Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2017

3) установила, что отдельные внеплановые выездные проверки (при обнаружении антимонопольным органом признаков нарушения или при наличии сообщений о признаках нарушения антимонопольного законодательства) в отношении субъектов малого предпринимательства проводятся только после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности такого субъекта.

Правило о невозможности признания доминирующего положения хозяйствующего субъекта не распространяется на некоторые виды организаций. Это: финансовые организации, естественные монополии, хозяйствующие субъекты, в которых субъекты РФ или Российская Федерация имеют долю участия в уставном капитале.

Хозяйствующие субъекты, формирующие группу лиц с другими хозяйствующими субъектами по основаниям иным, чем п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ, также не могут претендовать на иммунитет от признания субъектом, доминирующим на рынке.

Таким образом, все вышеперечисленные хозяйствующие субъекты, даже имея выручку от реализации товаров за последний календарный год менее 400 млн руб., могут быть признаны занимающими доминирующее положение, а следовательно, могут быть обвинены в злоупотреблении доминирующим положением.

Хозяйствующий субъект, который обладает иммунитетом, может формировать группу лиц только с физическим лицом или индивидуальным предпринимателем. С другими хозяйствующими субъектами группа может формироваться только через близких родственников, перечень которых предусмотрен законодательством (п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ).

Изменения не затронули картели и согласованные действия субъектов малого предпринимательства

Стремление законодателя либерализовать антимонопольное законодательство, несомненно, заслуживает одобрения. Однако несколько дискуссионным представляется избранный законодателем нижний порог выручки от реализации товаров за последний календарный год в размере 400 млн руб.

Изначально при принятии Закона № 264-ФЗ ставилась цель облегчить положение субъектов малого и среднего предпринимательства5.

4 апреля 2016 года были введены новые показатели минимальной выручки для субъектов малого предпринимательства. Они составили 800 млн руб. (микропредприятия — до 120 млн руб.) (постановление Правительства РФ от 04.04.2016 № 265).

Возникают вполне закономерные вопросы: почему законодатель облегчил положение не всех субъектов малого предпринимательства, не говоря уже о субъектах среднего предпринимательства? Неужели по-прежнему можно рассуждать о субъекте малого предпринимательства с выручкой более 400 млн руб., но менее 800 млн руб. как о монополисте? Не является ли такой подход дискриминационным по отношению к субъектам малого предпринимательства с выручкой от 400 млн руб. до 800 млн руб.?

Законодатель по-прежнему не допускает возможности иммунитета от признания доминирующими групп, состоящих из двух и более хозяйствующих субъектов — юридических лиц даже с выручкой менее 400 млн руб.

ФАС России обосновывает это тем, что группу часто сложно отследить и, соответственно, посчитать ее совокупную выручку. Во многом можно согласиться с данным доводом, хотя фактически это означает, что ведомство исходит из презумпции виновности субъектов предпринимательской деятельности, что противоречит одному из основных принципов действующего законодательства.

Возможно, данную проблему помогло бы разрешить более тесное взаимодействие ФАС России с ФНС России. Тогда, по крайней мере для групп из российских юридических лиц, без промежуточных иностранных компаний и иностранных компаний — бенефициаров, можно было бы также предоставить иммунитет, так как их группу лиц (по некоторым основаниям) можно было бы изучить и, следовательно, посчитать их совокупную выручку.

Закон № 264-ФЗ ввел правило о том, что субъекты малого предпринимательства, которые не могут быть признаны доминирующими в соответствии с новыми правилами, имеют право заключать иные соглашения без риска привлечения к соответствующей ответственности.

ФАС России, которая разрабатывала данный законопроект, и законодатель не рискнули ввести ограничения на привлечение субъектов малого предпринимательства к ответственности за картельные соглашения, согласованные действия и вертикальные соглашения.

В случае с вертикальными соглашениями и согласованными действиями у субъектов малого предпринимательства еще есть возможность юридической защиты через положение о том, что субъект или субъекты, участвующие в соглашении, занимают менее 20% рынка (ч. 5 ст. 11.1, ч. 2 ст. 12 Закона № 135-ФЗ).

А в том, что касается картельных соглашений, малый бизнес по-прежнему не защищен от привлечения к ответственности, что вызывает разочарование у бизнес-сообщества.

В итоге получается, что дело, подобное известному всем делу картеля четырех таксистов, по-прежнему может иметь место, несмотря на частично изменившееся правовое регулирование. В данном деле четыре индивидуальных предпринимателя, которые оказывали услуги по перевозке пассажиров и багажа легковым такси в г. Рубцовске Алтайского края, в преддверии Нового года подняли цены на такси на 20 руб. Стоимость проезда составила 100 руб.

Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях хозяйствующих субъектов соглашения о повышении цены в связи с новогодними праздниками, поскольку объективные причины, способствовавшие повышению цены на указанные услуги, отсутствовали. Сотрудники ФАС выдали таксистам предписание об устранении допущенного нарушения, которое те обжаловали в суде. Тем не менее

арбитражный суд оставил в силе решение и предписание антимонопольного органа (постановление 7ААС от 20.06.2014 по делу № А0319755/2013).

Надо сказать, что ФАС России неуклонно отстаивает свои позиции и сохраняет негативное отношение к вопросу о непривлечении субъектов малого предпринимательства к ответственности за картели и согласованные действия.

Однако нельзя не отметить, что в доводах ведомства прослеживается логика в том, что касается непредоставления иммунитета субъектам малого предпринимательства от ответственности за картели. Дело в том, что субъекты малого предпринимательства могут участвовать в сговорах на торгах (выступая в них в разных ролях) и, предоставив таким субъектам иммунитет от ответственности за картельные нарушения, ФАС России не смогла бы должным образом обеспечить соблюдение требований законодательства на торгах. А данное направление деятельности ведомства является одним из приоритетных.

Подводя итоги, стоит признать, что нововведения Закона № 264-ФЗ были объективно необходимы. Несмотря на то, что ФАС России заняла аккуратную позицию в вопросах либерализации антимонопольного законодательства для субъектов малого предпринимательства, Закон № 264-ФЗ существенно ослабил антимонопольные ограничения для субъектов малого предпринимательства.

Плюсом новаций антимонопольного законодательства также является то, что они способствуют повышению качества рассматриваемых ФАС России дел. Возможно, ведомству следует вновь проанализировать нижний порог выручки для тех субъектов, которых ФАС России относит к субъектам малого предпринимательства, и вновь поднять его. Бизнес-сообществу же остается надеяться, что со временем ФАС России пойдет дальше и снимет ограничения для субъектов малого предпринимательства хотя бы в том, что касается согласованных действий.

1 См. напр.: Попкорн, сахар и такси: как ФАС борется с малым бизнесом [Электронный ресурс]. URL: http://www.forbes.ru/mneniya- column/konkurentsiya/270499-popkorn-sakhar-i-taksi-kak-fas-boretsya-s-malym-biznesom.

