельности: "Дилерская деятельность представляет собой совершение сделок купли-прода­жи посредником от собственного имени и за свой счет"¹².

Напротив, заслуживает поддержки по­зиция М.Р. Саркисян о том, что в дея­тельности дилера преобладает не по­средничество, а самостоятельная торгов­ля, в которой он становится собственни­ком приобретаемых товаров, выступает стороной заключаемой сделки и несет все обязательства по ней, то есть дилер является торговцем, торговым посред­ником только в экономическом смысле. Дилерскую деятельность нельзя при­знать посредничеством в юридическом смысле, так как дилер действует в соб­ственном интересе, а не в интересе кли­ента¹³. В аналогичном ключе высказыва­ется А.В. Майфат¹⁴.

Следует особо отметить во избежание недоразумений, что непризнание за дис­трибьютором или дилером черт посред­ника, на чем мы настаиваем, ни в коем случае не означает, что сделки с их уча­стием не будут сделками с заинтересо­ванностью при наличии всех остальных предпосылок. Безусловно, будут, но не по критерию посредничества в сделке, а по тому основанию, что дис­трибьютор или дилер являются стороной этой сделки.

Конечно, нам могут возразить, законо­датель вполне мог понимать под посред­ником в статье 81 Закона об акционер­ных обществах и экономического по­средника, то есть дилера, но такое воз­ражение, как, нам представляется, будет лишено какой-либо практической значи­мости. Когда в сделке участвует дилер, которого мы назовем посредником, то он одновременно будет стороной в сделке, уйти от этого возможно, толь­ко не признавая за посредником качеств стороны в той сделке, которую он заклю­чил. Однако это означало бы полное вы­холащивание содержания из чисто юри­дического понятия "сторона сделки" или создание существующего парал­лельно экономического понятия "сторо­на сделки", в чем нельзя усмотреть ни малейшего смысла.

"Сторона сделки" - понятие юридическое, "представитель в сделке" - поня­тие юридическое, поэтому и посредник в сделке, включенный законодателем в один ряд со стороной и представите­лем, должен пониматься в правовом смысле, во избежание ненужного пере­крещивания значений этих понятий. На этом логично было бы закончить анализ "всех остальных" подходов к по­средничеству, и следующие понимания посредничества, к которым мы обраща­емся, относятся уже к области юриспру­денции.

Применительно к правовой науке о посредничестве принято говорить двояко. С одной стороны, традиционно под посредничеством понимается совер­шение фактических действий, направ­ленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключе­ния сделки. Эти действия совершаются посредником на основании договора о торговом представительстве (агент­стве) или самостоятельного маклерско­го договора (в отдельных правовых сис­темах, где маклерский договор урегули­рован как самостоятельный договорный тип). С другой стороны, под посредни­ческой деятельностью понимается дея­тельность поверенного, комиссионера, агента, а также часто доверительного управляющего. То есть деятельность, непосредственно, как правило, без како­го-либо вмешательства со стороны по­лучателя услуг приводящая к правовому результату для последнего (установле­нию обязательственного отношения, пе­реносу права собственности на имуще­ство и т.п.). Именно эти последние два понимания посредничества заслужива­ют нашего наибольшего внимания.

"Простое", или фактическое, посредничество

Первое, которое мы условно назовем посредничеством в собственном смысле слова¹³, по-видимому, ведет свою историю из древних времен и обя­зано своим появлением и развитием тор­говле. Дореволюционная российская на­ука и законодательные положения в по­давляющем большинстве случаев вкла­дывали именно это понимание в термин "посредничество". Основной фигурой, которая занималась посредничеством, был маклер.

В отечественной науке маклер (courtier, Makler, Sensal, mediatore) при­знавался посредником в том смысле, что: а) он устраивает встречу лиц, жела­ющих заключить сделку, - он "сводит"; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой. Из этого некото­рые ученые делали вывод, что маклер может посредничать лить при заключе­нии договоров между присутствующи­ми. Они же признавали, что "в сущнос­ти, эта роль маклера сильно изменяется тогда, если он не открывает имени одно­го контрагента другому до момента со­ставления сделки"¹⁶.

Вплоть до настоящего времени про­стое посредничество находит свое отражение в юридической литературе¹⁷. Чаще всего фигура посредника рассмат­ривается в связи с отношениями пред­ставительства и именно в противовес фигуре представителя¹⁸. Если представи­тель совершает юридические действия (как правило, сделки) вместо представ­ляемого, то посредники "не устраняют личной деятельности тех, кому они ока­зывают содействие... Их действия сами по себе не вызывают установления пра­воотношения между двумя контрагента­ми. Последние порождают его собствен­ными действиями, направленными на эту цель"¹⁹.

B.C. Ем определяет посредника сход­ным образом: "Коммерческий или иной посредник, выступая от собственного имени, содействует заключению сделки путем поиска лиц, заинтересованных в ее заключении, сбора и выдачи инфор­мации об условиях ее совершения, но никаких юридических действий, не­посредственно создающих права и обя­занности для других лиц, не соверша­ет"²⁰. Там же автор указывает, что в ли­тературе имеет место и более широкое понимание посреднической деятельно­сти. Очень часто под ней понимается де­ятельность представителя. В этой связи B.C. Ем дает понятие посредничества с целью воспрепятствовать отождествле­нию представительства с любой иной формой взаимодействия двух лиц при участии третьего.

В своей известной работе по представительству И.О. Нерсесов проводит це­лую классификацию различных видов фактического соучастия при заключении сделок²¹. В первую группу он включает соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письменно). Сама сделка возникает лишь после объявле­ния воли принципала в надлежащей фор­ме. До этого момента, несмотря на про­явление фактического соучастия, сдел­ка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному факти­ческому соучастию принадлежит дея­тельность юриста для облечения юриди­ческого акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготавливаю­щего заключение сделки, которая совер­шается самими контрагентами.

Как видим, различие между предста­вителем и посредником традиционно и последовательно проводится по субъек­ту - выразителю воли в сделке. При этом подчеркивается, что задача посредника - оказывать лишь техническое содей­ствие, способствовать заключению дого­вора между сторонами. Отмечается так­же, что "посредник сделок от имени сто­рон не совершает, они сами заключают сделку непосредственно между собой"²², что посредник ведет переговоры со сто­ронами, но "волеизъявления, необходи­мого для заключения сделки, не делает, предоставляя это сторонам"²³.

Таким образом, характеризуя граж­данско-правовое представительство, ученые попутно выявляют и функции посредника, интересующие нас в данной ситуации. Полученный результат позволит некоторым авторам утверждать, что только таким образом понятый посредник является посредником в юридическом смысле этого слова. Именно поэтому, "выполняя с экономической точки зрения в торговом обороте роль посредника, комиссионер резко отличается от посредников в юридическом смысле, например, от маклеров, так как комиссионер выступает по сделке с третьим лицом... как самостоятельный контрагент... в то время как маклер лишь сводит контрагентов, сам не участвуя в сделке в качестве стороны"24.

Посредничество путем оказания юридических услуг

Второе понимание посредничества юристами включает в эту категорию совершение юридических действий, в противовес фактическим действиям посредника в собственном смысле слова, оформленное различными договорными типами. У каждого автора существует собственный набор договорных типов, которые охватываются понятием посредничества, но наиболее часто в сферу посредничества включаются договоры поручения, комиссии и агентирования.

