Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2017

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Заемщик переводит долг по кредиту на третье лицо. Как избежать оспаривания сделки

Иван Алексеевич Батура

начальник отдела юридического подразделения Красноярского отделения ПАО «Сбербанк»

•В каких случаях перевод долга признается недействительным для нового должника

•Как суд оценит цепочку сделок по переводу долга без оформления соответствующего договора

•Можно ли признать банк недобросовестным за согласие на замену неплатежеспособного должника

Заемщики банков по согласованию с последними нередко прибегают к институту перевода долга. Такая сделка позволяет заменить неисправного должника, когда в силу внешних (иски третьих лиц, грядущее банкротство) или внутренних (снижение объема продаж, корпоративные распри) причин заемщик не в состоянии обслуживать долг, однако сохраняет интерес в поддержании кредита без впадения

вдефолт. При этом перевод осуществляется на компанию, аффилированную с должником или подконтрольную ему, но имеющую источники погашения. В таком варианте перевод долга представляет собой коррекцию изначально ущербной системы кредитования, когда заемные средства были выданы не тому лицу группы, не в том размере или не на тех условиях (если проблемы возврата обусловлены внутренними причинами). В остальных случаях перевод долга может выступать средством ускоренного дефолта, замены старого должника на внешнего инвестора, или даже расширения обеспечения (использование нового правила п. 3 ст. 391 ГК РФ или поручительство старого должника за нового). Между тем суды довольно скептически относятся к переводу «плохих» долгов, особенно когда вслед за этим наступает банкротство одной из сторон. Поэтому такие сделки нередко успешно оспариваются заинтересованными лицами. Рассмотрим,

вкаких случаях перевод долга признается недействительной сделкой.

При оспаривании перевода долга с банка нельзя взыскать сумму долга, выплаченную новым должником

Перевод долга представляет собой «зеркальную» цессию — меняется не кредитор, а должник. Данная особенность приводит к общему правилу, установленному в ст. 391 ГК РФ, — перевод долга осуществляется только с согласия кредитора. Как отметил Президиум ВАС РФ, указанная норма защищает имущественное положение кредитора, позволяя ему выразить обязательную для сторон волю относительно возможности или невозможности вступления в обязательство нового должника. При этом кредитор вправе оценить с точки зрения добросовестности участников соглашения возможные неблагоприятные имущественные последствия для самого кредитора, имущественное положение нового должника, а также цель заключения соглашения о переводе долга (постановление от 01.10.2013 по делу № А067751/2010).

«Зеркальность» перевода долга по отношению к цессии также выражается в том, что происходит переход не прав, а обязанностей. Если другому лицу передаются обязанности, вытекающие из сделки, происходит не уступка права, а перевод долга (постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 по делу № А73-15697/2005–34).

Юридическая стойкость перевода долга в плане возможного оспаривания зависит от вариантов ответа на следующие вопросы:

—регулирует ли сделка расчет между должником и новым должником за перевод долга или происходит квалифицированное умолчание относительно предполагаемой возмездности (п. 3 ст. 423 ГК РФ), что дает основания сделать вывод об отсутствии реальных расчетов между сторонами;

—каково соотношение переведенного долга и полученного вознаграждения за принятие долгового бремени;

—какова степень участия кредитора в сделке (дает ли он лишь согласие на перевод или же перевод долга сопряжен с активным поведением кредитора в отношении как старого, так и нового должника).

Для должника перевод долга позволяет за приемлемую плату избавиться от задолженности, которую он не в состоянии обслуживать, а затем восстановить свое имущественное положение, избежав возможного банкротства. Для нового должника перевод должен быть, во-

первых, по силам, во-вторых, обусловлен реальной выгодой в виде получаемого от должника вознаграждения. Кроме того, перевод часто осуществляется на организацию, которая состоит с должником в одной группе компаний, и таким образом происходит перераспределение долгового бремени с целью сохранить общий бизнес.

При оспаривании перевода долга по банкротным основаниям суды в большинстве случаев признают недействительным принятие на себя «плохого» долга, без экономического смысла и эффекта (постановления 11ААС от 10.06.2013 по делу № А65-19446/2011, ФАС СевероКавказского округа от 12.03.2014 по делу № А32-13650/2011, АС Восточно-Сибирского округа от 25.09.2015 по делу № А78-9726/2011, 15ААС от 22.01.2016 по делу № А32-24977/2012, определения ВАС РФ от 19.08.2013 по делу № А56-5171/2011/с1, от 20.06.2014 по делу № А40-1628/12).

Так, например, в одном из дел должник получил по спорным соглашениям о переводе долга задолженность перед банком в общей сумме более 35 млн руб. Оплата по каждой сделке составляла 100 руб., что в общей сумме по четырем сделкам составило 400 руб. Суд усмотрел здесь явную неравноценность встречного обеспечения. Кроме того, стороны не представили доказательств фактической оплаты в счет переведенного долга (постановление 15ААС от 22.01.2016 по делу № А32-24977/2012).

Врамках другого дела суд также сделал вывод о недействительности перевода долга на том основании, что должник принял на себя заведомо неисполнимые обязательства. Суд подчеркнул, что в рамках оспаривания перевода долга нельзя взыскать спорную сумму с банка, получившего удовлетворение от нового должника. Банк в данном случае не является стороной сделки: необходимость получения его согласия на заключение договора перевода долга не превращает договор в многосторонний, а сам факт подписания договора кредитором не имеет правового значения (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.03.2014 по делу № А32-13650/2011).

Вкачестве примера успешного прохождения теста на оспаривание перевода долга (причем со стороны первоначального должника) приведем следующее дело.

