Экзамен зачет учебный год 2023 / Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве. Дис...к.ю.н. М., 2015_PDF

121

отзыв полномочий. Право полной, безотзывной ратификации предусмотрено до отказа третьего лица от сделки с установлением предела использования486 этого права487.

В соответствии с моделью, которая сформирована Принципами европейского договорного права, субъектный состав, виды полномочий агента, право ратификации, основания прекращения связи аналогичны предыдущей модели. Каждая правовая связь между субъектами подчинена принципам добросовестности488, разумности489, сотрудничеству490. В рамках этой модели различают представительство 491 прямое 492 и непрямое 493 . Предусмотрена ответственность за недобросовестные переговоры494. Установлен запрет действовать в условиях конфликта интересов495.

Правовая модель496 , сформированная принципами УНИДРУА 2010 в части принципов добросовестности497, сотрудничества498, субъектного состава, полномочий, ответственности499,

обязанности вести переговоры добросовестно 500 , конфликта интересов, аналогична предыдущим моделям. Вместе с тем, у этой модели есть свои особенности. Во-первых,

принимается во внимание среда, в которой действует агент: если обычное третье лицо знает качественные характеристики товара, то такие случаи регулируются принципом caveat emptor, в

противном случае - caveat venditor. Во-вторых, действия сторон должны носить целостный

486§§ 4.02-4.05 Restatement of the Law – Agency. Restatement (Third) of Agency. The American Law Institute. 2006.

487Принципал должен использовать это право добросовестно, т.е. он не может использовать его, если его действия вызваны желанием избежать убытков, или умалить права третьего лица.

488Суть принципа - полное раскрытие информации до сделки, а также добросовестное исполнение. // 1.201. The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts I, II, and III)

489Art. 1.302. Of The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts II, III, and I). URL: http://www.translex.org/400200/ (дата обращения 03.01.2015).

490Суть принципа заключается в том, что каждая сторона должна понять интерес своего контрагента и предложить не только взаимовыгодное решение, но и в разумных пределах содействовать своему контрагенту в достижении желаемого конечного результата. // 1.202. The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts I, II, and III)

491Art. 3.101. Of The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts II, III, and I). URL: http://www.translex.org/400200/ (дата обращения 03.01.2015).

492Вид представительства, при котором агент действует от имени принципала.

493Вид представительства, при котором агент действует от своего имени.

494Метод расчёта убытков или реконструкция правовой связи приводят к тому, что третье лицо должно оказаться в том положении, в котором оно было бы, если бы агент был наделён соответствующими полномочиями.

495Действия в качестве двойного агента и действия при совпадении в одном лице агента и третьего лица запрещены, но разрешены при полном раскрытии информации о конфликте интересов.

496Эта модель исключает действие своих принципов в отношении коммерческих и комиссионных агентов и распространяется только на агентов, уполномоченных заключать договоры.

497Субъект должен создать условия, чтобы контрагент мог исполнить свою часть действий, также он должен понимать и учитывать интерес контрагента при осуществлении своих действий. // 1.7. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010.

498Договор – это совместный проект, поэтому стороны как минимум не должны препятствовать друг другу, а как максимум должны активно содействовать друг другу в исполнении своих обязанностей. // 5.1.3. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010.

499Ответственность слагается из двух составляющих: негативный интерес, или интерес полагания (например, была упущена возможность заключить другой договор), и позитивный интерес, или ожидание чистой прибыли.

5002.1.15. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010.

122

характер501 . В-третьих, отдельно выделяется обязанность не раскрывать конфиденциальную информацию502. В-четвёртых, установлена обязанность достичь определённый результат, или обязанность максимальных усилий 503 . В-пятых, для определения фактической стороны дела установлено, что сведения о фактах могут быть как действительными, так и конструктивными504.

Проф. К. Кларксон, проф. Р. Миллер, проф. Г. Дженц, проф. Ф. Кросс 505 выделяют следующие обязанности агента перед принципалом: исполнение 506 , уведомление 507 ,

лояльность508, следование инструкциям509, подотчётность510, - а также следующие обязанности принципала перед агентом 511 : уплата вознаграждения 512 , возмещение расходов, а также убытков 513 , причинённых агентом третьим лицам при исполнении поручений принципала,

сотрудничество514, создание безопасных условий выполнения поручений принципала.

Описав эти модели, а также различные комбинации прав и обязанностей, представляется важным прояснение следующего вопроса: как проверить права и обязанности на релевантность данной юридической конструкции?

Обращает на себя внимание факт того, что в исторической перспективе право изменяется под влиянием разных факторов: убеждений правоведов, изменения технологий и др., - но то, на что в первую очередь было обращено внимание при анализе суждений проф. Ричарда А. Манна

5011.8. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010.