2 См.: ФАС уходит из бизнеса // Ведомости. 2015. 27 нояб.

3 Russia’s Federal Antimonopoly Service — Rating Enforcement 2016 // Global Competition Review: эл. версия. Режим доступа: http://globalcompetitionreview.com.

4 Монопольный иммунитет // Ведомости. 2015. 05 июня.

5 См.: Заключение Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству от 28.06.2016 по Федеральному закону «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

Что грозит за ложь в суде: англо-американский опыт

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

•Какие санкции американский суд вправе наложить за лжесвидетельство

•Как система досудебного раскрытия доказательств позволяет избежать лжи в суде

•Распространяется ли на юристов запрет лгать суду

Можно ли лгать в суде? Может ли сторона заявлять о фактах, которых заведомо не было? Или отрицать факты, которые, как ей известно, имели место? Может ли юрист подавать в суд иск, зная о недостоверности фактов, лежащих в его основе? Некоторые импровизированные опросы показывают, что российская правовая общественность относится ко лжи в суде довольно терпимо. Многие юристы, по-видимому, полагают, что для стороны процесса отрицание невыгодных для себя фактов — это святое право, а для юриста ложь во благо клиента — едва ли не профессиональный долг. Оставляя в стороне морально-этические аспекты этой проблемы, заметим, что для правовой системы толерантное отношение ко лжи в суде имеет разрушительный характер. Если и стороны, и их свидетели, и юристы безнаказанно врут суду, то установление истинных обстоятельств дела становится для суда гораздо более затруднительным. А значит, многие дела суды разрешают неправильно, то есть судебная система не справляется со своими задачами. Между тем развитые правовые системы имеют мощные средства для недопущения лжи в суде. Рассмотрим их на примере англо-американского права.

В некоторых штатах Америки за лжесвидетельство предусмотрена смертная казнь

Наиболее очевидным методом противодействия лжи в суде является уголовная ответственность за ложные свидетельские показания. Однако этим дело не ограничивается. Ведь доказать умысел на лжесвидительство по уголовному стандарту доказывания бывает очень нелегко (человек может настаивать, что просто ошибся).

Поэтому англо-американское право предлагает целый спектр более тонких инструментов, позволяющих предотвратить ложь в суде или снизить ее негативное влияние на исход дела.

Прежде всего следует упомянуть об уголовной ответственности за лжесвидетельство. Свидетели (которыми считаются и стороны, и эксперты) дают показания о фактах дела под присягой. В настоящее время в большинстве юрисдикций лжесвидетельство является

преступлением по статутном праву. В Англии максимальное наказание — 7 лет заключения; по федеральному законодательству США — 5 лет. Однако в некоторых штатах (Калифорния) за лжесвидетельство предусмотрена смертная казнь. Правда, лишь в тех случаях, если лжесвидетельство привело к смертной казни несправедливо обвиненного.

Для привлечения к ответственности за лжесвидетельство надо доказать не только преступный умысел обвиняемого, но и существенность данной лжи для соответствующего процесса.

Помимо лжесвидетельства возможно привлечь лжеца к ответственности и по другим уголовным составам. Так, за ложь суду (в том числе за фабрикацию доказательств) сторону могут обвинить в воспрепятствовании правосудию. За ложь процессуальному оппоненту (например, чтобы добиться выгодного внесудебного соглашения) за пределами зала судебных заседаний также может наступить уголовная ответственность — за мошенничество. При наличии оснований суд вправе привлечь юриста к уголовной ответственности за соучастие в соответствующем преступлении.

Как уже говорилось, доказать преступный умысел обычно бывает довольно затруднительно, но не невозможно. Вот несколько примеров.

Видный британский политик и писатель барон Джефри Арчер в 1987 году судился с таблоидом, который опубликовал статью о его сексуальных похождениях. Истцу удалось доказать, что в ту ночь он не был у той женщины, и с таблоида взыскали полмиллиона убытков за диффамацию. Однако 13 лет спустя удалось найти доказательства, что барон сфабриковал свое алиби, подделав страницы из дневника. В 2001 году барона посадили за лжесвидетельство на 4 года.

Марк Фурман служил детективом в полиции Лос-Анджелеса. Он был ключевым свидетелем обвинения в деле знаменитого футболиста

иактера О. Дж. Симпсона, которого обвиняли в жестоком убийстве своей бывшей жены и ее друга. Именно Фурман обнаружил

ипредставлял суду важнейшие доказательства. Защита заподозрила Фурмана в фабрикации улик из расистских побуждений. Детектив на перекрестном допросе показал под присягой, что он не использовал слово «ниггер» уже 10 лет. Однако он отказался отвечать на вопрос, фабриковал ли он доказательства, сославшись на конституционное право не свидетельствовать против себя. Между тем защите

удалось доказать, что детектив солгал: он нелестно отзывался о ниггерах не позднее чем 8 лет назад. Помимо свидетельских показаний защита представила присяжным аудиозапись интервью с Фурманом. В итоге присяжные оправдали Симпсона. Фурмана же через год осудили за лжесвидетельство. Он признал себя виновным и получил 3 года условно и штраф в 200 дол.

Берни Мэдофф, создатель величайшей финансовой пирамиды в истории США (на сумму порядка 50 млрд дол.), в 2009 году получил 150 лет тюрьмы по множеству различных обвинений, включая мошенничество и лжесвидетельство. Правда, в данном случае речь шла

о лжесвидетельстве не в суде, а перед Комиссией по ценным бумагам (SEC).

«Высшая мера» за процессуальную недобросовестность — автоматическое разрешение дела против лжеца

Говоря о процессуальных приемах борьбы с лжецами, следует отметить, что и в Англии, и в еще большей степени в США действует мощная система досудебного раскрытия доказательств, которая делает ложь в суде не только опасной, но и во многом бессмысленной.

В ходе досудебного раскрытия информации стороны предоставляют друг другу необходимую информацию и документы. Отказ от раскрытия доказательств влечет серьезные процессуальные санкции, а предоставление фальшивых документов или информации —

уголовную ответственность. Свидетели и стороны дают досудебные показания под присягой, то есть несут уголовную ответственность за лжесвидетельство.

ВАнглии, в отличие от США, в настоящее время стороны по умолчанию обязаны совершенно самостоятельно, то есть даже без запроса оппонента, представить последнему все имеющие отношение к делу доказательства. Сюда относятся документы как свидетельствующие в пользу самой стороны, так и в пользу оппонента. Нарушение этого правила влечет процессуальные санкции, а в отношении юристов стороны — санкции по профессиональной линии.

Врезультате факты дела чаще всего становятся полностью ясны обеим сторонам из доказательств, собранных еще до суда. Тогда спор о фактах на этом и исчерпывается.

Внастоящее время в федеральной судебной системе США 99% дел не доходит до стадии оценки доказательств, а разрешается на ранней стадии. Соответственно в таких случаях у стороны просто технически не возникает возможности дать ложные показания непосредственно суду.