К юридическим формам, которые может принимать посредничество в экономическом смысле, В.А. Рясенцев относил: прямое представительство, косвенное представительство (деятельность комиссионера), представительное ведение чужого дела без поручения, договор в пользу третьего лица и сочетание первых двух явлений (прямого и косвенного представительства)25.

По мнению Т.Е. Магнутовой, в инсти­тут посредничества должно входить про­стое посредничество и посреднические договоры услуг - поручения (отношения прямого представительства), комиссии (отношения косвенного посредничества, экспедиции и т.д.). Сюда же могут вхо­дить и другие виды посреднических до­говоров услуг²⁶. К сожалению, автор не конкретизирует, какие же другие виды посреднических договоров могут существовать²⁷. Т.Е. Магнутова ограни­чивается лишь замечанием, что в прак­тике торгового посредничества приме­няются в основном два вида договоров: договор услуг в торговом посредниче­стве и договор комиссии²⁸.

Соображение о формировании в со­временных условиях отдельного право­вого института посредничества высказал А.С. Ли²⁹. На той же позиции определе­ния посредничества как правового ин­ститута стоит А.В. Майфат³⁰.

М.Р. Саркисян сходным образом опре­деляет торговое посредничество в каче­стве правового института, регулирую­щего отношения в сфере оказания услуг, направленного на содействие в установ­лении правовых связей между клиента­ми путем совершения посредником правомерных действий юридического и фактического характера³¹. К посредни­ческим договорам он относит договоры поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления, договор на брокерское обслуживание.

В новейшем учебнике гражданского права высказывается мнение, что экономические отношения коммерческого по­средничества могут оформляться обяза­тельствами, из различных договоров -поручения, комиссии, агентского согла^ шения, доверительного управления³². При этом автор (Е. А. Суханов) оставля­ет альтернативу: либо посредничество может быть только коммерческим, либо допустимо некоммерческое посредниче­ство, - но он по каким-то причинам об­ходит вопрос, обязательствами из каких договоров оформляется эта разновид­ность посредничества.

Целесообразно отметить, что Е.А. Су­ханов достаточно последовательно от­стаивает именно эту точку зрения, со­гласно которой посредник рассматрива­ется как лицо, действующее либо от чу­жого, либо даже от собственного имени, но так или иначе в чужих интересах, то есть непосредственно или в конечном итоге создающее, изменяющее или пре-кращающее определенные права или обязанности для своего принципала (представляемого, комитента, учредите­ля и т.п.). Именно к этому, по его мне­нию, и сводится суть юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать извест­ного правового результата через посред­ство иных лиц³³. Е.А. Суханов признает участие посредника во всех обязатель­ствах по оказанию юридических услуг, причисляя к этой группе договоров, кро­ме вышеназванных, коммерческую кон­цессию, транспортную экспедицию и ве­дение чужих дел без поручения³*.

В ряде работ, носящих скорее при­кладной, практический, чем теоретиче­ский, характер, мы также встречаемся с широким пониманием посредничества. Широким именно в силу того, что по средником признается лицо, совершаю­щее не только фактические, но и юриди­ческие действия³⁵. По мнению Б.Д. За­видова, посредник действует от соб­ственного или от чужого имени, однако всегда в чужих интересах. При этом с его помощью создается, изменяется или прекращается определенный круг прав или обязанностей доверителя посредника. Такова суть этих юридиче­ских услуг. К числу посредников назван­ный автор относит представителя, агента, комиссионера, доверительного управляющего, коммерческого предста­вителя и т.п.³⁶.

Та же тенденция присутствует во мно­гих нормативных актах по таможенным, валютным, налоговым вопросам. Буду­чи по своей природе публичными, эти отрасли права вынуждены использовать термины, характерные для гражданско­го права, чтобы описать существующие в природе отношения, на которые эти отрасли хотят распространить собствен­ное регулирование. В этой связи вместо перечисления всех договоров на оказа­ние юридических услуг используется термин "посреднические договоры", то есть за посредничеством признается характер своего рода "надкатегории", имеющей общее значение для всех до­говоров на оказание юридических услуг и охватывающей собой все или часть из этих договоров. Особенно четко эту мысль развил А.Ф. Сохновский: "...тор­говое посредничество в правовом смыс­ле представляет собой группу обяза­тельств на оказание услуг..."³⁷.

Рассмотрим теперь, какое из этих по­ниманий посредника в большей сте­пени отвечает смыслу нормы пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обще­ствах.

Фактическое посредничество, состоя­щее в сведении сторон будущей сделки, вполне соответствует данной норме: если в двусторонней сделке, предполо­жим договоре займа, участвует акцио­нерное общество, выступающее заимо­давцем, и какое-то третье лицо (контр­агент), а при заключении этой сделки посреднические услуги по сведению за­имодавца и заемщика оказывает лицо, признаваемое аффилированным члену совета директоров заимодавца, налицо будет сделка с заинтересованностью.

Теперь надо оценить возможность рас­пространения нормы пункта 1 статьи 81 указанного Закона на юридического по­средника. Поскольку в доктрине не вы­работаны общие правила для посредни­чества в виде оказания юридических ус­луг, рассмотрим по отдельности четыре разновидности договоров, наиболее ча­сто признаваемых посредническими: поручение, комиссию, агентирование и доверительное управление имуществом.

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется действовать от имени и за счет другой стороны (до­верителя). Для выступления в обороте поверенный наделяется доверенностью, необходимой для подтверждения соб­ственных полномочий перед третьими лицами, поскольку действовать от име­ни доверителя, порождая права и обязан­ности непосредственно для него, пове­ренный вправе только как представитель последнего. Договор поручения безого­ворочно признается в отечественной ли­тературе как основание для возникнове­ния добровольного представительства. Следовательно, поверенный в подавля­ющем большинстве случаев действует как представитель доверителя, не явля­ясь стороной данной сделки. Стороной, понимаемой как субъект прав и обязан­ностей по сделке.

Значит, проявляясь в сделке в качестве представителя, поверенный не может участвовать в ней же в каком-то ином качестве, сохраняя свой статус предста­вителя. Ни в качестве стороны, ни в ка­честве выгодоприобретателя, ни в каче­стве посредника. Иначе нарушались бы правила логической классификации, проведенной в тексте Закона, а также стоящий за этими правилами (или над ними!) здравый смысл.

Правда, возможна ситуация, когда по­веренный заключает сделку для дове­рителя, не имея на то полномочий, но в этом случае он становится сторо­ной данной сделки в силу пункта 1 ста­тьи 183 ГК РФ (сделка признается за­ключенной от имени и в интересах со­вершившего ее лица). При последующем одобрении сделки со стороны представ­ляемого (доверителя) статус поверенно­го меняется со статуса стороны в сделке на статус представителя. Таким образом, исключается ситуация, когда поверен­ный будет действовать не как сторона или не как представитель (третьего ва­рианта, при котором самостоятельная категория "посредник" может иметь зна­чение для договора поручения, не дано). Раз так, то признавать его одновремен­но стороной и посредником либо одно­временно представителем и посредни­ком бессмысленно, о чем мы уже вели речь выше, рассматривая посредниче­ство в экономическом смысле.