5022.1.16. UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010.

5035.1.4 UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010. International institute for the unification of private law (UNIDROIT). Rome. 2010.

504Суждение, полученное через вывод.

505Performance, notification, loyalty, obedience, accounting. // Kenneth W. Clarkson, Roger LeRoy Miller, Gaylord A. Jentz, Frank B. Cross. West's business law: text and cases: legal, ethical, international, and e-commerce environment. USA: Ohio. 2006. P. 643.

506Содержание этой обязанности: разумная должная осмотрительность и навыки, наличие которых следует ожидать при данных обстоятельствах.

507Содержание этой обязанности: агент должен информировать принципала о всех фактах, которые относятся к предмету договора.

508Содержание этой обязанности: агент должен действовать исключительно во благо принципала, а не для себя (недопущение секретных доходов) и не для третьего лица, в т.ч. не раскрывать релевантную информацию (например, торговые секреты, клиентскую базу) кому бы то ни было, за исключением принципала. Cousins v. Realty Ventures, Inc.. Court of Appeal of Louisiana. Fifth Circuit. 2003. 844 So 2d 860.

509Содержание этой обязанности: агент обязан следовать всем законным и недвусмысленным инструкциям принципала.

510Содержание этой обязанности: агент обязан дать отчёт о всех имущественных правах, полученных от принципала и третьих лиц в пользу принципала и о всех имущественных правах, которые принадлежали принципалу и которыми агент распорядился; не допускать смешение имущества агента с имуществом принципала.

511Compensation, reimbursement, indemnification, cooperation, safe working conditions. // Kenneth W. Clarkson, Roger LeRoy Miller, Gaylord A. Jentz, Frank B. Cross. West's business law: text and cases: legal, ethical, international, and e- commerce environment. USA: Ohio. 2006. P. 645.

512Содержание этой обязанности: facio ut des.

513Расходы и возмещаемые убытки должны быть релевантными и разумными при данных обстоятельствах, что проверяется посредством объективного и субъективного теста, в т.ч. на наличие небрежности и преступных действий агента.

514Содержание этой обязанности: принципал должен помогать агенту в выполнении данных ему поручений и воздерживаться от любых действий, которые ведут к невозможности исполнения договора агентом.

123

и проф. Барри С. Робертса, - это судебные дела515, которые были ими приведены при описании обязанностей сторон. Из анализа судебных дел было видно, что судебный спор порождён деятельностью сторон, которая привела к конфликтной ситуации и которая потребовала,

подчеркну это слово, именно потребовала для изменения деятельности сторон установления на уровне права элемента, ссылка на который позволит сторонам и суду изменить деятельность обязанной стороны. Поэтому, резюмируя, возможно утверждать, что тестом на релевантность прав и обязанностей сторон этого договора является выявление связи между правом,

закреплённым на уровне законоположений или договора, и деятельностью обязанного субъекта,

точнее того конечного результата, который предполагается сторонами по завершению деятельности обязанной стороны в рамках предмета договора. Поэтому, анализируя обязанность или право, необходимо будет найти ответ на вопрос: зачем нужно это право, как оно изменяет деятельность обязанного субъекта?

Релевантность права или обязанности предмету договора коммерческого агентирования будет устанавливаться с помощью тестов.

Исходным пунктом познания являются три положения: установление правовой связи между принципалом и коммерческим агентом, цель их совместной деятельности - создание клиентской базы принципала, конечный результат их деятельности зависит как от обеих сторон, так и от внешних обстоятельств.

Первый тест: на право быть информированным. Агент провёл переговоры, оформил заказ на покупку товаров принципала, но заказ был либо принят принципалом, и агент получил право на вознаграждение, либо заказ был отвергнут принципалом. Эти действия описывают изменение состояния объекта. Исходя из общей цели деятельности сторон, можно сделать вывод, что на уровне законоположений или договора должно быть закреплено право быть информированным. Это право носит взаимный характер, т.к. обе стороны нуждаются в информации. Более того, их деятельность будет более эффективной, если уровень асимметричности между сторонами будет стремиться к нулю516. Вместе с тем, должен быть установлен предел использования этого права: в результате его использования субъекты не должны исчезать с рынка (отрицательная селекция). Активный обмен информацией, в т.ч.

образцами, брошюрами, каталогами товаров, должен способствовать клиентоориентированности, конкурентоспособности, а также выработке взаимовыгодных договорных условий.