Далее, в англо-американском процессуальном праве есть необычайно эффективный инструмент, который позволяет изобличить лжеца.

В старину в Англии показания сторон, а также любых заинтересованных лиц, вообще считались недопустимым доказательством в процессе. Считалось, что как минимум одна из сторон спора наверняка будет лгать под присягой, чем обречет на вечные муки свою душу. Однако ближе к 1800 году все изменилось: был изобретен перекрестный допрос.

Оказалось, что опытному адвокату обычно не составляет труда уличить лжеца в ходе перекрестного допроса, причем так, что недостоверность его слов станет очевидна присяжным. При этом свидетель не может отказаться отвечать на неудобные вопросы на перекрестном допросе: это было бы неуважением к суду, за что возможны процессуальные санкции вплоть до тюремного заключения.

Единственное исключение — когда правдивый ответ мог бы послужить причиной уголовного преследования свидетеля (в Англии «право на молчание» обвиняемого известно общему праву с XVII века; в США оно закреплено Пятой поправкой к Конституции США).

Процессуальное право содержит также и инструменты, которые позволяют не допустить злоупотребления перекрестным допросом со стороны хитроумных адвокатов: в частности, противная сторона может предъявлять возражения против вопросов, не имеющих отношение к делу.

Перекрестный допрос играет важнейшую роль в англо-американском процессе, особенно в таких делах, где суд должен разрешить спор «слово против слова».

Если показания даны под присягой, это вовсе не значит, что судья или присяжные обязаны их принять за чистую монету. Необходимо оценить, насколько следует доверять данному свидетелю (о чем присяжные подробно инструктируются). В Англии факты в гражданскоправовых спорах обычно устанавливают судьи, а не присяжные, так что важное место в решениях суда первой инстанции часто занимает всесторонняя оценка правдивости свидетелей.

Помимо того что лжецу в процессе, скорее всего, не поверят, он может попасть под процессуальные санкции за неуважение к суду. Суд вправе наложить на лжеца штраф или даже заключить его в тюрьму. Для установления факта сообщения стороной ложных сведений может проводиться отдельное слушание.

Это относится не только к сведениям, которые непосредственно касаются предмета спора (например, истребуемым в ходе раскрытия информации), но и к разного рода вспомогательным сведениям. Если, например, суд в качестве обеспечительной меры приказал ответчику раскрыть информацию обо всех своих офшорных компаниях, а тот в ответ изворачивается или явно врет, то суд вправе оштрафовать его или посадить в тюрьму.

А в качестве «высшей меры» за процессуальную недобросовестность суд может просто автоматически разрешить дело против недобросовестной стороны без дальнейшего рассмотрения спора по существу.

Здесь же упомянем еще одну карательную меру, известную американскому праву, — взыскание судебных расходов.

В США, в отличие от Англии, проигравшая сторона по общему правилу не возмещает выигравшей стороне ее судебные расходы: каждая сторона несет свои расходы самостоятельно. Однако в качестве наказания за процессуальную недобросовестность, в том числе за подачу явно необоснованного иска, рассчитанного лишь на причинение неприятностей оппоненту, судья вправе все же взыскать с недобросовестной стороны судебные расходы оппонента. В крупных исках такие расходы достигают весьма значительных величин.

Приведем несколько примеров.

Церковь сайентологии судилась с отколовшейся от нее сектой, обвиняя раскольников в использовании интеллектуальной собственности истца, включая священные тексты.

Ответчик в ходе раскрытия доказательств потребовал раскрыть определенные документы. Однако истец категорически воспротивился этому. В течение 8 лет истец под всяческими предлогами оттягивал раскрытие, а затем и вовсе отказался это сделать. «Нарушение состояло из уверток, введения в заблуждение, нарушения обещаний и лжи, а в конечном счете — в отказе раскрыть информацию», — говорится в судебном решении. При этом истец бомбардировал суд разнообразными ходатайствами, явно рассчитанными лишь на введение ответчика в расходы на юристов.

Ответчик предъявил ряд встречных исков, в том числе о недобросовестной конкуренции при использовании священных текстов сайентологии. Истец возражал, ссылаясь на то, что суд не правомочен заниматься исследованием священных текстов. Однако суд отклонил это возражение на основании процессуальной доктрины эстопеля (запрет стороне спора противоречить самой себе): вначале истец просит суд разрешить спор, основанный на том, что спорный текст — это интеллектуальная собственность истца, имеющая экономическую ценность, а теперь говорит, что это святыня, которую суд не вправе исследовать!

В итоге суд отклонил иск сайентологов без исследования доказательств и приказал истцу возместить судебные расходы ответчика в размере 2,9 млн дол. по той причине, что истец неоднократно злоупотреблял процессуальными правами. Встречному же иску ответчика был дан законный ход.

В знаменитом деле «Березовский против Абрамовича» истец утверждал, что между сторонами был договор товарищества, а ответчик настаивал, что это были отношения «крышевания».

Сложилась ситуация «слово против слова», так как документально отношения не оформлялись. В итоге английский суд разрешил многомиллиардное дело в пользу ответчика на основании лишь того, что, выслушав показания сторон, судья сочла истца не заслуживающим доверия. В соответствии с английскими правилами истцу пришлось, помимо прочего, возмещать судебные расходы

ответчика (с учетом гонораров лучших английских адвокатов, а это десятки миллионов фунтов), что в конечном счете привело Березовского к разорению.

В иске «БТА Банк против Аблязова» казахский банк обвинял своего бывшего руководителя, сбежавшего в Англию, в многомиллиардном выводе активов.

Английский суд приказал банкиру раскрыть информацию обо всех своих офшорах. Банкир раскрыл информацию только о некоторых,

ав отношении многих других активов отрицал, что имеет к ним отношение. Однако в ходе раскрытия доказательств адвокаты истца получили доступ к электронной переписке помощников ответчика, из которой стало ясно, что ответчик говорил неправду. Суд установил (в гражданском процессе, но по уголовному стандарту доказывания), что ответчик намеренно лгал с целью воспрепятствовать правосудию,

аследовательно, виновен в неуважении к суду.

За неуважение к суду судья назначил банкиру наказание в размере 22 месяцев тюрьмы. Однако тот скрылся во Франции. Тогда суд автоматически удовлетворил многомиллиардный иск против банкира без дальнейшего разбирательства.

Крупная американская нефтяная компания подала в техасский суд иск на 1,4 млрд дол. к Газпрому, который якобы присвоил ее коммерческие секреты в ходе деловых переговоров. В качестве доказательства содержания похищенных тайн был представлен

документ на нескольких страницах с таблицами, расчетами и иллюстрациями, датированный 2004 годом. Однако адвокаты Газпрома, воспользовавшись поисковой системой Google, обнаружили, что одна из картинок в документе позаимствована из размещенной

в интернете научной статьи по экономике, написанной в 2014 году. Стало очевидно (в том числе и присяжным, которым адвокаты представили соответствующие доказательства), что документ сфабрикован. По ходатайству адвокатов ответчика суд применил к истцу высшую меру процессуальной защиты — «смертную казнь» — так на американском юридическом жаргоне называется автоматическое разрешение спора в пользу ответчика.

