Экзамен зачет учебный год 2023 / Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве. Дис...к.ю.н. М., 2015_PDF

41

описываемое явление – явление новое и самостоятельное, поэтому требующее самостоятельной правовой основы регулирования. На третьем этапе происходит своего рода гармонизация на уровне новой правовой системы регулирования деятельности общества. Отвлечённая схема 7

позволяет наглядно показать этот процесс.

Схема 7. Процесс изменения правовой системы регулирования в ответ на появление нового вида деятельности в обществе

Процесс формирования правовой основы коммерческого агентирования также проходил через все эти этапы и затронул такие отрасли права, как: антимонопольное право, трудовое право, право социального обеспечения, налоговое право, частное право (гражданское право,

коммерческое право).

Антимонопольное право.

Сущность деятельности коммерческого агента заключается в коммуникации, которую он налаживает между собой и соответствующим звеном канала сбыта.

Конкретизация этого суждения показывает, что деятельность коммерческого агента имеет место в определённом пространственном и временном промежутке, который покрывает определённое количество «мишеней» деятельности коммерческого агента. В этом же пространственном и временном промежутке действуют и (или) хотят действовать134, другие участники торгового оборота. Эта ситуация порождает вопрос: как должна быть организована 135 деятельность всех этих индивидов, чтобы общество в целом получало максимальную экономическую прибыль?

Проф. Фабио Бортолотти и проф. Дидье Феррьер считают нормальной ситуацию, когда договор коммерческого агентирования включает положения о территории, на которой будет действовать коммерческий агент, о минимальном объёме продаж136, о специфическом товаре и

явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий..» // Гражданское право. Под ред. Проф. Суханова Е.А. Т. 1. М., 1996. С. 331.

134Pitchford v. PEPI, Inc., 531 F.2d 92, 100-01 (3rd. Cir. 1975).

135Southern Card & Novelty, Inc. v. Lawson Mardon Label, Inc., 138 F.3d 869, 876 (11th Cir. 1998). (внутрибрэндовая конкуренция).

136Smith Mach. Co. v. Hesston Corp., 878 F.2d 1290, 1297 (10th Cir. 1989).

42

о запрете конкуренции137. Проф. Клаус Детцер, проф. Клаус Ульрих138, проф. Клаус Хопт139,

указывают на связь коммерческого агентирования и антимонопольного права. Проф. С. Сентьер затрагивает ряд проблем, связанных с ограничением конкуренции после прекращения договора коммерческого агентирования, а также с ограничением конкуренции в связи со специализацией деятельности коммерческого агента по территориальному признаку, по потребителю, по товару140.

При прекращении договора коммерческого агентирования стороны этого договора из партнёров по организации процесса сбыта превращаются в конкурентов, поэтому законодатель не может оставить без внимания их соглашения на этой стадии с точки зрения антимонопольного права, т.к. здоровая конкуренция 141 – эта часть публичного порядка,

нарушать который никому не позволено. Так, параграф § 90a ГТУ предусматривает, что соглашение о неконкуренции коммерческого агента с принципалом должно быть заключено в письменной форме, подписано обеими сторонами и передано коммерческому агенту.

Публичный порядок ФРГ предусматривает, что такие соглашения не могут заключаться на срок более двух лет с даты прекращения договора коммерческого агентирования, не могут выходить за пределы территории, круга клиентов, ассортимента товаров, которые были предметом прекращённого договора коммерческого агентирования, не могут быть безвозмездными

(коммерческий агент вправе за своё бездействие получить соответствующую компенсацию).

Такие соглашения могут быть расторгнуты в одностороннем порядке с уведомлением другой стороны за один месяц при наличии серьёзных оснований, связанных с виновными действиями стороны-правонарушителя. Вместе с тем, принципал вправе отказаться от такого соглашения,

но не ранее шести месяцев с даты заключения соглашения о неконкуренции. Аналогичные положения можно найти в ст. L134-14 Французского коммерческого кодекса142.