Должник, который был заинтересованным лицом по отношению к обществу, признанному в дальнейшем банкротом, передал последнему задолженность перед банком. Одновременно с соглашением о переводе долга было также заключено соглашение о порядке исполнения вытекающих из него обязательств (вознаграждение за перевод долга составляло сумму основного долга и процентов по переданному обязательству). Цессионарий надлежащим образом исполнил соглашение, выплатив большую часть вознаграждения за перевод долга. С учетом данных обстоятельств суд признал, что:

—обязательства цедента объективно обладали ликвидностью;

—лица, контролирующие одновременно оба общества посредством совершения ряда взаимосвязанных сделок преследовали цель создать условия для продолжения финансово-хозяйственной деятельности обществ;

—перевод обязательств перед банком на цессионария не повлек за собой возникновения у последнего признаков недостаточности имущества;

—увеличение его суммарных обязательств сопровождалось пропорциональным увеличением активов в виде соразмерных по объему прав требования по соглашению о порядке исполнения обязательств, вытекающих из соглашения о переводе долга (постановление 17ААС от 02.07.2014 по делу № А50-11024/2013).

Перевод долга на заведомо неплатежеспособное аффилированное лицо признается недействительной сделкой

В некоторых случаях компании не оформляют соглашения о переводе долга, а совершают ряд последовательных сделок, имеющих аналогичный экономический эффект.

Дело о таком скрытом переводе долга рассмотрел Верховный суд РФ. Суть в следующем.

Участники спорных сделок, не оформляя напрямую перевод долга, совершили действия в такой последовательности:

1)должник получил от банка кредит и заложил спорное имущество;

2)общество получило от банка кредит;

3)общество с согласия банка как залогодержателя купило спорное имущество у должника, расплатившись кредитными средствами, полученными у банка;

4)должник досрочно погасил кредит из средств, полученных от продажи имущества;

5)общество передало купленное у должника имущество в залог банку в целях обеспечения своих кредитных обязательств.

Следовательно, с экономической точки зрения имела место реструктуризация кредитной задолженности перед банком в виде фактического перевода долга на общество, хотя юридически такая реструктуризация и была оформлена через обозначенную выше цепочку взаимосвязанных сделок.

Врезультате указанных действий для банка изменилась только личность должника по кредитному обязательству, притом что его имущественная сфера каких-либо значительных изменений не претерпела. Во всяком случае, подобные обстоятельства не установлены. При таких условиях банк не может быть признан недобросовестным (определение ВС РФ от 29.04.2016 по делу № А46-12910/2013).

Вдругом деле со сходными обстоятельствами суд пришел к противоположным выводам. Здесь результатом согласованных действий стало прекращение обеспеченного денежного обязательства одного общества на сумму 5,5 млн руб. перед банком с одновременным возникновением на такую же сумму денежного обязательства другого неплатежеспособного общества.

Суд установил, что перевод долга стал возможен с согласия должника, оформленного договором купли-продажи векселей. Сделка совершена безвозмездно в период неплатежеспособности нового должника. Следовательно, целью реализации сделки было причинение вреда имущественным интересам кредиторов нового должника. Цедент был осведомлен о признаках неплатежеспособности цессионария в связи с неисполнением направляемых ему платежных документов. Цессионарий не являлся самостоятельной организацией, находился под контролем цедента и использовался им для создания видимости хозяйственной деятельности.

Цель совершения сделок состяла в создании такой ситуации, при которой требование о взыскании 5,5 млн руб. будет предъявлено не цессионарию, а иному лицу (постановление АС Уральского округа от 14.09.2015 по делу № А76-26516/2013).

Следует иметь в виду, что совершение новым должником действий по распоряжению имуществом может отражаться на правах кредитора после признания сделки перевода долга недействительной. Так, в одном из дел после заключения договора о переводе долга новый должник передал земельный участок, который являлся объектом договора об ипотеке, в залог добросовестному залогодержателю.

В дальнейшем конкурсный управляющий нового должника обратился в суд с требованием о признании перевода долга недействительным. Суд удовлетворил требования управляющего, сохранив при этом приоритетное право залогодержателя на удовлетворение за счет заложенного имущества (определение ВС РФ от 04.04.2016 по делу № А55-26194/2013).

Неэквивалентность цены уступки и ухудшение положения нового должника влекут риск оспаривания перевода долга

Оценивая обоснованность требований об оспаривании сделок по переводу долга, суды также оценивают последствия таких сделок для каждой из сторон.

В рамках дела о банкротстве индивидуального предпринимателя суд удовлетворил заявление конкурсного управляющего о признании недействительной сделки по принятию должником обязательств заемщика — юридического лица по следующим основаниям.

Перевод долга с заемщика на поручителя и залогодателя (ИП) направлен на консолидацию заложенного имущества и обязательств, обеспеченных данным имуществом, у одного лица, что обеспечивает удовлетворение требований банка за счет залогового имущества в первоочередном порядке без возможности предъявления реституционного требования к заемщику как к основному должнику по кредитному договору.

В случае реализации банком своего права на взыскание долга с индивидуального предпринимателя, который поручился за заемщика, или обращения взыскания на имущество, переданное в залог также в обеспечение обязательств заемщика, индивидуальный предприниматель вправе был реализовать реституционное право и предъявить требование о взыскании с заемщика задолженности в размере исполненного обязательства.

Банк в отсутствие оспариваемой сделки мог получить удовлетворение за счет имущества основного должника, что, возможно, изменило бы соотношение при распределении конкурсной массы индивидуального предпринимателя.

Заемщик не предоставлял встречное исполнение по оспариваемой сделке. Определить размер встречного исполнения, который можно было бы взыскать в конкурсную массу и направить на погашение требований кредиторов, из условий соглашения невозможно. Таким образом, оспариваемая сделка совершена без равноценного представления со стороны первоначального должника (постановление 3ААС от 21.09.2015 по делу № А33-9939/2014к9).

В другом деле конкурсный управляющий общества оспаривал сделку по переводу долга, а также заключенные на этом основании дополнительные соглашения к кредитным договорам и договорам залога. Признавая оспариваемые сделки недействительными на первом круге рассмотрения дела, суды первой и апелляционной инстанций пришли к следующим выводам.

Общество передало значительную часть своего имущества в залог банку.

Первоначальный должник должен был произвести оплату в размере номинала задолженности (более того, на нового должника возложена обязанность по уплате процентов), при этом размер текущих платежей нового должника существенно превышает размер денежных средств, поступающих от первоначального должника за перевод долга.