Подача заведомо ложного иска влечет крупные финансовые санкции как для злонамеренного истца, так и для его адвоката

Обычно суды предпочитают бороться с процессуальной недобросовестностью процессуальными же методами. Но в тяжелых случаях на помощь жертве недобросовестной стороны приходит деликтное право.

За сообщение в ходе судебного процесса недостоверных сведений стороне может быть предъявлен деликтный иск. Так, за сообщение стороной или ее юристом ложных сведений своему процессуальному оппоненту (например, для заключения выгодного мирового соглашения) может быть предъявлен иск об обмане. Но более типична другая ситуация, когда истец не делает явно ложных утверждений, что чревато еще и уголовной ответственностью, однако строит свой иск на предположениях, которые, как ему известно, наверняка не соответствуют действительности.

Например, потребитель порой предъявляет иск богатой компании — производителю товара, не имея веских доказательств нарушения, а просто рассчитывая на скромные отступные, если компания не захочет тратить деньги на судебный процесс.

Есть ли защита от такого рода процессуальной недобросовестности?

Англо-американскому праву известен деликт «злонамеренное судебное преследование» (malicious prosecution). Речь идет о сознательном инициировании или продолжении судебного преследования, не имеющего «правдоподобного основания» (probable cause). Злонамеренное судебное преследование может быть как уголовным, так и гражданско-правовым. Чтобы предъявить деликтный иск, в первую очередь необходимо, чтобы суд разрешил исходное дело в пользу жертвы злонамеренного преследования.

Ответчиками по такому деликтному иску могут быть: заявитель в уголовном деле, истец в гражданском споре, а также их адвокаты, которые знали о необоснованности предъявляемых их клиентами претензий. В некоторых странах (Канада) по этому деликту можно привлечь к ответственности даже государственного обвинителя.

Отсутствие правдоподобного основания может состоять как в фантастичности правовой теории, положенной в основу иска, так и в явной неправдоподобности обстоятельств, которые пытается доказать истец. Еще раз подчеркнем, что недобросовестный истец (или его адвокат) при этом не обязательно лжет в прямом смысле слова: злонамеренное судебное преследование может, но не обязано сопровождаться лжесвидетельством.

Традиционно в делах, связанных со злонамеренными исками, взыскивались лишь убытки, напрямую связанные с процессом, такие как ущерб, причиненный обеспечительными мерами. Но в настоящее время в некоторых штатах приняты писаные законы, которые позволяют взыскивать и другие виды убытков, такие как эмоциональный ущерб (аналог нашего морального вреда). Возможно также взыскание со злонамеренного истца судебных расходов выигравшего дело ответчика.

В деликтных исках возможно взыскание не только компенсаторных, но и штрафных убытков, предназначенных для наказания ответчика за особо возмутительные нарушения. В США суммы штрафных убытков достигают порой астрономических величин. Так что подача заведомо ложного иска может оказаться разорительной как для злонамеренного истца, так и для его адвоката.

Например, в одном из дел юрист солгал не суду, а процессуальным оппонентам.

Пациентка судилась с больницей. Как установили присяжные, пациентке, страдавшей диабетом, по небрежности врачей не дали инсулин перед родами, в результате чего ребенок родился с повреждением мозга и остался инвалидом.

Адвокат ответчика сказал адвокату истца, что ответственность ответчика застрахована на 200 тыс. дол. Истица пошла на мировую в размере 185 тысяч. После подписания мирового соглашения оказалась, что ответственность застрахована на миллион, о чем адвокаты ответчика знали.

Врезультате и страховая компания, и ее адвокаты, и адвокат больницы были привлечены к деликтной ответственности за обман. Присяжные взыскали с них 680 тыс. дол. Судья отменил вердикт, но апелляция восстановила его с небольшими изменениями: был освобожден от ответственности адвокат больницы, которого ввели в заблуждение адвокаты страховой компании.

Вдругом деле в ходе семейной размолвки из-за денег одна сестра предъявила иск другой сестре и ее мужу, юристу из Колорадо, в суде Пенсильвании.

Истица обвиняла ответчиков в ненадлежащем управлении активами семейного траста, а заодно едва ли не во всех смертных грехах, включая шантаж, вымогательство, диффамацию, похищение человека и даже супружескую неверность. Однако, несмотря на все старания истицы и ее адвоката, через 5 лет разбирательств суд отклонил иск без исследования доказательств.

Тогда колорадский юрист (он к тому времени развелся с женой) предъявил иск бывшей свояченице и ее адвокату о злонамеренном судебном преследовании. Он заявил, что как раз собирался открыть собственную практику, а обвинения в ненадлежащем управлении активами траста пагубно отразились на его репутации. Кроме того, он испытал эмоциональное расстройство от незаслуженных обвинений. Писаный закон Пенсильвании допускает возможность взыскания такого рода ущерба.

Ответчица в качестве защиты выдвинула аргумент, что она действовала добросовестно, полагаясь на юридическую консультацию своего адвоката, а потому не знала о том, что иск неоснователен. Адвокат в свою защиту заявил, что он действовал добросовестно, полагаясь на факты, заявленные клиенткой, а потому не знал о неосновательности иска. Однако эта система аргументации привела к тому, что ответчики лишились права ссылаться на конфиденциальность переговоров и переписки между адвокатом и его клиентом.

Присяжные рассмотрели все представленные сторонами доказательства, включая и лишенную защиты корреспонденцию ответчиков, и пришли к выводу, что ответчики действительно неправомерно использовали систему правосудия, предъявив заведомо неосновательный иск. В 2016 году присяжные присудили колорадскому юристу 250 тыс. дол., из которых 35% должна заплатить свояченица, а 65% — ее адвокат. Однако помимо этого присяжные назначили еще и штрафные убытки: 300 тыс. дол. — со свояченицы и 1,75 млн дол.

— с адвоката.

Адвокат свояченицы, с которого взыскали без малого 2 млн дол. за защиту интересов недобросовестной клиентки, надеется признать неконституционным применение закона об ответственности за злонамеренный иск к адвокатам. По Конституции штата деятельность юристов регулируется судами, а не законодателем. То есть, по мнению адвоката, в отношении него возможна лишь дисциплинарная, но не деликтная ответственность. Вопрос в настоящее время находится на рассмотрении в Верховном суде Пенсильвании.

За любую серьезную ложь, даже вне суда, юрист может понести профессиональную ответственность

Распространяется ли на юристов запрет лгать суду?

Прежде всего, стоит заметить, что факты дела известны юристу, как правило, лишь со слов клиента. Он не обязан проводить независимое расследование достоверности этих фактов, а должен лишь добросовестно поддерживать позицию своего клиента.