Дело БиСиМ Груп ПЛС против Визуалмарк Лимитед и Анор 143 показывает остроту интересов сторон договора коммерческого агентирования: принципал хочет вытеснить

137ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 3-36.

138Detzer K., Ullrich C. Vertäge mit ausländischen Handelsvertretern. Frankfurt am Main. 2011. S. 8-12.

139Hopt J. Klaus. Handelsvertreterrecht: §§ 84-92c, 54, 55 HGB mit Materialien. München. 2009. S. 399-420.

140Saintier S., Scholes J. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 221-246.

141См., например, Шершеневич Г.Ф Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2. С.-Пб.. 1908; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С.-Пб..1908; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. -По изд. 1914 г. -М.: Спарк, 1994. -336 с; Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 427 – 455.

142Article L134-14 Code de commerce.

Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat. Cette clause doit être établie par écrit et concerner le secteur géographique et, le cas échéant, le groupe de personnes confiés à l'agent commercial ainsi que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation aux termes du contrat. La clause de non-concurrence n'est valable que pour une période maximale de deux ans après la cessation d'un contrat. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379. (дата обращения 20.09.2014 г.).

143 BCM Group PLC v Visualmark Limited and Anor 2006 EWHC 1831, Queen’s Bench division (commercial court).

43

коммерческого агента с рынка. Соглашение о неконкуренции гласило, что ответчик – коммерческий агент не вправе приближаться, подстрекать любого субъекта, который был клиентом принципала (в отношении любого бизнеса принципала, который является конкурентом принципала на дату расторжения договора с коммерческим агентом) за год до того, как договор коммерческого агентирования был расторгнут 144 . Ответчик указал принципалу, что такая формулировка слишком широкая, чтобы получить судебную защиту, как по продолжительности, так и по сфере применения, но принципал этот довод не услышал.

Судья согласился с аргументами ответчика: «любой клиент» - не есть клиент, с которым работал ответчик; срок ограничения в два года должен быть оправдан, т.к. закон устанавливает максимальный срок ограничения. Судья не пишет соглашений, он может только вычеркнуть что-либо из него, чтобы оставшаяся часть была законной (к вопросу о реконструкции договоров судом), но это не тот случай, поэтому в иске было отказано.

Трудовое право.

Тесная связь деятельности коммерческого агента с производителем породила проблему юридической квалификации фактических обстоятельств деятельности индивида, который действует либо как независимый коммерческий агент, либо как менеджер по продажам (как работник145).

Неправильная квалификация фактических действий ведёт к неправильному применению норм материального права.

В свете этого предстоит найти критерии, которые позволят однозначно различить такие связи как «хозяин-раб» и «хозяин-хозяин». Первые отношения в условиях современного общества преобразовались в связь «работник – работодатель», вторые – в разные формы гражданско-правовых отношений146.

144post-termination restrictive covenants: «…Within a period of two years thereafter (Visualmark) will not thereafter canvass, approach or solicit the custom of (in respect of any business which competes for the business of (BCM Group) as at the date of such termination) any person firm or company who has, during the period of one year prior to termination been a customer of (BCM Group)…».

145Н.Г. Александров, обосновывавший отраслевую самостоятельность трудового договора, считал, что Гражданский кодекс РСФСР "не знает договора найма услуг". См. подробнее: Александров Н.Г. Трудовые правоотношения. М.: Юриздат, 1948; Ю.П. Орловский указывал в качестве особенности трудового договора подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, а также распоряжениям администрации. См. подробнее: Орловский Ю.П. Трудовое право России. М., 1995. С. 19; Орловский Ю.П. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и экономика. 1998. N 10; И.Л. Брауде выделял в трудовом договоре признак "руководство" (подчинение) как элемент дисциплины труда. См. подробнее: Антимонов Б.С., Брауде И.Л., Граве К.А., Новицкий И.Б., Полянская Г.Н., Флейшиц Е.А. Отдельные виды обязательств. М. 1954. С.