515F.W. Myers & Co. v. Hunter Farms. 319 N.W.2d 186 (Iowa 1982) (duty of diligence, information); Detroit Lions and Billy Sims v. Jerry Argovitz. 580 F.Supp. 542 (1984) (fiduciary duties).

516В реальности это суждение представляет собой упрощение, т.к. если осведомлённость сторон одинакова, то нет нужды в их кооперации. Вместе с тем, один аспект – это знать, но другой – делать.

124

Второй тест: на право отдавать приказ. Принципал получил информацию о состоянии рынка и информирует агента о том, чтобы тот в рамках переговоров устанавливал определённые условия, касающиеся цены, упаковки, сроков доставки и т.д. Должен ли агент следовать этим инструкциям? Агент оформляет заказ на товары, исходя из своего интереса в виде вознаграждения, в то время как принципалу нужно не только заключить договор, но и исполнить, а для этого условия договора с третьим лицом должны быть выполнимыми.

Поэтому, если инструкция принципала объясняется возможностью последующего выполнения договора на наилучших условиях, то такую инструкцию следует поддерживать, а значит, нужно предоставить право принципалу давать инструкции агенту. Должно ли это право быть закреплено также за агентом? К примеру, агент знает, что на данной территории установлены определённые правила торговли, или что клиенты предпочитают покупать товар в определённой упаковке, поэтому он сообщает принципалу о необходимости соответствующих изменений. Если эту информацию принципал оставит без внимания, то это приведёт к отказу потенциальных покупателей оформлять заказ на товары. Очевидно, что принципал в угоду своим интересам, но за счёт интереса агента, не следует его инструкциям, что ведёт к потере клиентов. Поэтому полагаю, что право приказа должно носить обоюдный характер. В

отношении этого права должен быть установлен предел использования: индикатором разумности приказа является рост продаж и клиентской базы. Вместе с тем, контрагент по договору коммерческого агентирования должен быть вправе принять на себя риск неисполнения приказа, но с компенсацией другой стороне причинённых этим убытков.

Третий тест: на обязанность коммерческого агента активно получать информацию о рынке. Агент работает в контактном информационном канале сбыта, это значит, что он имеет возможность более хорошо изучить клиента, чем принципал, в т.ч. оценить его платежеспособность и устойчивость на рынке. Эта информация является критичной для принятия решения об условиях будущего договора между принципалом и клиентом. Если агент работает по принципу «оформил заказ – живи спокойно», значит, все проблемы, связанные с исполнением заказа, лежат только на принципале. Такой подход ведёт к снижению

«качественных» характеристик клиентов и объёмов продаж. Очевидно, что существует потребность в активном сборе информации о рынке, которая может быть удовлетворена путём возложения соответствующей обязанности на коммерческого агента. В отношении этой обязанности должен быть установлен предел степени активности в виде максимальных усилий,

а не требования достижения определённого результата, т.к. обязанный субъект действует в среде неопределённости результата.

Подотчётность. Должны ли быть стороны подотчётны друг другу, или какая-либо из сторон? Зачем закреплять это право? Полагаю, что в рамках совместной деятельности сторон

127

Каждая из вышеназванных задач может быть решена посредством специального инструмента в виде права, обязанности или запрета, закреплённого либо в договоре коммерческого агентирования, либо на уровне законоположений. Рассмотрим эти инструменты.

Первая задача может быть решена путём закрепления обязанности сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах, среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.).

Вторая задача может быть решена путём закрепления двух обязанностей коммерческого агента: первая — осуществлять активный сбор информации о потенциальных клиентах, и

вторая — активно устанавливать контакты с потенциальными клиентами.

Третья задача может быть решена путём установления права сторон договора коммерческого агентирования устанавливать правовые связи с другими субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов.

Четвёртая задача может быть решена путём закрепления обязанности принципала выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж принципала достигнутого в результате деятельности коммерческого агента.

Пятая задача может быть решена путём установления права коммерческого агента на компенсацию при разрыве правовой связи «коммерческий агент – принципал».

Шестая задача может быть решена путём закрепления трёх прав. Во-первых, право принципала на иск о сокращении размера компенсации в силу миграции за коммерческим агентом его клиентов (для предотвращения contra bona fide миграции клиентов за коммерческим агентом). Срок исковой давности по такому иску должен быть не менее трех месяцев, увеличенный на время создания клиентской базы коммерческим агентом, с даты разрыва правовой связи между сторонами договора коммерческого агентирования. При этом бремя доказывания по такому иску лежит на принципале. Во-вторых, право принципала запретить аналогичную деятельность агента после разрыва правовой связи между ними (для сохранения созданной клиентской базы). В-третьих, право принципала запретить агенту использовать и передавать информацию, которая стала ему известна в результате деятельности коммерческого агента в рамках договора коммерческого агентирования с данным принципалом на срок и на условиях по усмотрению этого принципала (для сохранения информации о клиентах и бизнес - модели принципала).