В процессе юрист не дает показаний о фактах дела: это делают свидетели, а он только задает им вопросы. Если суду предоставляются документальные доказательства, их происхождение и аутентичность также подтверждаются показаниями свидетелей. Так что совершить лжесвидетельство юристу стороны обычно просто не представляется возможным.

Вместе с тем юристу может быть известно, например, со слов самого же клиента, что иск клиента основан на ложных утверждениях. Однако судья не может спросить юриста о содержании его разговоров с клиентом. Информация о переговорах клиента и адвоката по поводу дела является конфиденциальной, и эта конфиденциальность снимается лишь в строго определенных ситуациях (например, когда клиент сам ссылается на содержание разговора с адвокатом в подтверждение своей позиции).

Как же добиться, чтобы юристы не поддерживали лжецов? Для этой цели существуют правила профессиональной ответственности юристов. Они известны также как «правила юридической этики» (legal ethics rules). Но по сути своей они являются не этическими,

а правовыми нормами: ведь они поддерживаются правовыми санкциями (вплоть до лишения статуса). В связи с этим сегодня их обычно называют кодексами профессионального поведения или правилами профессиональной ответственности. Так, в Англии Кодекс поведения солиситоров (Solicitors' Code of Conduct 2011) принят специальным регуляторным органом (Solicitors Regulation Authority). В США каждый штат имеет свои правила, принимаемые либо законодательным органом штата, либо высшим судом штата. Большинство таких кодексов основано на Модельных правилах профессионального поведения, которые разрабатывает Американская ассоциация юристов.

В правила профессиональной ответственности заложена такая идея: юрист, помимо того, что он обязан всеми силами помогать клиенту, является еще и «должностным лицом суда» (officer of the court), который обязан заботиться о надлежащем отправлении правосудия.

Согласно этим правилам, юристы вообще никогда не должны лгать, во всяком случае, в профессиональном контексте. За любую скольконибудь серьезную ложь, даже вне суда, могут последовать санкции по профессиональной линии. В частности, юрист не должен лгать даже процессуальным оппонентам (хотя и не обязан раскрывать им невыгодные для его клиента факты).

И уж тем более нельзя врать суду! Запрет включает не только прямую ложь, но и любую попытку ввести суд в заблуждение. В частности, юрист не должен подавать в суд иск, зная о недостоверности лежащих в его основе фактов или о поддельности доказательств.

Так, в упомянутых американских Модельных правилах профессионального поведения есть правило 3.3 «Честность по отношению к суду», которое запрещает юристу сознательно сообщать суду ложные утверждения о фактах, а также сознательно представлять суду доказательства, о фальшивости которых юрист знает. Мало того, юрист должен рассказать суду о тех нормах закона и прецедентах, которые противоречат позиции его клиента, если этого по какой-то причине не сделали процессуальные оппоненты. Если же юрист видит, что его клиент готовится совершить обман, он должен принять разумные меры по противодействию этому. При необходимости он должен раскрыть обман суду.

В США санкции за нарушение правил обычно налагают специальные комиссии, а их решения могут затем утверждаться или обжаловаться в суде. Санкции варьируются от простого публичного порицания до лишения статуса юриста. В ряде штатов регулирование юридической профессии полностью находится в ведении судебной системы штата.

Антон Ильич Кучеров

аспирант отдела финансового, налогового и бюджетного законодательства ИЗиСП при Правительстве РФ

•Распространяются ли на бинарные опционы положения о защите прав потребителей

•Можно ли бинарные опционы отнести к производным финансовым инструментам по российскому праву

•Каковы подходы к квалификации бинарных опционов в международной практике

Вто время как российский финансовый рынок переживает не самые простые времена, росту популярности отдельных финансовых инструментов можно только позавидовать. И объяснение здесь, на наш взгляд, довольно простое: «Страсть к игре — самая сильная

из страстей»1. Маловероятно, что классик имел в виду бинарные опционы, но его слова как нельзя лучше объясняют рост их популярности.

Тенденция распространения бинарных опционов имеет место не только на российском рынке. Так, например, одно из зарубежных изданий отмечает, что на запрос «binary option» Google выдает более 28 млн результатов со ссылками на сайты, предлагающие услуги по торговле

бинарными опционами2.

Анализ зарубежного регулирования позволяет судить об отсутствии единого подхода к квалификации бинарных опционов. Так, в одних

юрисдикциях бинарный опцион признается азартной игрой3, в других — высокорискованным финансовым инструментом4. При этом для торговли бинарными опционами, вне зависимости от квалификации, требуется получение соответствующего разрешения (лицензии). Кроме того, имеет место практика размещения на сайтах регуляторов разъяснений, адресованных потенциальным инвесторам. Такие разъяснения направлены, в первую очередь, на минимизацию рисков вовлечения потребителей в мошеннические схемы, связанные

с торговлей бинарными опционами5.

В России аналогичных шагов, в том числе в части квалификации бинарных опционов, на сегодняшний день предпринято не было. Деятельность по торговле бинарными опционами фактически находится за рамками регулирования. Такое положение в полной мере отвечает интересам недобросовестных участников и не позволяет добросовестным действовать в рамках правового поля.

Поскольку понятие «бинарный опцион» является новым для российского финансового рынка, прежде чем приступить к рассмотрению вопросов его правового регулирования, имеет смысл остановиться на механизме действия бинарного опциона.

Российский законодатель лишил покупателей бинарных опционов судебной защиты

Торговля бинарными опционами осуществляется следующим образом. Физическое лицо (покупатель бинарного опциона) вносит денежные средства на счет продавца (уплачивает премию), выбирает актив и делает прогноз на движение стоимости этого актива в определенный момент времени в будущем.

Прогноз в отношении актива бинарного опциона может заключаться в следующем: 1) определение направления изменения цены актива в момент исполнения бинарного опциона (выше или ниже цены актива, зафиксированной в момент покупки бинарного опциона); 2) определение диапазона цены актива в момент исполнения бинарного опциона; 3) определение цены актива, которая будет однократно

достигнута в период с момента покупки бинарного опциона до момента его исполнения. Если покупатель верно определит движение цены базового актива (валюта, товар, индекс, драгоценный металл и т. д.), то продавец обязуется вернуть покупателю сумму, эквивалентную полученной премии, а также уплатить проценты на нее (как правило, 50–90%). Если суждение покупателя окажется ошибочным, то предварительно внесенные денежные средства остаются у продавца, а покупатель не получает ничего.

Таким образом, бинарный опцион работает по принципу «все или ничего» и, как правило, ориентирован на неопределенный круг физических лиц. В то же время природа активов, на которые делается прогноз, весьма специфична и зачастую требует специальных знаний.

В качестве особенностей бинарных опционов необходимо выделить:

—отсутствие реальной продажи или покупки базового актива;

—сверхкороткий срок исполнения — в пределах одной минуты;

—невозможность использования в качестве хеджирующей сделки;

—максимальная доступность для широких слоев населения за счет осуществления торговли преимущественно в сети Интернет.