Те же соображения применимы к до­говору агентирования, если в нем уста­новлено выступление агента от имени принципала, то есть заключен договор агентирования по модели договора по­ручения (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Что касается договора комиссии, а равно договора агентирования по мо*-дели договора комиссии, то комиссио­нер (агент) заключает сделку во испол­нение поручения комитента (принципа­ла) от своего имени и, следовательно, сам приобретает права и обязанности по данной сделке. Это означает, что та­кой комиссионер или агент будут сторо­ной заключенной ими сделки.

По договору доверительного управле­ния имуществом доверительный управляющий заключает сделки, необходи­мые для целей управления вверенным ему имуществом, от своего собственно­го имени (п. 3 ст. 1012 ПС РФ). Из этого по общим правилам о представительстве можно сделать вывод, что, не выступая от чужого имени, доверительный управ­ляющий не отвечает признакам предста­вителя, а является с формальной точки зрения стороной такой сделки.

Здесь следует сделать оговорку о том, что конструкция отечественного довери­тельного управления имуществом свое­образна и неоднозначен ответ на вопрос, является ли, собственно, доверительный управляющий стороной сделки, как но­ситель субъективных орав и обязаннос­тей из нее. Ведь в силу пункта 2 ста­тьи 1020 ГК РФ приобретенные им пра­ва без какой-либо дополнительной сдел­ки включаются в состав переданного в доверительное управление имущества, которое, в свою очередь, принадлежит учредителю управления. То есть, по сути, стороной становится учреди­тель управления, а доверительный уп­равляющий есть своеобразный "предста­витель" не названного им лица ("агент нераскрытого принципала", если прово­дить аналогию с англо-американским правом), который обязан заявить третье­му лицу о своего рода "представитель­ском" характере своих действий. Заявле­ние это происходит путем добавления букв "Д.У." согласно пункту 3 ста­тьи 1012 ГК РФ.

Но в любом случае, как бы ни решался вопрос с доверительным управляющим - а решать его нужно в рамках одного, а то и нескольких самостоятельных ис­следований, - можно констатировать, что за ним будет признан характер либо стороны, либо представителя в сделке. Никакого третьего варианта, для которо­го можно было бы использовать термин "посредник", у доверительного управля­ющего не остается.

На этом основании мы получаем воз­можность утверждать, что ни один из "юридических" посредников, действующих от своего имени, не обладает никакими дополнительными признака­ми, помимо тех, которые характеризуют его как сторону по сделке. Следовательно, не остается аргументов, чтобы защи­щать ту точку зрения, что законодатель в пункте 1 статьи 81 Закона об акционер­ных обществах имел в виду посредника в столь широком смысле слова.

Законодатель принял для своих целей только одно из значений термина "посредничество", которое встречается в юридической доктрине, а именно та­кое посредничество, которое мы склон­ны называть фактическим. Из этого, на наш взгляд, нельзя сделать вывод, что, по мнению законодателя, такое значение являлось наиболее верным. Сделанный выбор свидетельствует лишь о его большей пригодности к использо­ванию в конкретной ситуации для дос­тижения тех целей, которые преследовал законодатель, поставив посредника в один ряд со стороной сделки или представителем в сделке и проти­вопоставив его этим фигурам. Конечно, лучше было бы использовать в Законе оборот "фактический посредник" или подобный ему, чтобы не возникало путаницы. Однако поскольку существо­вание посредничества как единой кате­гории, которое мы пытались обосно­вать в одной из своих статей³⁸, с деле­нием этой категории на два подвида -фактическое и юридическое посредни­чество, никак нельзя признать обще­признанным, то законодателю вполне "простительна" известная терминоло­гическая неоднозначность.

При этом можно все-таки отметить, что построение правовой нормы пунк­та 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах не отличается высокой степе­нью юридической проработки и в не­сколько ином смысле. Природа фактиче­ского посредничества свидетельствует о том, что вся деятельность фактическо­го посредника происходит до момента заключения сделки, которая совершает­ся между двумя ее сторонами без учас­тия посредника. Поэтому более коррек­тен был бы оборот действующего Зако­на "является посредником при заключении сделки" вместо существующего "является посредником в сделке". Фактическое посредничество и сделка никогда не существуют одновременно, посредничество заканчивается "за се­кунду" до встречных волеизъявлений сторон, означающих заключение сдел­ки. Поскольку сделки как таковой еще нет, посредником в сделке выступить нельзя.

Но в любом случае действующий Закон оперирует гораздо более удачным термином, чем его прежняя редакция: "участвуют в сделке в качестве посред­ника".

Фактический посредник в сделке ни­когда не участвует, он ее готовит и вся­чески способствует ее заключению меж­ду сторонами. Участие же в сделке озна­чает изъявление воли в ней.

Ввиду сделанного вывода о фактиче­ском характере посредничества по смыслу статьи 81 указанного Закона мы можем утверждать, что общие черты фактического посредничества сохраня­ют свое действие для сделок с заинтере­сованностью. В их числе следующие: о фигуре посредника не может идти речь при совершении односторонней сделки (например, при выдаче банков­ской гарантии), так как посредничать можно только при двусторонней сделке (например, при заключении соглашения с банком о порядке и условиях выдачи той же самой банковской гарантии), в которой клиент посредника изъявляет собственную волю;

фактическим посредником нельзя при­знать лицо, на которое возложено испол­нение обязательств по заключенной сделке (например, банк, 1фоизводящий платеж) или которому переадресовано исполнение, так как посредничество происходит только на стадии заключе­ния сделки;

о посредничестве нельзя говорить, когда посреднические функции будет исполнять лицо, состоящее в трудовых отношениях с контрагентом общества, так как посредничество осуществляется на основе обязательственного отноше­ния между двумя сторонами - посредни­ком и его клиентом (распорядителем чужого дела и хозяином этого дела со­ответственно) - и предполагает самосто­ятельность посредника при осуществле­нии своих функций;

не имеет значения, будет ли фактиче­ский посредник действовать на возмезд­ной или безвозмездной основе, осущест­влять посредничество профессионально или впервые, так как содержание по­средничества как категории науки опре­деляется по предметному характеру дея­тельности, носит универсальный харак­тер и не имеет строгой привязки к пред­принимательскому обороту.

Нам остается еще решить, в чем за­ключалась идея законодателя, уста­новившего специальный порядок заклю­чения сделок, которое происходит при участии фактического посредника. На первый взгляд - это удивительное ре­гулирование, ведь посредник не приоб­ретает никаких прав из заключенной сделки, не получает выгод но этой сдел­ке, не предрешает ее заключение (сторо­ны вольны не заключать такую сделку или заключить ее на условиях, отличаю­щихся от тех, за которые выступает по­средник) и вообще находится вне этой сделки.