Даже в случае надлежащего исполнения новым должником обязательства по оплате за перевод долга экономическая целесообразность для первоначального должника в заключении договора перевода долга отсутствовала.

Стороны сделки уже при заключении договора перевода долга предполагали неплатежеспособность первоначального должника.

После заключения договора перевода долга активы первоначального должника были выведены путем передачи имущества в уставный капитал третьего лица и реализованы (еще до заключения договора перевода долга банк согласовал вывод активов в новое общество).

После передачи имущества в уставный капитал третьего лица у первоначального должника активов, позволяющих осуществлять расчеты с обществом, не имеется.

Для банка в результате заключения договора о переводе долга наступили следующие последствия:

—сохранен залог имущества, переданного первоначальным должником;

—имущество первоначального должника, находящееся в залоге, выведено из активов общества и реализовано во внесудебном порядке без соблюдения законодательства о банкротстве;

—с обществом заключены новые договоры залога имущества;

—на дату заключения договора перевода долга общество являлось более платежеспособным должником, нежели прежний должник.

Для первоначального должника наступили следующие последствия: снизился размер задолженности по кредитным договорам (нет необходимости уплачивать проценты по кредиту), а также размер ежемесячного платежа (по существу — отсрочка уплаты 2/3 задолженности на 2 года); произведен вывод собственных активов, за счет которых возможно было частично удовлетворить требования кредиторов; залоговое имущество, переданное учрежденной компании, реализуется; осуществляются расчеты с банком.

Злоупотребление со стороны первоначального должника выразилось в том, что общество, зная, что не сможет рассчитаться по договору перевода долга, получило согласие банка на вывод имущества, взяло на себя обязательство по оплате за перевод долга, отозвало заявление о признании себя банкротом, приняло решение о выводе активов, за счет которых возможно было произвести удовлетворение требований кредиторов.

Злоупотребление банка выразилось в том, что в результате перевода долга у банка появился более платежеспособный должник (в отличие от старого должника, приостановившего расчеты и имеющего признаки банкротства), сохранены залоги имущества первоначального должника, а также получено в залог имущество от нового должника. При этом обеспечение распространено на весь объем кредитных обязательств (постановление 3ААС от 17.09.2015 по делу № А33-11522/2014к37).

Отменяя судебные акты по делу, суд округа отметил следующее.

Признание первоначального должника несостоятельным имело место через год после заключения оспариваемых сделок.

Вывод о наличии в действиях банка злоупотребления правом и недобросовестного поведения немотивирован. Давая согласие на перевод долга, кредитор, не получивший исполнение денежного обязательства от заемщика, преследовал цель приобрести таковое от его контрагента, в связи с чем его действия сами по себе не могли нарушить прав и законных интересов сторон сделок.

Преследование цели получить исполнение по неисполненному заемщиком денежному обязательству не может квалифицироваться как злоупотребление правом с отнесением негативных последствий поведения сторон на лицо, потерпевшее от недобросовестного поведения лиц, которые обязались исполнить денежное обязательство, но не исполнили его (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2015 по делу № А33-11522/2014к37).

В связи с этим на втором круге рассмотрения дела суды отказали в удовлетворении заявленных требований в полном объеме по следующим основаниям, которые носят больше экономический, нежели юридический характер.

Размер встречного предоставления по договору о переводе долга является эквивалентным.

Добровольная ликвидация первоначального должника могла неблагоприятным образом отразиться на обществе. При ненадлежащем исполнении обязательств первоначального должника перед банком возник бы риск обращения взыскания на предмет залога, который представляет собой строительную технику, механизмы и агрегаты. Это лишило бы общество возможности использовать такую технику для исполнения своих обязательств и повлекло для последнего нарушение взятых на себя обязательств. Таким образом, заключая договор перевода долга, общество преследовало цель обеспечить собственные обязательства.

На дату заключения сделки первоначальный должник не был признан банкротом.

Из заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства общества, выполненного временным управляющим, следует, что совершение сделки по переводу долга не привело к существенному ухудшению показателей неплатежеспособности (постановление 3ААС от 18.03.2016 по делу № А33-11522/2014к37).

Таким образом, сделка по переводу долга несет в себе риск оспаривания в случае неэквивалентности встречного предоставления и ухудшения положения нового должника принятием такого долга.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Как избежать двусмысленного понимания договора: 5 методов толкования в помощь юристу

Роман Эдуардович Туркин

слушатель РШЧП

•Вправе ли стороны определить применимые методы толкования в договоре

•Как метод contra proferentem соотносится с методами толкования в ГК

•Должен ли суд отдавать приоритет волеизъявлению или воле сторон

Как бы тщательно ни был проработан договор, между его сторонами возможны разногласия. Зачастую все упирается в вопрос, получит ли сторона по договору то, на что рассчитывала при его заключении, или понесет убытки. Именно поэтому в спорах о толковании договорного условия важно не только предложить суду собственную интерпретацию, но и убедительно ее обосновать. На помощь в данном случае приходят выработанные законодателем и судами модели толкования. В настоящее время юристам доступны не только три стандартных метода, закрепленных в ст. 431 ГК РФ, но и ряд новых концепций, которые уже прошли апробацию судебной практикой.

Российские суды отдают приоритет выяснению воли сторон, а не лингвистическому смыслу положений договора

В середине прошлого века Х. Кельзен писал, что любой юридический документ, как бы тщательно он ни был составлен, в большинстве

случаев допускает более чем одно толкование, причем все эти толкования являются законными и логически возможными1. Разумеется, с точки зрения правовой определенности такая ситуация недопустима: сложно признать правосудием, например, произвольное

применение разных интерпретаций одной и той же нормы в разных делах. Об этом же писал Е. В. Васьковский: не может и не должно быть при толковании, соответствующем всем предъявляемым требованиям, двух правильных пониманий одной правовой нормы2.

В дополнение к этим двум позициям есть и третья, представители которой вовсе отрицают толкование. Споры между исследователями преимущественно касаются законодательного закрепления методов толкования. Точки зрения можно разделить на три группы:

(1)отвергающие необходимость закрепления методов толкования в законе;

(2)призывающие минимизировать закрепляемые в законе методы, оставив простор для судейского усмотрения;

(3)предлагающие закрепить наиболее полный спектр разработанных наукой и практикой методов толкования в законе.