146См., например, Власова Н.В. Агентский договор в российском законодательстве и международной коммерческой практике // Журнал российского права. 2013. № 3. С. 100-109; Власова Н.В. Унификация коллизионных норм о коммерческом представительстве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. № 6. С. 146-153; Галушина И.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве // Международное публичное и частное право. 2005. № 1. С. 18-21; Голосова С.А. Агентский договор – новый договор российского гражданского права? // Юрист. 2004. № 4. С. 7-9; Джиоев В. Какой договор заключать: трудовой или агентский? // Кадровик. 2013. № 4. С.

44

Для отличия этих связей друг от друга используются разные тесты. Так, налоговая служба США использует тест «право контроля» и тест «экономической достоверности». Первый тест базируется на презумпции, что независимый хозяйствующий субъект в отличие от работника147

сам определяет способ и средства для достижения нужного результата. Второй тест базируется на презумпции, что работник сам не определяет свой доход. Полагаю, что эти тесты не позволяют однозначно разграничить схожие явления.

Судья Уолш148 недоумевал, как можно рассматривать деятельность врача или юриста,

которых наняли для решения определённой задачи, в качестве работников. Но судья Уолш одновременно и прав, и заблуждается. Это не что иное, как антиномия. И единственный путь её снятия – это конкретизация этих абстракций.

В деле Пегги149, которое имело место в 2010 году, был поставлен вопрос о квалификации фактических обстоятельств в отношении деятельности страхового агента, которому были предоставлены компьютер, телефон, рабочий стол в неизолированном офисном помещении, -

все это ни атрибуты ли рабочего места работника, и предоставляет ли независимый хозяйствующий субъект другому такому же субъекту, якобы для удобства, подобного рода вещи? Один из аргументов в подтверждение тезиса о том, что субъект был независимым агентом, было суждение о том, что агент не находился постоянно на рабочем месте. Но деятельность деятельности – рознь: менеджеры по продажам, коммерческие или страховые агенты работают в информационном контактном канале сбыта, поэтому неверно искать факты,

которые этой деятельности не присущи. Как отличить неоформленного должным образом работника от независимого коммерческого агента? В этом деле был приведён аргумент, что у агента нет фиксированной заработной платы. Это действительно так, но при такой аргументации происходит обращение к правовой основе регулирования фактической связи: к

договору. Его дефект не позволяет установить истину по делу, т.е. не позволяет дать должную юридическую квалификацию фактическим обстоятельствам исходя из деятельности индивидов,

а не из правовой формы закрепления связи между этими субъектами.

57-62; Джиоев В.Г. Отличия трудового договора от агентского договора: вопросы теории и практические аспекты // Право и экономика. 2012. № 9. С. 63-66; Добрачёв Д.В. Влияние фигур кредитора и должника на формирование денежного обязательства // Юрист. 2013. № 6; Дозорцев В. А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. N 1; Егоров А.В. Агентский договор: опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. М., 2003. С.

121 – 178.

147 Для работника характерно: детальность инструкций, дополнительное обучение, неотъемлемая часть организационной структуры, полный рабочий день, длительно, лично, ежемесячная оплата, регулярные отчёты, не участвует в прибылях и убытках, не покупает основные средства.

148In Carter v Great West Lumber Co. 3 Western Weekly Reports 901 (1919), Justice Walsh of the Alberta Supreme Court (Canada) wrote: "For instance, a solicitor who is engaged by a client to do certain work for him is employed by him for that purpose, as is a doctor who gives his professional skill to a patient, but no one would think of referring to either of these professional men as an employee of his client or his patient."

149Hong Tran. Leung Suk Fong Peggy v The Prudential Assurance Company Limited [2011] 5 HKC 592.