Представляется, что обосновать логи­ку законодателя в данном случае можно на базе тех целей, для которых была включена норма о сделках с заинтересо­ванностью в акционерное законодатель­ство. Такой целью выступила превенция причинения убытков обществу в резуль­тате заключения невыгодных сделок с участием лиц, входящих в органы уп­равления данным обществом или их доверенных лиц³⁹. Учитывая отечествен­ный и зарубежный опыт, показывающий случаи многочисленных злоупотребле­ний, законодатель справедливо опасал­ся, что наличие интереса определенных лиц на стороне контрагента акционерно­го общества, заключающего сделку, спо­собно привести к нарушению интересов самого общества и опосредованно всех его участников. Чтобы воспрепятство­вать столь негативному для общества развитию событий, сделки с заинтересо­ванностью были поставлены под особый контроль и получили особый порядок их совершения (с участием совета директо­ров или общего собрания акционеров). Смоделировав ряд случаев, в которых участие заинтересованного лица в каче­стве фактического посредника при за­ключении сделки акционерного обще­ства способно причинить обществу убытки, мы получим необходимое оп­равдание для позиции законодателя. Полагаем, что подобное моделирова­ние никак нельзя признать сверхслож­ной или невыполнимой задачей. Но здесь, по-видимому, следует разли­чать ситуации двоякого рода: а) когда посредник действует в интересах буду­щего контрагента акционерного обще­ства; б) когда посредник действует в ин­тересах самого акционерного общества. Случаи выступления посредника в инте­ресах обеих сторон, остающиеся до на­стоящего времени не урегулированными в российском гражданском законода­тельстве, могут, на наш взгляд, отдель­но не рассматриваться, поскольку они будут сочетать в себе моменты, отмечен­ные для вышеупомянутых двух случаев одностороннего посредничества в заклю­чении сделки с заинтересованностью. Итак, обратимся к уже приводившему­ся ранее примеру с договором займа заключаемым при посредничестве заин­тересованного лица. Предположим, по­средник действует в интересах будуще­го контрагента акционерного общества (заимодавца), то есть в интересах заем­щика. Действия посредника при такой модели данного договора состоят в предложении обществу кандидатуры потенциального заемщика, убеждении компетентного органа общества в на­дежности предложенной кандидатуры, коммерческих переговорах по условиям предоставления займа (сроке, процент­ной ставке и проч.) и аналогичном воз­действии на формирование воли акцио­нерного общества в сделке займа. Име­ет ли это значение с точки зрения пред­упреждения нарушения интересов общества? Мы считаем, безусловно име­ет. Ввиду легкости "вхождения" лица, презюмируемого заинтересованным в займе (посредника), в органы управле­ния акционерного общества - заимодав­ца вероятность положительного эффек­та от предпринимаемых им действий выше, нежели от действий иного, неза­висимого лица.

Будущий контрагент (заемщик) полу­чает возможность поручить такому посреднику подготовку сделки займа на более выгодных для себя условиях по сравнению с общепринятыми и рас­считывать на положительный эффект. При этом интересы самого заимодавца страдают. Тем более они страдают, если посредник вступает в неформальный сговор с заемщиком, формально не при­знаваемым заинтересованным лицом, и этот сговор направлен на получение выгод в ущерб интересам заимодавца.

Лицо, принимающее решение о выда­че акционерным обществом займа, может согласиться на совершение сдел­ки с заемщиком, за которого "хлопочет" посредник (реальная фигура, стоящая за посредником, как правило, понятна и распознаваема), желая оказать любез­ность соответствующему лицу, по при­знаку связи с которым устанавливается заинтересованность (члену совета директоров и т.п.), рассчитывая на взаим­ность со стороны последнего и руковод­ствуясь прочими мотивами, которые нельзя заранее предугадать. Воля этого лица формируется не только с учетом экономических и связанных с ними аспектов совершаемой сделки, но и под влиянием иных - личных инте­ресов, от которых законодатель полно­стью не может оградить акционерное общество, но в качестве препятствия для которых он выстраивает особый по­рядок совершения сделки с заинтересо­ванностью.

Теперь что касается посредничества "в обратную сторону". Когда посредник находится в обязательственных отноше­ниях с акционерным обществом, подыс­кивает контрагента во исполнение своей обязанности и согласовывает с ним условия сделки в интересах общества, которое лишь совершает волеизъявле­ние по этой заранее подготовленной сделке, опасность нарушения интересов общества также присутствует. Безуслов­но, общество в состоянии контролиро­вать буквальное содержание тех условий в будущей сделке, которые были разра­ботаны с помощью посредника, но вы­бор контрагента и определение его на­дежности остаются в сфере контроля по­следнего. Более того, предложив какое-либо лицо, посредник в не меньшей степени способен влиять на образование воли акционерного общества по вступ­лению в договорные отношения, и по­этому все высказанные выше соображе­ния сохраняют свою силу для такой мо­дели фактического посредничества.

Следовательно мы можем выделить главную мысль, почему посредник при­знается заинтересованным лицом, — он способен воздействовать на формирова­ние воли акционерного общества неза­висимо от того, в чьих интересах он вы­ступает при заключении сделки. Из того обстоятельства, что Закон не содержит конкретизации, в чьих интересах долж­но посредничать заинтересованное в сделке лицо, чтобы признаваться тако вым, должен следовать единственно пра­вильный вывод - в интересах либо контрагента общества, либо самого об­щества. Иной подход, признающий, например, действие указанной нормы в случае посредничества в интересах третьего лица (контрагента), но отрица­ющий ее действие в случае посредниче­ства в интересах самого общества, или наоборот, противоречит букве закона и не является правильным по существу. В этой же связи неполучение факти­ческим посредником прямых выгод по сделке, при заключении которой он посредничает, не может являться опре­деляющим критерием, создающим со­мнение в обоснованности решения за­конодателя, признавшего посредника заинтересованным в совершении сдел­ки лицом.

Подтверждение тому, что значение имеет именно воздействие на волю орга­на акционерного общества, мы находим в примере с представителем в сделке с заинтересованностью: когда предста­витель является заинтересованным ли­цом и он действует от имени лица, не имеющего какого-либо интереса в данной сделке, представитель не приоб­ретает никаких прав или выгод по такой сделке, но тем не менее сделки с его уча­стием подлежат специальному одобре­нию компетентным органом управления акционерного общества. Происходит это потому, что представитель, во-первых, воздействует на волю другой стороны и, во-вторых, способен действовать по сговору с формально не заинтересо­ванным лицом (представляемым).

В заключение отметим еще один ас­пект. Если при заключении сделки уча­ствовал посредник и заинтересованны­ми лицами являются как сторона по этой сделке (ее контролирует один член со­вета директоров), так и сам посредник (а его контролирует тот же или какой-то другой член совета директоров), то одобрение заключения данной сдел­ки с конкретным лицом является окон­чательным. Это одобрение восполняет отсутствие какого-либо решения в отно­шении посредника, например, если о за­интересованности последнего в момент выдачи согласия ничего не было извест­но. Перспектива оспаривания сделки в данном случае должна быть сведена к нулю - если сама сделка, заключению которой способствовал посредник, была одобрена, никаких негативных послед­ствий заинтересованность посредника повлечь не может, что называется, по оп­ределению. Излишний формализм в дан­ном вопросе был бы неуместен.

РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЫГОДЫ В ДОГОВОРЕ КОМИССИИ

Впервые Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (п. 1 ст. 120), а затем Гражданским кодексом Рос­сийской Федерации (часть вторая ст. 992) установлено, что в случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится меж­ду комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Этой норме в юридической литера­туре дана положительная оценка. В.Ф. Яковлев, комментируя статью 992 ГК РФ, высказывает мнение, что но­вое правило стимулирует комиссио­нера к совершению сделки на наибо­лее выгодных условиях¹. Е.А. Суха­нов в названной норме права усмат­ривает защиту интересов комитента. Он полагает, что "появление указан­ной выгоды обычно связано не толь­ко с действиями комиссионера, но и со сложившейся конъюнктурой спроса и предложения относительно товаров, отчуждаемых или приобре­таемых комитентом"². М.И. Брагин ский, указывая, что избранное совре­менным законодателем регулирова­ние в корне отличается от дореволю­ционного (ст. 54-5 Закона о договоре торговой комиссии 1912 г.) и совет­ского (ст. 275"ж" ГК РСФСР 1922 г., ст. 408 ГК РСФСР 1964 г.), расцени­вает такое решение как более спра­ведливое и обеспечивающее интере­сы в равной мере обеих сторон. С его точки зрения, благодаря этой норме у комиссионера появляется экономи­ческий стимул для исполнения пору­чения наиболее выгодным для коми­тента образом³.

СВ. Скороходов, оценивая регули­рование, содержавшееся в ГК РСФСР 1922 года и 1964 года, приходит в вы­воду, что в современных условиях соответствующее правило вряд ли применимо: "Во-первых, возможность получения комиссионером части дополнительной выгоды необходимо рассматривать как премию за улуч­шенное исполнение комиссионного поручения, а не как неосновательное обогащение. Во-вторых, наличие на­званного правила лишает комиссионе­ра стимула для выполнения поручения на более выгодных условиях, а это не в интересах комитента'"'. Встречающееся в литературе противополож­ное мнение, согласно которому в про­тивном случае комиссионер неоснова­тельно обогащался бы за счет коми­тента⁵, СВ. Скороходовым по уже изложенным основаниям отвергается. Возможно, данная статья, в кото­рой поддерживаются дореволюци­онные воззрения на дополнитель­ную выгоду, будет отличаться от общепринятого подхода, но авто­ру хотелось бы уделить внимание имеющимся недостаткам части вто­рой статьи 992 ГК РФ на примере не­которых ее практических следствий. Здесь следует иметь в виду и то, что гражданско-правовая классифи­кация складывающихся отношений имеет значение для целей налогооб­ложения в силу статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выделим три вопроса и рассмотрим их последовательно, приводя аргу­менты "за" и "против":

1. Имеет ли дополнительная выго­да правовую природу, отличную от правовой природы вознагражде­ния, выплачиваемого комитентом ко­миссионеру?

2. Если ответ на первый вопрос по­ложительный, то вправе ли стороны достигнуть соглашения о замене комиссионного вознаграждения на дополнительную выгоду?

3. Как определяется момент, с кото­рого дополнительная выгода посту­пает в собственность одной из сторон договора комиссии, и подлежат ли применению правила пункта 1 ста­тьи 996 ГК РФ к денежным сред­ствам, полученным комиссионером за счет комитента?

Правовая природа дополнительной выгоды

В пользу необходимости включе­ния в состав комиссионного воз­награждения дополнительной выгоды в той ее части, которая в силу норм за­кона или на основе соглашения сторон должна поступить комиссионеру, при­водятся следующие аргументы. Исхо­дя из природы комиссионного догово­ра, который типологизируется в науке как договор на оказание услуги, встреч­ным предоставлением за те действия, которые совершаются комиссионе­ром, является комиссионное возна­граждение. Таким образом, любой до­ход, который имеет денежную форму (вывод о денежной форме вознаграж­дения следует из того, что вознаграж­дение "уплачивается") и связан с вы­полнением договора со стороны ко­миссионера, можно охарактеризовать как вознаграждение последнего.

Заслуживает внимания и вопрос о том, во всех ли случаях дополни­тельная выгода, о которой идет речь в части второй статьи 992 ГК РФ, получает денежное выражение (при ответе отрицательном констати­руется потенциальная неоднород­ность комиссионного вознагражде­ния и дополнительной выгоды, что, в свою очередь, препятствует харак­теристике выгоды в качестве одной из составляющих вознаграждения). Представляется, что основания для утвердительного ответа есть только в том случае, если предметом договора комиссии выступает купля-продажа. При продаже товара коми­тента по цене более высокой, чем было назначено, дополнительная вы­года выражается в разнице между назначенной и реально полученной ценой, то есть в деньгах. При покуп­ке товара для комитента по цене бо­лее низкой, чем было назначено, фор­му дополнительной выгоды принима­ет сэкономленная сумма. Следова­тельно, если бы предметом договора комиссии могла выступать только купля-продажа, вывод о включении до­полнительной выгоды в состав возна­граждения можно было бы признать последовательным?.

Однако уже такой пример предме­та комиссии, как договор мены, сви­детельствует об обратном. Если ко­миссионер, которому поручено обме­нять пять мешков одного товара на десять мешков другого товара и который имеет возможность всю дополнительную выгоду от обмена присвоить себе, произведет обмен на двенадцать мешков, то дополни­тельная выгода будет выражаться в двух мешках товара, то есть не в день­гах. Из этого следует вывод, что, с одной стороны, данная дополнитель­ная выгода по замыслу законодателя, использовавшего для комиссионного вознаграждения термин "уплачи­вать", не относится к комиссионному вознаграждению, а с другой стороны -дополнительная выгода в денежной форме при сделках купли-продажи по своей природе не тождественна урегулированному отдельно от нее комиссионному вознаграждению.

Еще одним доводом против вклю­чения дополнительной выгоды в со­став комиссионного вознаграждения служит формальное соображение -правило о распределении дополни­тельной выгоды содержится не в ста­тье 991 ГК РФ, посвященной комис­сионному вознаграждению, а в ста­тье 992, регулирующей исполнение комиссионного поручения.

Таким образом, скорее всего, следу­ет признать, что дополнительная вы­года имеет самостоятельную природу и представляет собой известный доход (в данном случае - комиссионера) от своих собственных действий. Поэто­му на первый поставленньш вопрос можно дать утвердительный ответ.

Вместе с тем этот вывод, возмож­но, и не столь абсолютен. Задумаем­ся: а может ли в договоре комиссии вознаграждение устанавливаться не в денежной, а, например, в нату­ральной форме? А может ли в дого­воре комиссии вознаграждение отсутствовать? Представляется, что подход к определению правовой при­роды дополнительной выгоды нахо­дится в зависимости от общего мето­дологического подхода к указанным вопросам. Если исходить из того, что нормы ГК РФ о комиссионном возна­граждении (ст. 991) являются импера­тивными, то получается, что, во-пер­вых, вознаграждение должно быть всегда и, во-вторых, выражаться оно должно в деньгах. Таким обра­зом, вышеприведенные аргументы в пользу того, что дополнительная выгода не тождественна комиссион­ному вознаграждению, приемлемы.