С учетом изложенного вывод о необходимости полного запрета бинарных опционов либо лишения их правовой защиты на первый взгляд представляется логичным. Однако опыт зарубежных регуляторов показывает, что такой подход является малоэффективным.

Описанная конструкция бинарного опциона формально подпадает под квалификацию пари или азартной игры (п. 2 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). В свою очередь, требования, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (п. 1 ст. 1062 ГК РФ).

В этой связи обратимся к одному из судебных дел, которое является примером того, как недобросовестные лица ссылками на якобы осуществляемую деятельность по заключению опционных договоров прикрывают азартные игры.

В данном деле общество оспаривало акт о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ за незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования. Суд признал несостоятельными доводы общества о том, что оно

осуществляло деятельность по заключению опционных контрактов, а не по проведению азартных игр. Суд подчеркнул, что внесение денежных средств в купюроприемник является скрытой формой игровой ставки, предоставляющей доступ к игровому оборудованию, а выбор на экране монитора комбинаций с целью получения выигрыша — возможность игрока оказывать воздействие на обстоятельства,

от которых зависит результат игры. В связи с этим деятельность общества не отвечает признакам производных финансовых инструментов, в том числе опционному договору, а организована по принципу азартной игры (постановление Хабаровского краевого суда от 12.08.2015 по делу № 4а-480/15).

К сожалению, в последнее время такая «торговля бинарными опционами» при посредничестве «одноруких бандитов» приобретает все большие масштабы и может конкурировать с торговлей в сети Интернет.

В то же время, возвращаясь к более классической модели бинарного опциона, представляется, что такие сделки можно отнести к алеаторным (п. 2 ст. 1062 ГК РФ). Однако и в этом случае требования из подавляющего большинства бинарных опционов не будут

подлежать судебной защите, поскольку требования физических лиц из сделок, предусмотренных п. 2 ст. 1062 ГК, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже, а также в иных предусмотренных законом случаях. В качестве «иных» в действующем законодательстве предусмотрен только один случай — сделка физического лица с форекс-дилером (ст. 4.1 Федерального

закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; далее — Закон № 39-ФЗ). Собственно ради сделок форекс-дилеров и вносили соответствующие изменения в п. 2 ст. 1062 ГК РФ (Федеральный закон от 29.12.2014 № 460-ФЗ).

При этом представляется, что отнесение бинарного опциона к сделкам, поименованным в п. 2 ст. 1062 ГК РФ, если физическое лицо заключило его не на бирже и не со специальным субъектом (форекс-дилером), не влечет автоматически отнесение такой сделки к категории игр и пари. Законодатель говорит только об отсутствии судебной защиты. Таким образом, само по себе несоблюдение

требований абз. 2 п. 2 ст. 1062 ГК РФ в отношении сделок с физическим лицом не влечет для организатора таких сделок обязанностей и ограничений, предусмотренных для организаторов азартных игр профильным законодательством.

Однако такой подход не предоставляет защиты физическим лицам, заключающим подобные сделки, не только в части возможности защиты своих интересов через суд, но и в части контроля со стороны государства за субъектами, непосредственно систематически заключающими такие договоры с физическими лицами, а также за субъектами, выполняющими агентские функции.

Между тем на примере регуляторов Канады и Израиля можно продемонстрировать довольно жесткий подход в отношении бинарных опционов. Так, Канадские администраторы ценных бумаг разместили на официальном сайте сообщение о незаконности деятельности

по продаже бинарных опционов на территории Канады и указали на схожесть такой деятельности с азартной игрой6. Практически одновременно Управление по ценным бумагам Израиля запретило деятельность по продаже бинарных опционов гражданам Израиля

и признало их азартной игрой7. При этом такой подход регулятора не препятствует Израилю, ставшему мировой Alma Mater для сервисов

по торговле бинарными опционами, удерживать уверенное лидерство в данном направлении за счет распространения соответствующих сервисов среди граждан других стран8.

Подход, согласно которому бинарные опционы отнесены к категории азартных игр, имеет место в Великобритании. В связи с этим деятельность по продаже бинарных опционов в настоящий момент отнесена к сфере регулирования Комиссии по азартным играм и требует

получения соответствующей лицензии9. При этом с учетом подходов Европейского управления по надзору за рынком ценных бумаг и государств — членов ЕС к квалификации бинарных опционов в качестве финансовых инструментов FCA инициировало публичные

консультации, направленные на гармонизацию подхода Великобритании с подходом ЕС10. Трудно предугадать, изменится ли по итогам публичных консультаций существующий подход, в том числе, принимая во внимание решение о выходе Великобритании из ЕС.

В ЕС организаторы торговли бинарными опционами должны получить соответствующую лицензию

Представляется, что отнесение бинарных опционов к финансовым инструментам является скорее вынужденной мерой, направленной на создание регулирования в данной сфере, нежели намеренным желанием регуляторов развивать подобные финансовые инструменты.

Такой подход не исключает схожести бинарных опционов с азартными играми и пари, что в той или иной степени присуще всем расчетным производным финансовым инструментам. Так, в отношении бинарных опционов отмечается, что такие финансовые инструменты имеют

спекулятивный характер и высокую степень риска11.

Интересно, что в свое время похожим образом складывались отношения с биржевой торговлей в части спекулятивных сделок. Как указывал Г. Ф. Шершеневич, «законодатели признают себя не в состоянии сдержать, а тем более уничтожить биржевую спекуляцию, и в то же время не считают допустимым оставлять биржевые сделки, совершаемые ежедневно массами, в неопределенном юридическом

положении»12.

Наибольшая активность в части регулирования бинарных опционов как финансовых инструментов имеет место в ЕС, как на уровне общеевропейского, так и национального законодательства.

В этой связи знаковым прецедентом13 является дело между компанией Optieclub и Управлением финансовых рынков Нидерландов (AFM), рассмотренное Окружным судом Роттердама. Причиной возникновения спора послужил отказ AFM в выдаче финансовой лицензии согласно требованиям Закона Нидерландов о финансовом надзоре компании Optieclub, которая фактически осуществляла деятельность в качестве брокера бинарных опционов.

Этому судебному спору предшествовал 18-месячный период сбора AFM аргументов для отказа в выдаче лицензии. В итоге отказ был обоснован квалификацией деятельности по торговле бинарными опционами как азартной игры со ссылкой на заключение Ведомства азартных игр Нидерландов (DGA). С учетом того, что по действующему на тот момент законодательству Нидерландов организация азартных игр с использованием удаленного оборудования являлась неправомерной, компания Optieclub не имела возможности получить лицензию ни на оказание финансовых услуг, ни на проведение азартных игр.

Согласно мотивировочной части решения суда бинарные опционы должны быть отнесены к финансовым инструментам в соответствии

с положениями The Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EC (MiFID). Следовательно, несмотря на отсутствие соответствующих положений в национальном законодательстве, правовое регулирование не может противоречить положениям MiFID.