45

Понимание того, что деятельность независимого субъекта ipso facto отличается от деятельности зависимого субъекта, и умение осуществлять юридическую квалификацию именно фактической деятельности, а не правовой основы регулирования, избранной субъектами по тем или иным причинам, - является основой, на мой взгляд, для определения истины по делу.

Примером этому служит дело Смита 150 , в котором судом первой и апелляционной инстанций была дана разная квалификация фактических обстоятельств. Суд первой инстанции исключительно оценил деятельность менеджера по продажам и, сравнив её с деятельностью того же субъекта, но в статусе независимого коммерческого агента, пришёл к выводу, что несмотря на наличие правовой основы регулирования в виде договора коммерческого агентирования, в деятельности этого субъекта не произошло никаких изменений, поэтому этот договор есть не что иное, как притворная сделка, направленная на сокрытие фактических трудовых отношений между субъектами, в то время как судьи апелляционной инстанции151

осуществили юридическую квалификацию исключительно на уровне правовой основы регулирования связи между субъектами спора и закономерно пришли к противоположному решению.

Существует два вида деятельности: операционная и организационная. Независимый субъект сам организует свою деятельность, за работника эту деятельность осуществляет работодатель. Операционная деятельность как работника, так и независимого субъекта может совпадать.

И тест «права контроля», и тест «экономической достоверности», и критерии,

выработанные Верховным судом США152, не позволяют однозначно установить факт того, что деятельность является независимой в силу того, что для анализа отбираются нерелевантные абстракции об этой деятельности, и в случае невозможности установить этот факт, прибегают к уловке в виде ссылки на правовую основу регулирования связи между субъектами спора, т.е. на договорные положения.

Фундаментальным критерием, по которому различается деятельность независимого субъекта и зависимого, заключается не в функциональном аспекте их деятельности, а в организационном. Функциональный аспект деятельности и независимого коммерческого агента, и менеджера по продажам один и тот же, но организационный – диаметрально

150Julian Smith v Reliance Water Controls Ltd. [2003] EWCA Civ. 1153. Court of Appeal, 30 July 2003.

151Lord Justice Schiemann, Lady Justice Arden and Lord Justice Scott Baker.

152Степень контроля за деталями выполнения задания, наличие у субъекта иного источника дохода, постоянство надзора за ходом исполнения задания, кто покупает основные средства, как долго работает субъект, как часто платят за работу и связана ли оплата с результатом выполнения задания, какова степень профессиональной подготовки субъекта.

46

противоположен. И примером этому может служить дело Скотта 153 , который был признан независимым агентом в силу организационного критерия: он сам арендовал офисное помещение и нёс все расходы, связанные с организацией своей деятельности. Сутью же трудовой связи между субъектами является соглашение о том, что работник согласен осуществлять определённую операционную деятельность за вознаграждение, в то время как работодатель определяет место, время и конкретные задания в рамках выбранного вида деятельности, - это не что иное, как соглашение об определении функционального аспекта деятельности.

Право социального обеспечения.

Новый вид деятельности не мог остаться незамеченным правом социального обеспечения. Так, в Италии 30 апреля 1968 году появился Декрет президента Республики № 758, который кардинальным образом изменил всё право социального обеспечения: коммерческим агентам была предоставлена социальная защита на случай болезни, старости, потери кормильца, ликвидации принципала 154 . Этот закон стал основой для детализации правовой основы регулирования в сфере социального обеспечения деятельности коммерческих агентов155.

Налоговое право.

Новый вид деятельности не мог остаться незамеченным налоговым правом. Независимый коммерческий агент вправе принять к вычету понесённые релевантные его деятельности расходы156, в то время как работник лишён такой возможности. Более того, в налоговом праве Австрии появился термин «центр деятельности» 157 коммерческого агента, от которого считается радиус деятельности коммерческого агента для целей признания расходов на поездки релевантными деятельности коммерческого агента158.

153Scott v. Massachusetts Mutual Life Insurance Co. 86 N.Y.2d 429 (October 19, 1995).