На наш взгляд, наиболее взвешен­ным является "промежуточный" под­ход, согласно которому вознагражде­ние в договоре комиссии должно при­сутствовать всегда, как, например, в купле-продаже должна присутствовать цена и без цены отчуждение вещи перестанет быть куплей-прода­жей, а превратится в дарение, мену, смешанный договор или что-то еще. А.Г. Гойхбарг, комментировавший статью 54¹⁶ дореволюционного зако­на, отмечал, что уплата комиссионно­го вознаграждения является необхо­димым элементом (essentiale negotii) договора комиссии. "Комиссионное вознаграждение полагается всегда, И только размер его может быть тот или иной, в зависимости от соглаше­ния сторон, местного обычая или бир­жевых правил, но самая необходи­мость уплаты того или иного комис­сионного вознаграждения не зависит от соглашения сторон. Поэтому не только при молчании сторон ко­миссионное вознаграждение все же должно быть уплачено, но если сто­роны согласились, что такое возна­граждение не должно уплачиваться, то это уже будет не договор торговой комиссии, к которому применяются постановления настоящего закона, а иной договор"⁷.

Более того, данный вывод делался в условиях, когда в число необходи­мых элементов договора торговой ко­миссии, предусмотренных статьей 54¹ дореволюционного закона, требо­вание возмездности услуг комиссио­нера прямо не включалось. Согласно названной норме "по договору торго­вой комиссии одно лицо (комиссионер) принимает на себя заключение торго­вых сделок от своего имени за счет другого лица (препоручителя, комитента)". В пункте же 1 ста­тьи 990 ГК РФ прямо говорится, что "по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется совершить одну или несколько сделок за возна­граждение". Таким образом, возна­граждение включается в число необходимых элементов комиссии и явля­ется существенным для комиссионно­го обязательства⁸.

При этом, с другой стороны, "не требуется непременно, чтобы комиссионное вознаграждение носи­ло характер денежных взносов, -таким вознаграждением может быть и взаимность услуг"⁹. В этом случае получается, что любое предоставле­ние, получаемое комиссионером в связи с исполнением договора ко­миссии, будет носить характер возна­граждения. Думается, de lege ferenda с этим можно согласиться.

Такой подход, конечно, не позволя­ет избежать серьезной проблемы, вызванной тем, что "безвозмездную комиссию", то есть договор, в осталь­ном очень похожий на комиссию, но не предусматривающий возна­граждения комиссионера, следует считать не комиссией, а непоимено­ванным договором. Дело в том, что правила о договоре комиссии придет­ся применять к "безвозмездной комиссии" по аналогии, обойтись без них будет довольно сложно. В какой степени эта аналогия будет оправданна - крайне затруднитель­ный вопрос, который требует само­стоятельного исследования. Напри­мер, правила о собственности коми­тента на вещи, являющиеся предме­том комиссии (ст. 996 ГК РФ), применять по аналогии, на наш взгляд, опасно, поскольку они пред­ставляют собой исключения из обще­го правила.

Но не для договора комиссии как согла-пгениясторон (сделки-юридического фак­та), поскольку при отсутствии соглашения о вознаграждении будет применяться дис-позитивное правило абзаца второго пункта 1 статьи 991 ГК РФ, содержащее отсылку к пункту 3 статьи 424 Кодекса и восполня­ющее недостаток соглашения сторон для целей определения содержания их обя­зательства

так, если вознаграждение может выражаться в натуральной фор­ме, выпадает основа из-под главного практического аргумента, использо­ванного выше для опровержения природы дополнительной выгоды как комиссионного вознаграждения.

Еще можно добавить, что теорети­чески даже при отсутствии в законе правил о дополнительной выгоде сто­роны могли бы договориться о свое­образном исчислении вознагражде­ния: если продажа произойдет в пре­делах лимита - одна ставка процента, если условия будут более выгодными -другая. При подобном подходе скла­дывается та же ситуация, создание которой, возможно, входило в наме­рения отечественного законодателя (чем дороже комиссионер, например, продает товар, тем выше его эконо­мические стимулы). Основания для того, чтобы можно было сказать, что подобное дифференцированное определение вознаграждения являет­ся недопустимым и противоречит чему бы то ни было, нам не известны.

Но если исходить из этого, то пра­вило ГК РФ о дополнительной выго­де, решающее за стороны, как им по­ступать и как стимулировать комис­сионера, является излишним. Право­мерен вопрос: почему аналогичной нормы не установлено для договора поручения? Возьмем такую его раз­новидность, при которой обе стороны являются предпринимателями, более того, поверенный к тому же еще выступает как коммерческий пред­ставитель (ст. 184 ГК РФ), и сравним с комиссией между двумя не являю­щимися предпринимателями физиче­скими лицами, которая допустима. Совершенно очевидны коммерческая направленность первого договора и бытовой характер второго. Но по­чему-то во втором случае посредник стимулируется законом дополнитель­но посредством диспозитивной нор­мы, а в первом вынужден сам заботиться о своих интересах и при жела­нии может согласовать с контраген­том модель расчета вознаграждения, которая приведет к аналогичному результату, как и распределение до­полнительной выгоды при комиссии. Это нелогично и свидетельствует против нормы ГК РФ о дополнитель­ной выгоде в договоре комиссии. Добавим к этим соображениям еще одно, подмеченное СВ. Скороходовым. Из буквального толкования закона следует, что положения о по­следствиях заключения сделки на бо­лее выгодных условиях (распределе­ние дополнительной выгоды попо­лам) не действуют в тех случаях, когда комитент не давал конкретных указаний в отношении условий за­ключаемых сделок¹⁰. На практике обычно такого не происходит, стороны, как правило, указывают в договоре так называемый лимит (минималь­ную цену продажи или максимальную цену закупки). Однако теоретически комитент может полностью поло­житься на усмотрение комиссионера и не дать ему указаний о продажной/ закупочной цене. Складывается стран­ная ситуация: стороны исходят из оп­ределенной цены на товар (например, 100 единиц), но лишь подразумевают ее, не указывая в договоре комиссии. Поэтому при заключении договора по цене 120 единиц комиссионеру бу­дет причитаться только вознагражде­ние. Но если при таких же условиях подразумеваемая цена закреплена в договоре комиссии, комиссионер дополнительно получит не меньше 10 единиц. То есть из-за простого ука­зания фактических обстоятельств в договоре будет достаточно серьез­но изменен баланс интересов сторон. Надо сказать, это очень сомнитель­ная конструкция, тем более если учи­тывать, что в нормальном обороте закрепление указаний комитента в договоре направлено только на за­щиту его интересов, именно в этом смысл нормы. Однако получается, что соблюдение действующего пра­вила может обернуться для комитен­та серьезными экономическими поте­рями. Учтем также, что исполнять поручение комиссионер должен в любом случае хорошо (независимо от того, даны конкретные указания по цене или нет). И выходит, что по­ловина дополнительной выгоды - это не столько премия за улучшенное исполнение поручения (как считает, например, СВ. Скороходов), сколько "расплата" комитента за собствен­ную неосмотрительность, допущен­ную на стадии заключения договора комиссии, когда он, во-первых, давал указания об исполнении поручения и, во-вторых, не настоял на исключе­нии действия соответствующей дис­позитивной нормы о разделе допол­нительной выгоды. Комитент реаль­но "наказывается" за то, что дал ука­зания, и стимулируется к тому, чтобы их не давать. Разве это справедливо? Ведь, как говорят в Германии, это его дело ведет комиссионер, а не свое собственное!