Указанный прецедент изменил динамику регулирования отрасли бинарных опционов в ЕС. Еще до появления соответствующих норм в национальном законодательстве государства — члены ЕС фактически были вынуждены лицензировать организации, которые

осуществляют торговлю бинарными опционами. Здесь необходимо учитывать, что организации, получившие соответствующую лицензию от национального регулятора, вправе осуществлять свою деятельность на всей территории ЕС в соответствии с MiFID.

При этом пионером в части регулирования бинарных опционов на уровне национального законодательства государства — члена ЕС можно назвать Кипр. Кипрская комиссия по ценным бумагам и биржам (CySEC) в мае 2012 года признала бинарные опционы финансовыми инструментами по смыслу Закона об инвестиционных услугах, инвестиционной деятельности и регулируемых рынках (Investment Services and Activities and Regulated Markets Law of 2007–2009). В свою очередь лица, осуществляющие торговлю бинарными опционами, должны получить лицензию инвестиционной компании (CIF), выдаваемую CySEC.

Учитывая благоприятный налоговый климат на территории Кипра, а также весьма мягкие требования для получения данной лицензии, CySEC спровоцировал массивный поток соискателей. В последующем требования к брокерам бинарных опционов со стороны CySEC были

пересмотрены в сторону повышения, о чем свидетельствуют циркуляры, размещаемые на официальном сайте CySEC14.

Мальтийское управление финансовых услуг (MFSA) после признания Кипрским регулятором бинарных опционов финансовыми

инструментами, разместило на своем официальном сайте документ15 с требованиями для получения нового вида лицензии (Category 3 Investment Services License), позволяющей осуществлять деятельность по предложению бинарных опционов в соответствии

с требованиями Закона о финансовых услугах.

В частности, MFSA предъявляет следующие требования к соискателю такой лицензии:

—минимальный капитал — 730 тыс. евро;

—члены совета директоров, а также персонал должны иметь надлежащую компетенцию и достаточный опыт работы в индустрии бинарных опционов;

—регистрация на Мальте;

—способность предоставлять бесперебойный доступ MFSA ко всей информации о заключаемых сделках, а также предоставлять отчетность в соответствии с законодательно установленными требованиями;

—принимать необходимые меры для защиты прав потребителей (размещение предупреждений, установление лимитов и т. д.).

Жесткость таких критериев, очевидно, является отражением высоких рисков, которые порождает торговля бинарными опционами.

Внастоящее время ESMA в качестве своих приоритетных задач указывает, в том числе, на необходимость выработки общих подходов и практики на территории ЕС в части надзора за деятельностью по продаже бинарных опционов и иных спекулятивных продуктов населению.

Виюле 2016 года ESMA опубликовала разъяснения16, согласно которым для осуществления деятельности по предложению физическим лицам спекулятивных продуктов, включающих в себя бинарные опционы, организация должна получить разрешение у соответствующего национального регулятора. Такое разрешение выдается только при полном соответствии организации требованиям MiFID. Деятельность же юридических лиц, предлагающих бинарные опционы розничным инвесторам (физическим лицам) без соответствующего разрешения, квалифицируется как противоправная.

За пределами ЕС, например в Австралии, бинарные опционы также рассматриваются в качестве одного из видов опционного договора и признаются производными финансовыми инструментами в соответствии с Законом о корпорациях (Corporations Act 2001).

Организации, которые предлагают бинарные опционы, должны иметь лицензию Австралийской комиссии по ценным бумагам и инвестициям (AFSL) или получить соответствующее разрешение лицензирующего органа, уполномоченного ASIC.

Также интересным представляется опыт США. На официальном сайте Комиссии по торговле товарными фьючерсами (CFTC) размещено

предупреждение о функционировании мошеннических организаций, предлагающих бинарные опционы17. Бинарный опцион определен как один из видов опционного договора, который является финансовым инструментом в соответствии Законом Додда-Франка (Sec. 151 (8)).

Предложение или продажа бинарных опционов на законных основаниях возможны только в следующих случаях:

—факт предложения или продажи зарегистрирован Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC) в соответствии с Законом о ценных бумагах (Sec. 6), если не предусмотрено специального исключения;

—организация или платформа, осуществляющая сделки с бинарными опционами, должна быть зарегистрирована SEC;

—товарный бинарный опцион заключается на Designated Contract Market (DCM)18, Exempt Board Of Trade (EBOT), законно функционирующей иностранной товарной бирже или с клиентом, собственный капитал которого превышает 5 млн дол. США.

Иные бинарные опционы, предлагаемые, в частности, интернет-платформами, не соответствуют регуляторным требованиям, установленным в США.

Запрет заключения бинарных опционов вне регулируемых площадок будет способствовать защите интересов физлиц

По аналогии с подходом зарубежных регуляторов предлагаем проанализировать российское законодательство на предмет пригодности для квалификации бинарных опционов как финансовых инструментов, пока безотносительно эффективности такого подхода с точки зрения защиты потребителей.

До перехода к положениям Закона № 39-ФЗ, регулирующим финансовые инструменты, необходимо оговориться, что положения ст.ст. 429.2, 429.3 ГК РФ, несмотря на терминологическую схожесть наименований, не применимы для квалификации интересующих договоров. Описанная выше конструкция бинарного опциона не подпадает ни под опцион на заключение договора (модель соглашения об оферте),

ни под опционный договор (модель исполнения до востребования)19 в первую очередь ввиду того, что исполнение бинарного опциона при наступлении срока осуществляется независимо от требования одной из сторон.

Согласно ч. 28 ст. 2 Закона № 39-ФЗ к финансовым инструментам относятся ценные бумаги и производные финансовые инструменты (ПФИ). Для целей квалификации бинарных опционов имеет смысл рассматривать только ПФИ.

Так, путем исключения бинарный опцион можно отнести к ПФИ, предусмотренному п. 1 ч. 29 ст. 2 Закона № 39-ФЗ, так как он совершенно точно не является поставочным ПФИ (п. 3 ч. 29 ст. 2), а также не предусматривает исполнения до востребования.

В предусмотренном в п. 1 ч. 29 ст. 2 Закона № 39-ФЗ договоре обязанность стороны уплачивать денежные суммы поставлена в зависимость от изменения цены определенного в договоре актива. Что касается бинарного опциона, то размер денежных средств

и процентов, подлежащих уплате покупателю бинарного опциона, является фиксированным и не зависит от цены базисного актива. При этом возникновение обязанности осуществить платеж действительно поставлено в зависимость, но не столько от количественной составляющей, сколько от самого факта изменения цены и верного прогноза со стороны покупателя в отношении направления изменения цены.

Если признать возможность квалификации бинарного опциона в качестве производного финансового инструмента, указанного в п. 1 ч. 29 ст. 2 Закона № 39-ФЗ, то далее необходимо обратиться к Указанию Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов».