154Decreto del Presidente della Repubblica 30 aprile 1968, n. 758. Norme regolamentari del trattamento integrativo di previdenza per gli agenti e rappresentanti di commercio.

155Legge 2 febbraio 1973, n. 12. Natura e compiti dell'Ente nazionale di assistenza per gli agenti e rappresentanti di commercio e riordinamento del trattamento pensionistico integrativo a favore degli agenti e dei rappresentanti di commercio // Gazzetta Ufficiale n.50 del 23.02.1973; Legge 3 maggio 1985, n. 204. Disciplina dell'attivita' di agente e rappresentante di commercio // Gazzetta Ufficiale n.119 del 22.05.1985.

156Betriebsausgaben sind Aufwendungen oder Ausgaben, die betrieblich veranlasst sind. Eine betriebliche Veranlassung ist gegeben, wenn sie objektiv im Zusammenhang mit einer betrieblichen Tätigkeit stehen, subjektiv dem Betrieb zu dienen bestimmt sind oder den Abgabenpflichtigen unfreiwillig treffen und nicht unter ein steuerliches Abzugsverbot fallen. // Margit Bollenberger. Steuer-Tuning - Rüsten Sie Ihr Wissen auf. Teil 3. URL: http://www.commercialagent.at/uploads/HA_102008_Bollenberger3_1016_DE.pdf (дата обращения: 08.03.2013 г.).

157Ein Mittelpunkt der Tätigkeit kann nicht nur an einem einzelnen Ort, sondern auch ein mehrere Orte umfassendes Einsatzgebiet sein. Bereist ein Handelsagent ein Gebiet regelmäßig, wird in diesem Einsatzgebiet ein Mittelpunkt der Tätigkeit begründet. Wenn der Handelsagent ein Gebiet regelmäßig bereist, wird in diesem Einsatzgebiet ein Mittelpunkt der Tätigkeit begründet. Ein Einsatzgebiet kann sich auf einen politischen Bezirk und an diesen Bezirk angrenzende Bezirke erstrecken. Erstreckt sich die Reisetätigkeit allerdings auf ein größeres Gebiet (z.B. ganz Niederösterreich), liegt kein Einsatzgebiet vor. In diesem Fall sind die Reisen nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. // Margit

Bollenberger. Steuer-Tuning - Rüsten Sie Ihr Wissen auf. Teil 3. URL: http://www.commercialagent.at/uploads/HA_102008_Bollenberger3_1016_DE.pdf (дата обращения: 08.03.2013 г.).

158Ein sogenannter „Mittelpunkt der Tätigkeit“ wird dann begründet, wenn der Handelsagent an einem Einsatzort durchgehend länger als fünf Tage oder regelmäßig wiederkehrend öfter als fünf Tage oder unregelmäßig wiederkehrend

47

Частное право (гражданское право, коммерческое право).

История частного права свидетельствует о том, что правовые связи между индивидами в форме «принципал-агент» имеют тысячелетнюю историю, но договор коммерческого агентирования – явление по историческим меркам очень молодое.

К примеру, во Франции типовой договор коммерческого агентирования был одобрен национальной ассоциацией коммерческих агентов только в 1954 году, на международном уровне типовой договор коммерческого агентирования был разработан Международной торговой палатой только в 1991 году и при активном участии проф. Фабио Бортолотти и проф.

Дедьера Феррьера был значительно обновлён в 2001 году159.

Частному праву в России известно три юридических конструкции, которые могут быть использованы для закрепления связи между индивидами, исполняющими посреднические функции: договор поручения, агентский договор, договор комиссии, - эти договоры входят в группу договоров об оказании услуг 160 . Известно также российскому правопорядку такое явление как коммерческое представительство, но такого явления как договор коммерческого агентирования, который известен в 32 странах мира161, в России, к сожалению, неизвестен.