Действующий ГК РФ посвящает вопросу толкования договора ст. 431, которая предписывает следующую иерархию методов толкования:

—буквальное толкование;

—сопоставление с другими условиями и смыслом договора в целом (системное толкование);

—выяснение действительной общей воли сторон с учетом цели договора на основе переписки, переговоров, обычаев оборота, последующего поведения и др. (историческое толкование).

Вывод о том, что перед нами именно иерархия, можно сделать из самого текста статьи, позволяющего перейти от буквального толкования к системному, а от системного к историческому лишь при исчерпании возможностей предыдущего метода. Сложившаяся практика логично продолжает древнеримские правовые традиции. Еще Павел писал: «Когда в словах нет двусмысленности, недопустимо исследование

воли»3. В то же время выдвижение на первый план метода буквального толкования противоречит максиме, сформулированной

Папинианом: «Волеизъявление контрагентов в договоре расценивается предпочтительнее слов»4. Компромиссом, примиряющим эти точки зрения, в наше время может служить позиция судей Третьего арбитражного апелляционного суда, которые считают, что суд при толковании устанавливает истинную волю сторон в момент заключения договора (в том числе и путем применения буквального толкования), а не лингвистический смысл фраз, изложенных в договоре (постановление от 12.02.2016 по делу № А33-10792/2015).

Между тем зачастую ни один из методов ст. 431 ГК РФ не позволяет выявить реальный смысл, изначально заложенный сторонами в спорное условие договора. Разумеется, доктрина и практика выработали иные методы, помимо законодательно закрепленных. В частности, ВАС РФ разъяснил, что при невозможности устранить неясность договора предусмотренными ст. 431 ГК РФ методами,

толкование должно осуществляться не в пользу стороны, подготовившей проект договора или предложившей формулировку спорного условия (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). Презюмируется, что такой стороной выступает лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний.

Описанный метод не был изобретен ВАС РФ. Он давно известен доктрине под латинским названием contra proferentem — против предложившего данное условие. Еще в 1630 году Френсис Бэкон писал о contra proferentem как об «учителе мудрости и прилежания,

воспитывающем у людей внимательность к своим делам»5. С 1994 года этот метод закреплен в ст. 4.6 Принципов УНИДРУА. В России же метод contra proferentem появился относительно недавно, с подачи ВАС РФ (постановления Президиума ВАС от 02.10.2012 по делу № А40- 63658/11-25-407, от 24.06.2014 по делу № А40-40314/13). Практику его применения продолжил ВС РФ в определениях КЭС от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 и от 22.06.2015 № 305-ЭС15-2155.

Следует иметь в виду, что соотношение метода contra proferentem с методами, предусмотренными ст. 431 ГК РФ, неопределенно. А. Г. Карапетов предлагает использовать contra proferentem в четвертую очередь после предусмотренных ст. 431 ГК РФ методов

толкования6.

Помимо метода contra proferentem в доктрине выделяется еще один метод, заслуживающий внимания — favor contractus (благоприятствование контракту), согласно которому спорное положение следует толковать так, чтобы это положение и (или) весь контракт в целом сохраняли свою силу. В российскую судебную практику метод favor contractus, как и contra proferentem, привнес ВАС РФ. Так, суд указывал, что обстоятельства и доказательства нужно оценивать в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства (постановления Президиума ВАС от 08.02.2011 № 13970/10, от 05.11.2013 № 9457/13).

Из анализа судебной практики можно сделать вывод, что принцип получает дальнейшее развитие в духе последних изменений гражданского законодательства. Так, в одном из дел суд указал, что суды должны оценивать все условия договора в их совокупности с учетом целей его заключения и действительной воли сторон, в пользу сохранения существующих обязательств, при условии добросовестного поведения участников сделки (постановление 18ААС от 12.11.2015 по делу № А76-2502/2015).

Стороны вправе закрепить неприменение к договору метода толкования contra proferentem

Возвращаясь к принципу свободы договора, следует задаться вопросом: могут ли стороны определить применимые методы толкования в самом договоре? Многим известно включаемое в договоры условие о том, что преддоговорная переписка и прочие договоренности теряют силу с момента заключения договора. Но вправе ли стороны исключить предписанный ст. 431 ГК метод толкования? Можно ли изменить договором установленную ст. 431 иерархию методов? Представляется, что ответ на оба вопроса будет положительным.

Хотя ст. 431 ГК РФ не содержит оговорки о возможности установить иной порядок или набор методов толкования договором, диспозитивность является общим принципом гражданского права. Поскольку ГК РФ прямо не запрещает изменять ст. 431 соглашением сторон применительно к их отношениям, значит, стороны вправе договориться о таком изменении.

Однако если мы зададимся теми же вопросами относительно методов contra proferentem и favor contractus, найти ответы будет сложнее. Эти принципы не закреплены в законе, судебные же решения в РФ формально не являются источником права.

Представим ситуацию. Юрист крупной фирмы составляет для нее форму договора и знает о практике применения судами метода contra proferentem. В заключительных положениях он указывает, что при возникновении спора из-за неясности договорного условия оно

не должно толковаться в пользу той или иной стороны, усмотрение суда должно быть ограничено рамками ст. 431 ГК РФ. Формально такое условие допустимо, поскольку не запрещено. Если же суд проигнорирует такое положение и истолкует договор в пользу принявшего форму контрагента, то у него будут все основания требовать отмены решения, ссылаясь на неправильное применение норм материального права (ст.ст. 270, 288, 291.11 АПК РФ).

Таким образом, действующее право РФ содержит три метода толкования (буквальный, системный, исторический), которые закреплены на уровне закона (ст. 431 ГК РФ), и еще два метода (contra proferentem и favor contractus) существуют на уровне судебной практики. Тем самым российское право склоняется к немецкому, минималистическому подходу к установлению правил толкования договора в законе.