Седьмая задача может быть решена путём закрепления права на пересмотр условий договора и взыскание убытков в судебном порядке в зависимости от достигнутого результата и

128

затраченных усилий сторон. Пределом использования этого права является стабильность имущественного оборота518.

Такой представляется комбинация прав и обязанностей с точки зрения обеспечения эффективности деятельности субъектов коммерческого агентирования. Эта комбинация представляет собой минимальный релевантный предмету договора коммерческого агентирования набор прав и обязанностей сторон этого договора, который должен быть закреплен законодательно.

Проанализируем519 права и обязанности сторон договора коммерческого агентирования520

с помощью модели прав и обязанностей, которая была получена в результате анализа деятельности участников коммерческого агентирования.

Первый элемент модели: обязанность сторон договора коммерческого агентирования активно информировать друг друга обо всех аспектах их совместной деятельности (о товарах,

среде сбыта, клиентах, финансовом состоянии и т.д.).

В рассматриваемой обязанности можно выделить три ключевых элемента: «активно», «информировать», «все аспекты совместной деятельности».

Что значит «активно информировать друг друга»? Это значит, что каждый субъект договора коммерческого агентирования должен понимать конечную цель совместной деятельности и степень влияния каждого своего действия на общий результат, и вследствие этого, не дожидаясь вопроса своего контрагента, информировать его о всех событиях и действиях, которые могут оказать влияние на принятие им решения. Как показывает судебная практика, важное значение имеют способы активного информирования: они должны быть экономически эффективными, современными. Так, в деле Гледхилл против Бэнтли Дизайнс

(ЮК) лимитед521 иск коммерческого агента был отклонен: принципал (производитель мебели)

вправе требовать от коммерческого агента использовать в качестве средства коммуникации электронную почту вместо факса.

Что значит «информировать»? Это значит, передать сведения другому субъекту вне зависимости от способа и средств их передачи. При этом важно отметить, что контрагент в результате информирования должен приобрести новое состояние, а именно: состояние осведомлённости. Наличие или отсутствие такого состояния определяется посредством теста разумности. Иными словами, недопустимо, чтобы субъект договора подходил к этому вопросу

518См. подробнее: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. - М., 2001.

519Анализ права (обязанности) будет проведён по следующему плану: содержание элементов права, их отношение к фидуциарности, приём их реализации в правовых актах Франции, Германии, Директиве ЕС, в модельных договорах коммерческого агентирования.

520Объектом сравнения являются законоположения, регулирующие деятельность коммерческих агентов, ФРГ, Франции.

521Gledhill v Bentley Designs (UK) Limited [2010] EWHC B8 (Mercantile). High court of Justice Queen`s bench division Birmingham district registry Mercantile court.

129

формально522. Необходимо отметить, что разные модели деятельности оказывают существенное влияние на уровень асимметричности информации между субъектами. Это представляется особенно важным при оценке фактических действий субъектов договора коммерческого агентирования в случае заявления одним из них иска об убытках. Так, Б. Хермалин и М. Катц утверждают, что субъектам торгового оборота важно различать желаемые действия своего партнера от всех остальных его действий523.

Что значит «все аспекты совместной деятельности»? Это значит, что сведения,

предоставляемые одним субъектом другому, должны быть релевантными предмету их совместной деятельности. Нельзя требовать предоставления нерелевантной информации. В

рамках договора коммерческого агентирования такими дозволенными информационными областями являются следующие сведения, а именно: о заказах, об объёмах производства, об объёме продаж в определённом секторе рынка, о договоре купли-продажи, о нарушении прав принципала третьими лицами, о товаре (его технических и потребительских свойствах), о

рынке (о клиентах и о конкурентах), о среде сбыта. Рассмотрим причины релевантности этих информационных областей.

Юридическая модель, в которой право окончательного принятия заказа к исполнению принадлежит принципалу, предполагает зависимость между принятым заказом и правом коммерческого агента на вознаграждение. Ввиду этой зависимости сведения о судьбе заказа имеют существенное значение для коммерческого агента, поэтому принципал должен информировать коммерческого агента о статусе переданного им заказа, о заказе, полученном в обход коммерческого агента с подконтрольной ему территории продаж товара524.

Обязательным элементом договора купли-продажи является количество товара.