Вместе с тем, коммерческое агентирование как новое социальное явление не могло не оказать влияние на частное право. Это явление породило самостоятельный договор коммерческого агентирования, который, в свою очередь, занял своё место в классификации торговых договоров, выполняя определённые функции как для торгового оборота в целом, так и для субъектов этого договора. Более того, будучи самостоятельным договором,

самостоятельным правовым инструментом, этот договор может быть использован только для достижения определённых целей, что ограничивает сферу его применения.

Договор коммерческого агентирования в России: признание его contractus sui generis.

Самостоятельная деятельность, обособившаяся в результате разделения труда индивидов,

требует самостоятельного правового регулирования (sui generis).

Проф. Таль Л.С. был первым в России, заявившим о самостоятельности деятельности коммерческих агентов и о том, что договор коммерческого агентирования – это contractus sui generis162.

öfter als 15 Tage tätig wird. In diesen Fällen können Tagesgelder nur für die Anfangsphase von 5 bzw. 15 Tagen geltend gemacht warden. // Margit Bollenberger. Steuer-Tuning - Rüsten Sie Ihr Wissen auf. Teil 3. URL: http://www.commercialagent.at/uploads/HA_102008_Bollenberger3_1016_DE.pdf (дата обращения: 08.03.2013 г.).

159ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 3.

160См., например, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207-492.

161ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 63-66.

162Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы. // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 364.

48

Этот основополагающий вывод проф. Таль Л.С. базировал на следующих тезисах,

которые были выделены диссертантом после анализа его статьи. Во-первых, виды торгового посредничества 163 порождает торговый оборот, т.е. деятельность индивидов. Во-вторых,

попытки урегулировать новый вид деятельности на уровне права в отрыве от самой деятельности обречены на неудачу 164 . В-третьих, юридическая квалификация явления,

определяемого совокупностью признаков, только по одному из этих признаков всегда будет неверной в силу допускаемой ошибки «разрыва анализа и синтеза»165. В-четвёртых, договор коммерческого агентирования был признан самостоятельным уже в 1869 году166.

Проф. Таль Л. С. определил предмет договора коммерческого агентирования как обещание за парциарное вознаграждение предпринимательских услуг (юридических или фактических), оказываемых агентом в качестве постоянного представителя других купцов.

Основой для такой формулировки была деятельность 167 коммерческого агента, которую

163Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Специализация деятельности индивидов в рамках торговли: маклер сводит физически стороны сделки на разовой основе, экспедитор организует перевозку и оформление релевантных ей документов, комиссионер скрывает истинного собственника товаров, коммерческий агент постоянно представляет в обороте интересы препоручителя (принципала). // Там же. С. 357.

164Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Во-первых, недостижение результата Нюренбергской комиссии (1857 - 1861 г.г.) в ходе разработки Германского торгового уложения, которая оперировала только существующими юридическими конструкциями того времени, во-вторых, закрепление на уровне законоположений коммерческого агентирования как возмездного мандата было отвергнуто торговым оборотом. // Там же. С. 361.

165Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Попытки юридической квалификации коммерческого агентирования простирались от оставления его неопределённым (так, проф. Шершеневич Г.Ф. пришёл к выводу, что это явление может быть определено только совокупностью признаков. // Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т.1. СПб.,1908. С. 511.) до определения его как возмездный мандат (mandat salarie) (но: особенности ответственности, бремя организационных издержек на агенте, запрет в любое время без причин отменить мандат), как договор личного найма (но: нет определённых услуг, а есть постоянная функция), как договор подряда (но: действия не направлены на определённый результат, хотя вознаграждение получает только при достижении определённого результата), как договор поручения (так, проф. Цитович П.П. считал, что коммерческий агент – «посредник в заключение сделок», «орган ведома, но не воли», осуществляет ряд фактических действий (передаёт информацию о заказах, а также справки нужные препоручителю. // Цитович П.П. Учебник торгового права. Киев, 1891. С.89; Проф. Удинцев В.А. сравнивал коммерческого агента с приказчиком и купцом и находил черты их обоих: действует в чужом интересе, но содержит себя сам. // Русское торгово-промышленное право / Удинцев В. Киев, 1907. С.116; Проф. Фёдоров А.Ф. полагал, что коммерческий агент – посредник только между торговцами, не заключает сделок сам, но постоянно посредничает, не сводя стороны физически. // Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 384. На что проф. Таль Л.С. справедливо указывал, что договор поручения своим предметом имеет только юридические действия // Там же. С. 362 - 363.

166Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Во-первых, впервые самостоятельное закрепление на уровне законоположений коммерческое агентирование получило в Пруссии в 1869 году, во-вторых, в решении Правительствующего Сената в России 1882 года № 910 были приведены сходные признаки с другими юридическими конструкциями: действует от чужого имени и за счёт другой стороны – как поверенный, получает вознаграждение за результат – как комиссионер, делает это постоянно – как приказчик, — но в этом решении было также сказано, что это явление целостное, поэтому регулируется оно на уровне торговых обычаев и аналогии права, и, в-третьих, решение Германского императорского суда от 2 июня 1892 года продолжило эту тенденцию, указав на следующие признаки: права и обязанности сторон проистекают от заботы (вплоть до защиты) о торговом обороте препоручителя на определённой территории, Gewinn агента зависит от результата, но сам результат зависит от препоручителя, коммерческого агента и от внешней среды, т.е. не может быть заранее определён. // Там же. С. 364 - 366.

167Подузова Е.Б. Некоторые виды организационного договора в гражданском праве // Юрист. 2013. № 6. С. 26 - 31.

49

профессор понимал как профессиональную 168 самостоятельную 169 деятельность в интересах одного или нескольких купцов за вознаграждение170 на постоянной основе171.

Вместе с тем, такая формулировка предмета договора не позволяет утверждать, что речь идёт о договоре sui generis ввиду того, что в её основе лежат общеутвердительные суждения,

которые покрывают весь объём действий обязанного субъекта в соответствии с максимой «qui facit per aliem, facit per se» 172 . Эта максима в общем описывает действия представителя в интересах представляемого и охватывает собой любые действия как фактического, так и юридического характера 173 . В соответствии с англо-американской правовой традицией субъекты, действующие таким образом, обозначались термином «агент», и предполагалось, что они имеют общий мандат на представление интересов представляемого. В то же время в соответствии с романо-германской правовой традицией, полномочия представителя на уровне законоположений строго ограничивались, что и вело к появлению самостоятельного правового регулирования (sui generis) в зависимости от того участка торгового оборота, где был задействован представитель интересов препоручителя174.

Поэтому, как представляется, формулировка определения предмета договора,

предложенная проф. Талем Л.С., не может являться аргументом, подтверждающим его тезис.

Представления о деятельности коммерческих агентов на момент написания статьи проф.

Талем Л.С. (1915 г.) носили ограниченный характер в силу общего развития не только науки того времени, но и торгового оборота. Так, явление массовой дистрибуции стало изучаться только с 1916 года175, а явление асимметричности информации было впервые описано проф. К.

Эрроу только в 1963 году176. Без знания этих явлений не представляется возможным в полной мере понять фактическую основу коммерческого агентирования, в свете которой представляют интерес два судебных дела, которые имели место во Франии в 1999 году: дело Пьер Фабер

168Коммерческий агент – это Alter ego препоручителя, который действует в рамках полномочий и инструкций от препоручителя, но защищает его интересы сам (активное поведение, инициатива).

169Imperitia culpae adnumeratur. – (лат.), - неумение считается за халатность, поэтому коммерческий агент должен обладать знаниями и навыками; сам несёт расходы, может привлекать других лиц для исполнения своих обязанностей, может обанкротиться, поэтому договор возмездный.

170Объём деятельности (фактические или юридические действия) зависят от объёма торговли, а не от условий договора.