Множество споров возникает вокруг того, чему же должен отдаваться приоритет: волеизъявлению (букве договора; более глобально — форме) или воле (смыслу, вкладывавшемуся в договор сторонами; более глобально — содержанию). Например, весьма метко выразился

о значении буквального толкования А. В. Мерфи: «нет более верного пути не понять закона как прочитать его дословно»7. Менее афористично, но более точно выразил ту же мысль М. М. Сперанский: «буквальным смыслом закона не всегда выражается во всей полноте

и точности внутренний его разум»8. Оба суждения верны и для договоров.

Есть и противоположная точка зрения. Так, О. В. Холмс писал, что если одна сторона имела в виду одно, а другая иное, то у законодателя остается лишь два варианта: либо обязать стороны исполнять договор согласно данному судьей толкованию, либо признать договор недействительным. Последнее, по мнению ученого, не только усложняет исполнение договоров, но и противоречит основным принципам правосудия. «Посему, — заключает он, — толкуя договор, нужно следовать тому же принципу, что и при толковании закона, когда суд

выясняет не что хотел сказать законодатель, а что он сказал»9. Согласно аналогичной позиции Конституционного суда РФ, суды должны выявлять общую волю сторон договора (определение КС РФ от 25.02.2016 № 342-О). То есть, они должны приписывать сторонам наиболее вероятную, исходя из текста договора, волю.

Представляется, что буквальное толкование само по себе далеко не всегда достаточно для устранения неясности, но это не означает, что от него стоит отказаться вовсе. Полагаем, оно наилучшим образом выполнит свою функцию в совокупности с другими методами, а также с учетом определенных принципов или правил. Подобные правила буквального толкования предлагал Е. В. Васьковский: (1)

руководствоваться определением неясного понятия; (2) устанавливать смысл неясного понятия сопоставлением использующих его формулировок; если это невозможно, то (3) обращаться к данным, от которых может зависеть смысл понятия; (4) толковать понятия

системно; (5) следовать синтаксическому строению, выявляя смысл; (6) учитывать стиль автора толкуемого текста10.

Не менее интересен описанный Е. В. Васьковским алгоритм устранения двусмысленностей: (1) придавать смысл, наиболее соответствующий общему духу действующего права; (2) из двух одинаково возможных смыслов выбирать более справедливый; (3) из двух одинаково возможных и справедливых смыслов выбирать более целесообразный; (4) из двух одинаково справедливых и целесообразных

смыслов выбирать более милостивый11.

Аннулирование договора предпочтительнее, чем навязывание сторонам его судебного толкования

Подчеркнем, что неприемлема даже потенциальная возможность подмены реальной воли сторон наиболее вероятной волей в процессе толкования. Навязывание сторонам условий, на которых они не намеревались заключить сделку, является ничем иным, как нарушением

принципа автономии воли сторон12. Понятно, что абсурдно было бы говорить об обязанности суда выяснить реальную волю сторон в момент заключения договора. Тем не менее допускать такую подмену, даже если «суд искренне пытается выяснить, что стороны, скорее

всего, имели в виду»13, означает наделять российский суд широким усмотрением, к которому суд, возможно, не вполне еще готов.

С точки зрения признания в юридической литературе подмены реальной воли сторон вероятной волей при толковании договора неверным представляется мнение, что результатом толкования является логический вывод о подлинном содержании толкуемого акта14. Впрочем, иные авторы не видят противоречия в том, чтобы признавать за толкованием одновременно объективный15 (в силу следования законам формальной логики) и субъективный16 (в силу выраженности в понятиях и суждениях) характер.

Исходя из необходимости баланса между отсутствием свободы и чрезмерной свободой в толковании, представляется наиболее разумным все же допускать инвалидацию договора, нежели приписывать сторонам обязательства, которых они не заключали. Аналогичную позицию

занимал Дж. Бентам, который писал, что замещение воли законодателя волей судьи сделает право произвольным и непредсказуемым17.

Противоположную позицию занимает Л. А. Новоселова: «если путем толкования условий сделки, оценки иных письменных доказательств по делу можно установить наличие и содержание встречно направленной воли сторон, то основания для признания договоров

незаключенными отсутствуют», а «пороки волеизъявления могут быть компенсированы путем толкования договора»18.

Говоря о формировании судебной практики по вопросу толкования договоров, нельзя не согласиться с А. Г. Карапетовым, который

указывает на непрозрачность и недостаточность аргументации судов при толковании договоров19: формальные ссылки на ст. 431 ГК РФ и произвольное истолкование судами спорных условий договоров, несомненно, не способствуют формированию устойчивых подходов к толкованию.

•Когда в договор поручительства нужно включать условие о верхнем пределе ответственности поручителя

•Какие виды ответственности могут применяться к сопоручителям

Внастоящем комментарии продолжается анализ положений о способах обеспечения обязательств1. На этот раз рассматриваются нормы об удержании и поручительстве. Особую актуальность комментарию придает тот факт, что эти нормы были существенным образом переработаны в рамках реформы гражданского законодательства. Автор комментария старается определить направления для последующего развития практики и дать рекомендации по применению отдельных положений.

Удержание вещи

Статья 359. Основания удержания

Диспозитивная норма

ЦИТАТА: «Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели» (п. 1 ст. 259 ГК РФ).

Данный пункт определяет квалифицирующие признаки удержания. На первый взгляд это должно характеризовать норму как императивную, но она построена так, что удержание является правом кредитора. Такая конструкция позволяет сторонам своим соглашением предусмотреть иное регулирование по сравнению с закрепленным в п. 1. Так, стороны могут установить, что у кредитора нет права на удержание вещи, а также иной момент, до которого кредитор вправе удерживать вещь. Диспозитивность нормы обусловлена необходимостью предоставить сторонам возможность максимально учесть свои интересы.

Пределы автономии воли связаны с квалифицирующими признаками удержания, изменив которые обеспечение перестанет быть удержанием. Например, стороны не могут сделать предметом удержания деньги, вещь, собственником которой является кредитор, указать

в качестве основания возникновения удержания владение, полученное помимо воли должника2. При этом изменение квалифицирующих признаков удержания не всегда повлечет недействительность таких условий. В ряде случаев такие условия сформируют другой вид обеспечения обязательств.