Профессиональные субъекты имущественного оборота заранее определяют объём производственного или сбытового цикла, что и находит отражение в таком показателе, как количество. Физическая невозможность обеспечить этот показатель ведёт к неисполнению

522Например, глухому что-то говорить. Очевидно, что при такой ситуации субъект не будет осведомлён о факте, имевшем место и существенное значение для принятия им решения.

523«…diversification activities may increase or decrease the principal’s information, depending on the particular structure of the activity..», - (англ.), - диверсификация деятельности может увеличить или уменьшить осведомлённость принципала в зависимости от особенностей структуры деятельности, «.. the principal cares only about whether he can distinguish between the agent’s taking a single desired action and all other actions», - (англ.), - принципал заботится только о том, чтобы он мог отличить желательное действие агента от всех его остальных действий. // Benjamin E. Hermalin, Michael L. Katz. Corporate diversification and agency. 2000.

524«..The Principal shall inform the Agent without undue delay of his acceptance or rejection of the orders transmitted by the latter. The Principal may accept or reject any individual order transmitted by the Agent at his own discretion. The Agent has no authority to engage in any way the Principal, unless after he has received a specific written authorization to such effect..», - (англ.), - Принципал должен информировать агента без неоправданной задержки о принятии или отказе в принятии заказов, переданных агентом. Принципал может принимать или не принимать заказ, переданный агентом, по своему усмотрению. Агент не имеет полномочий обязывать принципала никаким образом, за исключением получения им специального письменного полномочия для осуществления таких действий. // ICC. Model commercial agency agreement. 2002.

130

договора между принципалом и третьим лицом, что влечёт убытки как на стороне субъектов договора купли-продажи, так и на стороне коммерческого агента, т.к. он лишается права на вознаграждение. Очевидно, что эти сведения напрямую затрагивают право коммерческого агента на вознаграждение.

Сведения об объёме и условиях 525 продаж в определённом секторе рынка напрямую затрагивают процесс сбыта и позволяют принимать управленческие решения как в части операционного канала сбыта, так и в части информационного канала сбыта526. Очевидно, что эти сведения представляют ценность для обоих субъектов коммерческого агентирования.

Коммерческий агент работает «в полях», поэтому он осведомлён или имеет возможность быть осведомлённым о нарушениях прав принципала третьими лицами 527 , о среде сбыта, о

состоянии рынка. В силу этой же причины он должен знать всё о товаре принципала, т.к. без этой информации невозможно представлять его для покупки третьим лицам.

Сведения о данных предметных информационных областях могут содержаться в договоре, в уведомлениях и в инструкциях528.

К традиционным фидуциарным обязанностям относят обязанность агента отчитываться перед принципалом529. Эта обязанность может рассматриваться как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле – в том случае, если агент должен отчитаться по вверенным ему ценностям, которые принадлежат принципалу, в широком смысле – это предоставление полных и достоверных сведений о всех аспектах его деятельности, связанной с исполнением поручения принципала. Как представляется, в традиционном понимании информационный поток носит разовый односторонний характер: от агента к принципалу. Иное наблюдаем в рамках коммерческого агентирования: информационный поток имеет двустороннюю направленность постоянно. Наилучший результат может быть достигнут только при высоком уровне

525When negotiating with customers, the Agent shall offer Products strictly in accordance with the terms and conditions of the contract of sale which the Principal has communicated to him, - (англ.), - В течение переговоров с клиентами агент должен предлагать товары в строгом соответствии с условиями договора продажи, которые были сообщены ему принципалом. // ICC. Model commercial agency agreement. 2002.

526The parties shall make their best efforts to attain the targets agreed upon, but the non-attainment shall not be considered as a breach of the contract by a party, unless that party is clearly at fault, - (англ.), - Стороны должны приложить максимальные усилия для того, чтобы достичь запланированных целей, но недостижение их не должно рассматриваться как нарушение договора стороной, за исключением виновности этой стороны. Невиновная неспособность коммерческого агента достичь заданный уровень продаж не может служить основанием для взыскания с него убытков, но может служить основанием для прекращения договора, сокращения развиваемого им рынка или потери эксклюзивного права на развитие определённого рынка. // ICC. Model commercial agency agreement. 1961.

527Коммерческий агент не осуществляет защиту прав принципала, он только информирует принципала о предполагаемом факте нарушения его прав.

528Коммивояжёр отвечает в общем порядке перед государственным предприятием за все убытки по сделкам, совершенным им вопреки заключённого договора или полученных им инструкций. // Ст. 4 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19.

529«..Traditional fiduciary duties include the following: ….a duty to account…», - (англ.), - традиционные фидуциарные обязанности включают в себя следующие: …обязанность отчитываться. // Séverine Saintier, Jeremy Scholes. Commercial agents and the law. London. 2005. P. 8.