171Не работник, не разовая сделка, нельзя расторгнуть договор без основания, иначе это будет деликт.

172Qui facit per aliem, facit per se. – (лат.) – Кто действует через другого, действует сам.

173В соответствии с этой же максимой сформулирована ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации

(часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012) // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410.

174Schmitthoff Clive Maximilian. Select Essays on international trade law. UK: London. 1988. P. 307 - 367; W. MüllerFreienfels. Legal relationships in the law of agency: power of the agent and commercial certainty. American Journal of comparative law. 1963. Vol. 13. P. 193.

175Под эгидой президента США Вудроу Вильсона в 1916 году состоялся первый всемирный конгресс торговцев. // Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. Р. 19.

176Аrrow J. Kenneth. Uncertainty and the welfare economics of medical care // American Economic Review. 1963. Vol.

53.P. 941 - 973.

50

Дерма Косметикс СА против Алэн Беркли177 и дело Сосьете Норвик Юнион Франс СА против Джин-Франсуа178. Оба дела примечательны тем, что ответчик (дистрибутор по первому делу и коммерческий агент – по второму) создали сайты в сети Интернет для поиска клиентов, что является, строго говоря, вторжением в другой канал сбыта, но судьи заняли другую позицию.

Договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis179 ввиду следующих аргументов. Во-первых, самостоятельности и значимости коммерческого подстрекательства в торговом обороте, и, во-вторых, определённости предмета договора180.

К сожалению, в России не были в полной мере поняты суждения проф. Таля Л.С., поэтому остаётся только ждать, когда деятельность коммерческих агентов в России из области ex more

перейдёт в область ex lege. Такой переход обязательно произойдёт 181 в силу снижения транзакционных издержек при втором варианте регулирования, и в России появится специальная глава, или параграф, в Гражданском кодексе РФ или в Коммерческом кодексе РФ,

посвящённая регулированию коммерческого агентирования. В свете этого необходимо отметить, что возможны различные варианты имплементации договора коммерческого агентирования по праву ЕС в законодательство России. Во-первых, этот договор может рассматриваться как вид агентского договора ввиду того, что предмет агентского договора по праву РФ шире, нежели предмет договора коммерческого агентирования, поэтому особенности договора коммерческого агентирования могут найти отражение в новом параграфе главы 52 ГК РФ, которая имеет широкое название «Агентирование». Во-вторых, глава 52 ГК РФ может собрать все юридические конструкции агентского типа, отменив действие отдельных глав ГК РФ, посвящённых отдельным агентским юридическим конструкциям, и в этом случае договору коммерческого агентирования будет посвящён отдельный параграф. В-третьих, в ГК РФ этот договор может быть закреплён в отдельной главе, продолжая систематизацию, избранную законодателем.

Разные варианты имплементации этого договора затрагивают вопрос о классификации торговых договоров.

Классификации торговых договоров.

Нельзя не согласиться с сомнениями, которые высказываются относительно возможности создания исчерпывающей классификации договоров, в т.ч. торговых. Вместе с тем,

177SA Pierre Faber Derma Cosmetics v Alain Berkeley // Stephen Sidkin. Disintermediation. Fox Williams. UK. 2000.

178Société Norwich Union France SA v Jean-Francois // Stephen Sidkin. Disintermediation. Fox Williams. UK. 2000.

179«Сontractus sui generis» - это термин, определение которого зависит от правовой традиции, которой придерживается та или иная юрисдикция. Поэтому рассматриваемая юридическая конструкция в рамках романогерманской правовой традиции может быть родом, а в рамках англо-американской – видом. Утверждая, что договор коммерческого агентирования – это сontractus sui generis, автор исходит из романо-германской правовой традиции.

180Этому вопросу будет посвящён первый параграф второй главы этого исследования.

181Колодуб Г.В. Отдельные аспекты методологии исследования исполнения гражданско-правовой обязанности //

Юрист. 2013. №5. С. 33 - 36.