ЦИТАТА: «Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом» (п. 2 ст. 259 ГК РФ).

Эта норма регулирует судьбу удержания в случае смены собственника вещи. Стороны вправе изменить общее правило, так как оно в ряде случаев не может учесть всех особенностей отношений по удержанию между участниками. Видимые основания для ограничения автономии воли отсутствуют.

Статья 360. Удовлетворение требований за счет удерживаемой вещи

Императивная норма

ЦИТАТА: «Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом»

(ст. 360 ГК РФ).

Норма закрепляет применение правил о залоге к порядку удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемой вещи. Диспозитивные возможности сторон в этой части определяются конкретными нормами о залоге. Исключить же применение правил о залоге стороны не могут. Дело в том, что отсылка к нормам о залоге равнозначна закреплению аналогичных правил в комментируемой норме. Нельзя без анализа положений, на которые дается отсылка, допускать проявление автономии воли. В таком случае могут быть проигнорированы императивные нормы отсылочного положения. Следовательно, сам факт закрепления нормы как отсылочной не позволяет сторонам отменит отсылку по своему усмотрению.

Поручительство

Статья 361. Основания возникновения поручительства

Императивные положения — п.п. 1, 2

ЦИТАТА: «По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем» (п. 1 ст. 361 ГК РФ).

Этот пункт закрепляет квалифицирующие признаки поручительства. Если поручительство в силу воли сторон не отвечает этим признакам, то такой способ обеспечения исполнения обязательств не будет считаться поручительством. Следовательно, стороны не могут изменить положения п. 1. При этом п. 1 не ограничивает стороны в установлении дополнительных прав и обязанностей, связанных с договором поручительства: обязанность поручителя с момента заключения договора поддерживать определенный остаток на счетах в банке, раскрывать кредитору информацию об определенных фактах и т. п. (п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее — Постановление Пленума ВАС № 42).

ЦИТАТА: «Поручительство может возникать на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Правила настоящего Кодекса о поручительстве в силу договора применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное» (п. 2 ст. 361 ГК РФ).

Здесь законодатель закрепляет дополнительное основание возникновения поручительства — в силу закона. Данное положение направлено как на защиту интересов отдельных участников оборота, так и публичных интересов. Следовательно, стороны не могут исключить своим соглашением такие случаи возникновения поручительства. Они могут только использовать диспозитивные нормы положений о поручительстве в силу договора, которые субсидиарно применяются к поручительству в силу закона. Данные возможности сторон не влияют на вывод об императивности рассматриваемого положения, которое закрепляет субсидиарное применение положений

о поручительстве в силу договора. Как было указано выше, нельзя без анализа положений, на которые дается отсылка, допускать проявление автономии воли.

Диспозитивные положения — п. 3

ЦИТАТА: «Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы» (п. 3 ст. 361 ГК РФ).

Абзац 1 п. 3 ст. 361 ГК РФ устанавливает минимальную планку требований, которые предъявляются к согласованию основного обязательства, обеспечиваемого поручительством. Норма направлена на соблюдение интересов кредитора, так как планка установлена на очень либеральном уровне. Более того, если поручителем выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, то такая планка может опускаться еще ниже (абз. 2 п. 3). Но при этом возникает вопрос: можно ли опустить планку требований в случае, когда поручителем выступает иное лицо? Представляется, что соглашение с таким условием возможно допустить. Дело в том, что ответственность поручителя — предпринимателя без указания конкретного обязательства, за которое он поручается, должна быть

ограничена верхним пределом. Такая формула для обычного поручителя — не предпринимателя даже удобней, чем указание на договор. Он не должен разбираться в условиях основного обязательства, которые могут быть сформулированы неочевидным образом. Как правило, поручитель, принимая на себя обязательство, оперирует именно определенной суммой, которой он готов рискнуть, поручаясь за должника. Таким образом, включение в договор поручительства условия о верхнем пределе ответственности поручителя — не предпринимателя позволит установить четкий баланс между интересами кредитора и поручителя.

Вто же время для поручителя — предпринимателя договор поручительства может устанавливать самый низкий стандарт привлечения к ответственности, а именно он может поручиться за исполнение любого обязательства должника без закрепления верхнего предела

ответственности. В ряде случаев принятие такого риска выгодно для поручителя (например, в связи с высоким вознаграждением за выдачу поручительства). Однако для поручителей — граждан такое условие недопустимо, так как презюмируется, что они не могут оценить весь риск, который несет подобное условие.

Всвою очередь, описывать в договоре поручения основное обязательство более подробно, устанавливать обеспечение только в части основного обязательства или ограничивать поручительство только основным обязательством для сторон допустимо. Эти условия предполагают повышенные требования к описанию обязательства, за исполнение которого поручился поручитель.

Статья 362. Форма договора поручительства

Диспозитивная норма

ЦИТАТА: «Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства» (ст. 362 ГК РФ).

Положения о форме договора поручительства направлены на защиту как публичных интересов, так и интересов сторон договора. В связи с этим требования к форме не могут быть снижены соглашением. В частности, если предусмотрена нотариальная письменная форма договора, то стороны не вправе договориться, что он может заключаться в простой письменной форме. Однако нет никаких препятствий, чтобы стороны выбрали форму договора, к которой предъявляются повышенные требования. Таким образом, поручитель и кредитор вправе заключить договор поручительства в нотариальной письменной форме, тем самым изменив правила рассматриваемой статьи.

Ответственность поручителя

Статья 363. Ответственность поручителя

Диспозитивная норма

ЦИТАТА: «При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя» (п. 1 ст. 363 ГК РФ).

Данный пункт закрепляет последствия для поручителя на случай неисполнения основного обязательства должником. Ограничения для проявления автономии воли сторон отсутствуют. Они могут своим соглашением установить субсидиарную ответственность, тем самым изменив общее правило, или, если имеется множественность на стороне поручителя, долевую ответственность сопоручителей.