Наш подход отличается от позиции СВ. Скороходова, который полагает, что "было бы правильным предус­мотреть в законе положение о том, что комиссионер, заключивший сдел­ку на более выгодных условиях, которые на момент ее заключения при существующем состоянии рынка обычно не представляются достижи­мыми, вправе рассчитывать на допол­нительное вознаграждение, если оно установлено соглашением сторон"". Думается все же, что это - вынужденный ход. При его воплощении на практике неизбежно возникнут сложности. Кроме того, он базируется на взгляде на норму части второй статьи 992 ГК РФ как на незыблемую, поэтому ищет пути для исправления пробела регулирования и устранения логической незавершенности нормы. По нашему же мнению, исправлять следует причину, а не следствие. Наконец, в одном из дел¹², рассмотренных арбитражным судом, обнару­жилась еще одна проблема, связанная с дополнительной выгодой. Из мате­риалов дела следовало, что вся до­полнительная выгода должна была поступить комиссионеру. Он продал товар по цене, выше указанной, пере­числил согласованную цену комитен­ту, а остальное за вычетом понесен­ных расходов оставил в своей соб­ственности. Хорошо, что этот комис­сионер вычел из дополнительной выгоды расходы. Но если мы обра­тимся к тексту закона, то формаль­ное его прочтение говорит об обрат­ном: дополнительная выгода суть раз­ница между назначенной и реальной ценой. Реальной ценой в правовом смысле - то есть такой, как она за­крепляется в соглашении с третьим лицом, а не в экономическом смысле -как номинальная цена минус понесен­ные издержки. Таким образом, до­полнительная выгода делится в номи­нальном выражении отнюдь не попо­лам: доля комиссионера не претерпе­вает никаких "посягательств", а доля комитента, возможно, пойдет на по­крытие расходов на исполнение ко­миссионного поручения. В решении этой проблемы, увы, даже квалифи­кация дополнительной выгоды как вознаграждения или невознагражде­ния не помогает. Если дополнитель­ную выгоду приравнять к вознаграж­дению, ситуация становится еще более плачевной (для комитента), ведь издержки за счет вознаграждения не возмещаются, поскольку это проти­воречит природе комиссионерства как деятельности в чужом интересе и за чужой счет. Если же не считать до­полнительную выгоду вознаграждени­ем, остается шанс для толкования тер­мина "выгода" как реально полученно­го эффекта, сниженного на размер понесенных издержек, хотя надо при­знать, что это толкование выходит за пределы буквального текста ПС РФ. К сожалению, приходится конста­тировать, что невозможно предска­зать, к каким еще казусам приведет положение о распределении дополни­тельной выгоды, включенное во вза­имоувязанные нормы о договоре ко­миссии, переходящие из одного ко­декса в другой. Одно можно сказать точно: если отстаиваемая в данной статье позиция верна и норма о раз­деле дополнительной выгоды суть инородный элемент для комиссион­ного регулирования, системные про­тиворечия неизбежны.

Возвращаясь к поставленному в начале статьи вопросу, с учетом преобладающих подходов и приведен­ных выше рассуждений повторим, что, вероятнее всего, по замыслу оте­чественного законодателя дополни­тельная выгода, причитающаяся комиссионеру, разновидностью воз­награждения, не является.

Первое же практическое следствие из этого следующее. Допустим, назначена цена продажи товара -100 единиц, вознаграждение комисси­онера -10 процентов, дополнительная выгода делится пополам. Товар про­дан за 120 единиц. Вопрос: сколько единиц должен передать комитенту комиссионер? Приходилось слышать не менее трех вариантов ответа: а) 100; б) 99; в) 98. Понятно, что, ког­да речь идет о миллионах долларов, одна - две единички, на которые меж­ду собой отличаются ответы, получа ют вполне ощутимое значение. Как считают? Первый вариант - 10 про­центов от 100 единиц (вознагражде­ние) и половина от 20 (дополнитель­ная выгода) в сумме дают 20 единиц, которые остаются у комиссионера, а остальные 100 он должен передать комитенту. Второй вариант -10 про­центов от 110 единиц (вознагражде­ние) и половина от 20 (дополнитель­ная выгода) в сумме дают 21 единицу, поэтому комитенту передается 99. Третий вариант -10 процентов от 120 единиц (вознаграждение) и половина от 20 (дополнительная выгода) в сум­ме дают 22 единицы, поэтому коми­тенту причитается только 98 единиц. На чем основаны расчеты? Начнем с того, что служит базой для расчета комиссионного вознаграждения. Если бы не правило о дополнитель­ной выгоде, то практически никаких сомнений не оставалось бы: базой для расчета является не назначенная комитентом минимальная цена (лимит) - в данном случае 100 единиц, а фактическая цена реализации, то есть 120 единиц. Иначе комиссио­нер утрачивал бы материальный сти­мул к тому, чтобы продавать имуще­ство комитента по более высокой цене (ведь размер его вознаграждения ни­как не зависел бы от окончательной цены продажи). Поэтому стороны должны включать специальные указа­ния о таком "необычном" подходе к подсчету вознаграждения (от назна­ченной цены) в договор комиссии, а по умолчанию должен действовать "обычный" подход (вознаграждение на базе реальной продажной цены). Это означает, что первый вариант, при котором вознаграждение начис­ляется на 100 единиц, сомнителен. Однако как вмешивается в ход на­ших рассуждений правило о разделе дополнительной выгоды? Получает­ся, что при третьем варианте комис­сионер начисляет вознаграждение на то, что причитается не комитенту, а ему самому, то есть на те 10 единиц, которые составляют половину допол­нительной выгоды. Это свидетель­ствует в пользу того, что и третий вариант неудачен. Остается только промежуточный - второй вариант. При этом варианте расчета из суммы выручки сначала вычитается допол­нительная выгода, причитающаяся комиссионеру, а на остаток, подлежа­щий передаче комитенту, начисляет­ся вознаграждение по согласованной . процентной ставке.

Тогда можно по-иному взглянуть и на первый вариант, хотя бы частич­но признав его допустимость, поскольку логика в том, чтобы вооб­ще изначально исключить всю до­полнительную выгоду (20 единиц) из базы для начисления вознагражде­ния (выручки), все таки есть. Таким образом будут созданы две идеаль­ные части внутри выручки, получен­ной комиссионером от продажи иму­щества комитента, первая - дополни­тельная выгода, вторая - остальное, то есть тот самый минимальный лимит продажи. При таком подходе не получится, по крайней мере (как при втором варианте), что из 20 единиц дополнительной выгоды комитент получит 9, а комиссионер 11 (10 как половину и 1 как 10 процентов от при­читающейся комитенту половины). С политико-правовой точки зрения выбор между вторым и первым вари­антами оказывается не так прост. Возникающее затруднение при выбо­ре одного из двух вариантов должно стимулировать стороны к избранию четкого регулирования в договоре ко­миссии по рассматриваемому вопросу.

Второе Практическое следствие разделения правовой природы возна­граждения и дополнительной выгоды заключается в следующем.