В приведенном выше постановлении Хабаровского краевого суда со ссылкой на данное Указание Банка России суд следующим образом разграничил опционный договор и азартную игру. «Исходя из содержания статьи 429.3 ГК РФ и п. 2 Указания Банка России „О видах производных финансовых инструментов“, опционный договор, в отличие от азартной игры, заключается на взаимовыгодных условиях».

Очевидно, что критерий взаимной выгоды не пригоден в качестве квалифицирующего признака ПФИ и опциона как одного из его видов.

Как верно отмечает А. Г. Карапетов, под опционным договором в данном указании понимается в том числе сугубо расчетный производный финансовый инструмент (абз. 1 п. 2), который явным образом «выходит за рамки предусмотренной в ГК РФ конструкции опциона

на заключение договора и является договором особого, алеаторного вида (п. 2 ст. 1062 ГК РФ)»20. Вот к такому договору «сугубо алеаторного вида», вероятно, и должны быть отнесены бинарные опционы, лишенные судебной защиты в случае их заключения с физическим лицом вне биржи.

Такой подход, который предоставляет возможность заключения бинарных опционов на регулируемых площадках и относит их к сфере азартных игр за пределами таких площадок, мог бы в известной степени способствовать защите интересов физических лиц, заключающих подобные сделки.

В этой связи интересен опыт Кипра. Так, Daweda Exchange Ltd — платформа, получившая от CySEC лицензию на предоставление инвестиционных услуг, примечательна тем, что, будучи биржей, она исключает конфликт интересов в процессе продажи бинарных опционов и получает доход исключительно в рамках комиссий (0,5 дол. США за каждую совершенную сделку). Здесь необходимо учитывать, что по большей части брокеры бинарных опционов являются второй стороной сделки и заинтересованы в том, чтобы покупатель сделал неверный прогноз, поскольку от этого напрямую зависит их доход. Таким образом, внутри биржи торговля осуществляется между покупателями (трейдерами), а не против брокера, что исключает интерес брокера и вмешательство в торговлю, а также обеспечивает до 100% прибыли в случае успешного прогноза. Для того чтобы совершить сделку, в системе должна находиться

заявка на точно такую же сделку, но с противоположным прогнозом21.

Подводя некоторый итог, можно сказать, что подходы к регулированию бинарных опционов различны и могут быть сгруппированы следующим образом, начиная от более и заканчивая менее распространенным:

—бинарные опционы признаются финансовым инструментом с высоким уровнем риска, а торговля бинарными опционами признается финансовым посредничеством и требует получения статуса финансового посредника (лицензирования);

—бинарные опционы являются азартной игрой, а торговля ими признается деятельностью по организации азартных игр, опять же

с необходимостью лицензирования;

— торговля бинарными опционами запрещена.

Помимо квалификации бинарных опционов особое внимание нужно уделить проблеме недобросовестной рекламы бинарных опционов среди физических лиц, а также механизмам ограничения продаж потребителям бинарных опционов со стороны недобросовестных продавцов, в том числе зарегистрированных за пределами РФ.

1 См.: А. С. Пушкин в воспоминаниях современников: в 2 т. Т. 2. М., 1985. С. 455.

2 См., напр.: http://www.com.ohio.gov/documents/secu_Bulletin2015SecondQuarter.pdf.

3 См., напр.: http://www.gamblingcommission.gov.uk/Gambling-sectors/Betting/About-the-betting-industry/Binary-Options-Trading.aspx.

4 См., напр.: http://www.fsma.be/en/site/repository/press/div/2016/08-08_banning.aspx.

5 См., напр.: Investor alert, Securities and exchange commission, https://www.sec.gov/investor/alerts/ia_binary.pdf.

6 URL: https://www.securities-administrators.ca/uploadedFiles/General/pdfs/20160323_CSA%20Binary_Option_Alert_Eng.pdf.

7 URL: http://www.reuters.com/investigates/special-report/israel-investing-binary (дата обращения: 10.10.2016).

8 Aviel Ben Michael. Как Израиль стал родиной для сервисов бинарных опционов: эл. версия. Режим доступа: http://isp-ngo.com.

9 URL: http://www.gamblingcommission.gov.uk/Gambling-sectors/Betting/About-the-betting-industry/Binary-Options-Trading.aspx.

10URL: https://www.the-fca.org.uk/consumers/binary-options-uk.

11См., напр.: FSMA Regulation governing the distribution of certain derivative financial instruments (binary options, CFDs, etc). http://www.fsma.be/en/site/repository/press/div/2016/08-08_banning.aspx.

12Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. II. М.: Статут, 2003. С. 186.

13URL: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2015:174.

14URL: http://www.cysec.gov.cy/CMSPages/GetFile.aspx?guid=92f24058-56be-4879-858c-fd802c0b336f.

15URL: http://www.mfsa.com.mt/pages/readfile.aspx? f=/files/Announcements/Notices/2015/14.07.15%20Notice%20binary%20options%20policy.pdf.

16URL: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2016–1165_qa_on_cfds_and_other_speculative_products_mifid.pdf.

17URL: http://www.cftc.gov/ConsumerProtection/FraudAwarenessPrevention/CFTCFraudAdvisories/fraudadv_binaryoptions.

18Cantor Exchange LP; Chicago Mercantile Exchange, Inc.; North American Derivatives Exchange, Inc.

19См. об этом: Карапетов А. Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 3. С. 49–72.

20Карапетов А. Г. Указ. соч.

21URL: http://www.cysec.gov.cy/en-GB/entities/investment-firms/cypriot/76792.

ЭКСПРЕСС-ТЕСТ

6 вопросов для проверки профессиональной эрудиции

1Может ли суд квалифицировать отказ от иска как злоупотребление правом?

А. В отдельных случаях да Б. Нет, так как это законное право истца

В. Нет, так как это прямо противоречит АПК РФ

Правильный ответ — А.

Ответ в статье.

2С какого момента исчисляется исковая давность по требованиям к руководителю должника-банкрота?

А. С момента, когда истец узнал о невозможности удовлетворения своих требований за счет конкурсной массы должника Б. С момента признания компании-должника банкротом В. Встречаются обе позиции судов

Правильный ответ — В.

Ответ в статье.

3Может ли наследник заявить о своем банкротстве по долгам умершего лица?

А. Да, по новому закону это возможно Б. Нет, но банкротом можно признать наследственную массу

В. Да, если наследник является близким родственником умершего

Правильный ответ — Б.

Ответ в статье.

4Какие обстоятельства помогут добиться приостановления исполнения судебного акта?

А. Нахождение взыскателя в процедуре банкротства Б. Нахождение истца в зарубежной юрисдикции В. Оба варианта верны

Правильный ответ — В.

Ответ в статье.

5Какой новый объект недвижимости появится в 2017 году?

А. Машино-место Б. Дом на колесах

В. Новые объекты не будут введены в законодательство

Правильный ответ — А.

Ответ в статье.

6Как метод contra proferentem соотносится с методами толкования, закрепленными в ГК РФ?

А. Он имеет приоритет перед методами по ГК Б. Это соотношение неопределенно