ЦИТАТА: «Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства» (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Рассматриваемая норма регулирует объем ответственности поручителя. В данной части у сторон также максимальный простор для проявления автономии воли. При этом объем ответственности поручителя не может быть выше, чем объем обязательств должника. Если это так, то в превышающей части поручитель является уже самостоятельным должником. Такое превышение в объеме ответственности нельзя путать с дополнительными правами и обязанностями, которые связаны с договором поручительства. Они не влияют на объем ответственности поручителя, поэтому могут быть беспрепятственно согласованы сторонами.

ЦИТАТА: «Лица, совместно давшие поручительство (сопоручители), отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Если из соглашения между сопоручителями и кредитором не следует иное, сопоручители, ограничившие свою ответственность перед кредитором, считаются обеспечившими основное обязательство каждый в своей части. Сопоручитель, исполнивший обязательство, имеет право потребовать от других лиц, предоставивших обеспечение основного обязательства совместно с ним, возмещения уплаченного пропорционально их участию в обеспечении основного обязательства» (п. 3 ст. 363 ГК РФ).

Первое предложение п. 3 ст. 363 ГК РФ регулирует объем ответственности в случаях, когда на стороне поручителя имеется множественность. Кредитор и сопоручители могут установить любой вид ответственности, отличный от солидарной (субсидиарную или долевую). Особо стоит отметить, что в соответствии с абз. 1 п. 27 Постановления Пленума ВАС № 42 соглашением сторон может быть

предусмотрена только долевая ответственность сопоручителей3. Такой подход представляется неверным, так как он необоснованно ограничивает стороны в формировании обеспечительных отношений.

Второе предложение п. 3 ст. 363 ГК РФ регулирует случаи долевой ответственности сопоручителей и наличия между сопоручителями соглашения об ограничении ответственности перед кредитором. В этом случае кредитор может требовать от сопоручителей только ту часть обеспечения, за которую поручился соответствующий поручитель. Однако соглашением между сопоручителями и кредитором правовой

эффект от соглашения сопоручителей может быть заблокирован. Диспозитивность данной нормы направлена на защиту интересов кредитора.

Третье предложение п. 3 определяет объем прав требований поручителя, исполнившего обязательство за должника, к другим поручителям. В соответствии с рассматриваемой нормой каждый поручитель отвечает в той части, в которой он поручился за исполнение основного обязательства. Однако нет никаких препятствий, чтобы поручители могли согласовать между собой такой порядок, когда исполнивший поручитель может требовать от остальных исполнения обязательства в полном объеме. Согласно абз. 3 п. 27 Постановления Пленума ВАС № 42 указанный порядок может быть предусмотрен не только в соглашении между сопоручителями, но и в договоре

овыдаче поручительства. Важно понимать, что необходимым критерием для изменения объема прав требований поручителя, исполнившего обязательство за должника, к другим поручителям является волеизъявление всех поручителей. Вместе с тем на практике договор о выдаче поручительства заключается не каждым поручителем. Если кто-то из поручителей не является участником договора

овыдаче поручительства, то на него не распространяются условия об изменении объема прав. Такой поручитель несет ответственность в рамках правил третьего предложения п. 3 ст. 363 ГК РФ.

ЦИТАТА: «При утрате существовавшего на момент возникновения поручительства обеспечения основного обязательства или ухудшении условий его обеспечения по обстоятельствам, зависящим от кредитора, поручитель освобождается от ответственности в той мере, в какой он мог потребовать возмещения (статья 365) за счет утраченного обеспечения, если докажет, что в момент заключения договора поручительства он был вправе разумно рассчитывать на такое возмещение. Соглашение с поручителем-гражданином, устанавливающее иные последствия утраты обеспечения, является ничтожным» (п. 4 ст. 363 ГК РФ).

Эта норма закрепляет случай, когда ответственность поручителя может быть ограничена перед кредитором. Таким случаем является потеря другого обеспечения основного обязательства по обстоятельствам, зависящим от кредитора. Данное положение направлено на защиту интересов поручителя. Косвенно оно также защищает и интересы оборота, для которого важно, чтобы достигался экономический результат от сделки. Однако такая защита может не отвечать интересам самого поручителя. В частности, поручитель

за несение повышенных рисков, связанных с поручительством, может получать дополнительное вознаграждение от должника, которое для него в данный момент более ценно, чем потеря другого обеспечения по основному обязательству. Следовательно, обоснованно разрешить поручителю и кредитору своим соглашением исключить применение последствий, предусмотренных п. 4 ст. 363 ГК РФ. При этом, учитывая интересы оборота, такое соглашение возможно, если поручителем выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Оно в большей степени может оценить всю полноту риска, расширяя круг случаев, когда на него может лечь ответственность за неисполнение основного обязательства должником.

Что касается поручителя — гражданина, то в отношениях с ним кредитор также может изменить последствия, предусмотренные п. 4 ст. 363 ГК РФ, но только в пользу поручителя. Таким последствием может быть прекращение поручительства.

Возражения поручителя против требований кредитора

Статья 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора

Императивные положения — п.п. 4, 5

ЦИТАТА: «Поручитель, который приобрел права созалогодержателя или права по иному обеспечению основного обязательства, не вправе осуществлять их во вред кредитору, в том числе не имеет права на удовлетворение своего требования к должнику из стоимости заложенного имущества до полного удовлетворения требований кредитора по основному обязательству» (п. 4 ст. 364 ГК РФ).

Данная норма конкретизирует в рамках отношений по договору поручительства общий принцип недопустимости извлечения преимуществ из недобросовестного поведения. В такой ситуации возможность для проявления автономии воли отсутствует.

ЦИТАТА: «Ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, не допускается. Соглашение об ином ничтожно» (п. 5 ст. 364 ГК РФ).

Формулировка данного пункта представляется абсурдной. Основная сложность заключается в том, что законодатель достаточно четко регулирует один и тот же вопрос в рамках ст. 364 ГК прямо противоположным образом. В пункте 1 закреплена возможность кредитора и поручителя исключить право поручителя ссылаться на возражения, которые мог бы предъявить должник. В свою очередь, п. 5 устанавливает, что соглашение о лишении поручителя такого права ничтожно.