Поскольку дополнительная выгода не является разновидностью комисси­онного вознаграждения, право на нее возникает у комиссионера только в том случае, если выгода перешла из потенциальной плоскости в реаль­ную плоскость, то есть фактически получена. Этим предполагается, что третье лицо, с которым комиссионер заключил сделку на выгодных услови­ях, указанную сделку исполнило. Таким образом, только при исполнении сделки третьим лицом возникает пра­во комиссионера на дополнительную выгоду. В отечественной доктрине, напротив, применительно к комиссион­ному вознаграждению преобладает подход, согласно которому право на вознаграждение возникает с момен­та заключения сделки между комисси­онером и третьим лицом и от исполне­ния этой сделки последним не зависит. СВ. Скороходов, проанализировав различные точки зрения, встречаю­щиеся в литературе, и соответствую­щие положения ГК РФ, пришел к вы­воду, что исходя из положений дей­ствующего гражданского законода­тельства договор комиссии следует считать исполненным сразу после со­вершения комиссионером поручен­ной сделки. С этого момента у коми­тента возникает обязанность упла­тить комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном догово­ром комиссии¹³.

К.А. Граве писал: "Нет ответа в за­коне на вопрос об очередности вы­полнения встречных обязанностей сторон по договору, сводящихся в конечном счете к вопросу о том, когда комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, если в договоре по этому вопросу нет ни-. каких указаний. Представляется, что при отсутствии соглашения по этому вопросу в самом договоре комиссии комиссионер имеет право на получе­ние вознаграждения немедленно по исполнении им комиссионного по­ручения, т.е. по заключении им соот­ветствующего договора с третьим ли­цом во исполнение поручения коми­тента. Иначе говоря, комиссионер не обязан дожидаться выполнения тре­тьим лицом заключенного договора"¹⁴.

В этом же ключе сформулировано несколько примеров из Обзора прак­тики разрешения споров по договору комиссии¹⁵.

По одному из дел Президиум Выс­шего Арбитражного Суда Россий­ской федерации пришел к выводу о том, что предметом договора, заключенного между сторонами, являлось совершение сделки по воз­мездной реализации имущества, не принадлежащего отчуждателю (индивидуальному предпринимате­лю). Последний (комиссионер) совер­шил необходимые действия: подыс­кал контрагента, согласовал условия договора, в том числе дополнитель­ные (о предоставлении услуг по хра­нению и оплате этих услуг), а также условия, направленные на получение выгоды, оформил (подписал) сделку. Таким образом, комиссионером, по существу, совершена торгово-посредническая операция, результа­том которой были не только прода­жа товара и максимальное извлече­ние прибыли в виде дополнительной выгоды для обеих сторон, но и соб­ственно совершение сделки. Следова­тельно, обязательства по договору комиссии, взятые на себя предприни­мателем, им выполнены.

Интересно отметить, что по этому делу комиссионером было заявлено не только требование о взыскании вознаграждения, но и требование о передаче ему половины дополни­тельной выгоды по сделке с третьим лицом (а также процентов, преду­смотренных статьей 395 ГК РФ, неус­тойки и прочее). Но иск удовлетворен высшей судебной инстанцией только в части, касающейся вознаграждения. В остальной части, в том числе отно­сительно дополнительной выгоды, в удовлетворении иска отказано. К сожалению, мотивировка отказа не приводится. Можно лишь предположить, что отношение к "дополнительной выгоде" пока не самое благоприятное.

Вернемся к вопросу о том, когда у комиссионера возникает право на вознаграждение. Отечественная теория и практика следуют нормам закона, что, безусловно, правильно. Раз зарубежный подход, в силу кото­рого вознаграждение причитается комиссионеру только при условии ис­полнения сделки со стороны третье­го лица (§ 396 германского Торгово­го уложения, ст. 432 Швейцарского обязательственного закона), не принят российским законодателем, вознаграждение подлежит уплате немедленно по заключении комисси­онером сделки (разумеется, не ранее чем комитент узнает об этом обстоя­тельстве), то есть как только комис­сионер исполнит свою основную обязанность. Вывод об ином должен был бы недвусмысленно вытекать из закона.

Если дополнительную выгоду ква­лифицировать как разновидность ко­миссионного вознаграждения, могли бы возникнуть ситуации, при кото­рых комитенту пришлось бы запла­тить комиссионеру не только возна­граждение, но и значительную сумму в виде дополнительной выгоды, оста­ваясь при этом без эквивалента за проданный товар до тех пор, пока третье лицо не исполнит сделку (имеется в виду комиссия на прода­жу), что представляется явно неспра­ведливым.

В завершение хотелось бы привес­ти соображения насчет не совсем верного, по нашему мнению, понима­ния дополнительной выгоды, встре­чающегося в литературе. Так, СВ. Скороходов пишет, что более вы­годными условиями можно считать те, при которых комиссионер, например, приобрел за ту же цену большее количество товара без ущерба для его качества или такое же количество, но более высокого качества либо продал товар по более высокой цене, выполнил поручение в более корот­кие сроки и т.п.'⁶. Позволим себе кри­тически оценить первые два условия. Начнем со второго. Вопрос о каче­стве в конкретном случае может быть достаточно затруднительным. Например, можно ли про пшеницу первого и второго класса сказать, что это один и тот же товар (наименова­ние - пшеница), только разного каче­ства (первый или второй класс). Если да, то подход, предлагаемый СВ. Скороходовым, будет приемле­мым только в тех случаях, когда комитента изначально устраивала бы пшеница иного класса. В остальных же случаях налицо недопустимое отступление от указаний комитента о комиссионном товаре. Тем более если признать, что пшеница первого и второго класса суть разные товары. Комитенту нужна пшеница третьего класса, она подходит, предположим, только для корма скоту (именно эту цель он и преследует, но комиссионе­ра об этом не должен информиро­вать). Комиссионеру же удается приобрести за назначенную цену пшеницу первого класса, которая оптимально подходит для выпекания хлеба, но скармливать ее скоту совер­шенно нецелесообразно. Вполне вероятно, что комитент согласится с этим отступлением от его указаний, если в качестве комитента выступа­ет, например, оптовая база, которой нужна всякая пшеница. Но если коми­тентом является животноводческая ферма, которой пшеница нужна толь­ко для корма скоту, то ее возражения по отчету комиссионера будут обо­снованны. Логика здесь может быть простой - если удалось приобрести объективно более дорогой товар за назначенные деньги, то при покуп­ке требующегося товара образова­лась бы экономия, поступающая комитенту в части или полностью (как дополнительная выгода).

Тем более эти соображения приме­нимы к самому первому примеру -когда комиссионер приобрел за ту же цену большее количество товара. Это прямой выход за пределы указа­ний комитента! Комитент вправе не принимать сделку на свой счет, так как комиссионер должен был купить товара столько, сколько требовалось, и заплатить при этом меньше. Толь­ко в этом случае экономия составит дополнительную выгоду.

Очень четко данный вопрос анали­зируется А.Г. Гойхбаргом: указания комитента относительно предмета поручаемой комиссионеру сделки не могут не носить строго императив­ного характера". Как известно, коли­чество товара образует одну из двух необходимых характеристик предме­та договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГКРФ). Таким образом, отступив от им­перативных указаний комитента, ко­миссионер полагается только на ми­лость последнего: одобрит - не одобрит.