Каким же в итоге является правило о возражениях поручителя — императивным или диспозитивным? Представляется, что обоснованным является диспозитивный характер правила. Аргументация такого решения содержится в комментарии к п. 1 ст. 364 ГК РФ. Таким образом законодатель стремился придать императивный характер другому регулированию. Но какому? Пункт 1 регулирует право поручителя на возражения, на которые мог бы сослаться должник. Следовательно, в п. 5 речь идет о других возражениях. Здесь определенную подсказку дает абз. 3 п. 24 Постановления Пленума № 42: ограничение договором поручительства возражений поручителя, связанных

с отношениями кредитора и поручителя, не допускается (п. 2 ст. 9 ГК РФ, ч. 3 ст. 4 АПК РФ). К таким правам, в частности, относится право поручителя заявить о ничтожности договора поручительства; предъявить встречный иск о недействительности договора поручительства как оспоримой сделки либо ссылаться на недействительность оспоримой сделки, признанной таковой судом; ссылаться на прекращение поручительства как по основаниям, предусмотренным ст. 367 ГК РФ, так и по иным основаниям (абз. 2 п. 24 Постановления Пленума № 42). В таком контексте п. 5 ст. 364 ГК во многом представляется лишним, так как очевидно, что все возражения поручителя основываются на императивных нормах, которые кредитор и поручитель не могут изменить. Однако на практике, видимо, у судов возникали сложности с тем, что диспозитивность п. 1 ст. 364 ГК распространялась и на указанные случаи. Таким образом, п. 5 ст. 364 ГК регулирует возражения поручителя, связанные с отношениями кредитора и поручителя. Так как эти возражения основаны на императивных нормах, исключить соглашением право поручителя ссылаться на них невозможно.

Диспозитивные положения — п.п. 1–3

ЦИТАТА: «Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (п. 1 ст. 364 ГК РФ).

Здесь законодатель закрепляет право поручителя выдвигать возражения против требований кредитора, которые мог бы представить должник. Так как поручитель принимает на себя обязательство исполнить обязательство за должника в случае просрочки, он заранее понимает, что могут отсутствовать возражения против требований кредитора. В таком случае нет оснований для того, чтобы поручитель и кредитор могли согласовать положение об исключении или ограничении права поручителя возражать против требований кредитора. При этом поручитель и кредитор могут поставить в зависимость право поручителя на возражение в зависимости от того, отказался или нет должник от соответствующих возражений.

В случае исключения или ограничения права поручителя возражать против требований кредитора по основаниям, которые были у должника, поручительство становится похожим на независимую гарантию. Но все же поручительство сохраняет самостоятельные черты.

В частности, поручительство сохраняет зависимость от основного обязательства и прекращается с прекращением основного обязательства. Поручитель не может быть ограничен в ссылке на это обстоятельство (п. 5 ст. 364 ГК РФ).

ЦИТАТА: «Поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника» (п. 2 ст. 364 ГК РФ).

Это положение закрепляет право поручителя не исполнять обязательство до момента прекращения права кредитора на проведение зачета против требования должника. Данное право необходимо рассматривать в разрезе двух ситуаций — субсидиарной и солидарной ответственности поручителя. При субсидиарной ответственности императивность данного правила была бы понятна. Императивное регулирование отвечает правовой природе субсидиарной ответственности, а именно: если кредитор может реализовать право зачета против требования должника, то считается, что основания для субсидиарной ответственности не наступили. В случае же с солидарной ответственностью ситуация иная. У кредитора одновременно существует два требования. В качестве условия для предъявления требования поручителю без заявления зачета должнику является наличие у кредитора правомерного интереса получить исполнение именно от поручителя. Если такой интерес есть, то ограничение необоснованно. Представляется, что в некоторых случаях такой интерес

у кредитора определенно есть4. В частности, таким случаем является ситуация, когда по требованию должника к кредитору истек срок давности. В итоге для таких случаев кредитор и поручитель могут согласовать отсутствие права у поручителя на возражение против требования кредитора. Более того, право на согласование таких условий у кредитора и поручителя есть в ситуации с субсидиарной ответственностью поручителя. Это также возможно при наличии у кредитора правомерного интереса требовать исполнения у поручителя и не заявлять о зачете должнику.

ЦИТАТА: «В случае смерти должника поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя (пункт 1

статьи 1175)» (п. 3 ст. 364 ГК РФ).

Данная норма определяет объем ответственности поручителя в случае смерти должника. По общему правилу ответственность поручителя не ограничена стоимостью наследуемого имущества. Однако такое регулирование может не отвечать интересам даже кредитора. Например, в случае смерти должника поручитель готов выдать поручительство только при ограничении его ответственности стоимостью наследуемого имущества или иной стоимостью. В такой ситуации, чтобы иметь хоть какое-то обеспечение, кредитор готов пойти на частичное уменьшение объема ответственности поручителя. Тем самым в диспозитивности нормы заинтересован уже кредитор,

на защиту которого изначально рассчитана комментируемая норма. Таким образом, стороны вправе согласовать объем ответственности поручителя, отличный от закрепленного в рассматриваемой норме.

1 Анализ норм о залоге см.: Арбитражная практика для юристов. 2015. № 8–11; 2016. № 1, 3, 5–7, 9, 11; анализ норм об исполнении обязательств, о сторонах обязательства и неустойке см.: Арбитражная практика для юристов. 2015. № 3–7.

2 Подробнее о квалифицирующих признаках удержания см.: Сарбаш С. В. Право удержания в Российской Федерации. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003. 258 с.

3 Такой подход поддерживается и в доктрине. См.: Бевзенко Р. С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии: Комментарий к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» и от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» (п. 64). М.: Статут, 2013.

4 В свою очередь доктрина поддерживает решение об императивности правила, закрепленного в п. 2 ст. 364 ГК. См.: Бевзенко Р. С. Указ. соч., п. 99.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Реформа крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Что изменилось в регулировании

Александр Анатольевич КУЗНЕЦОВ

к. ю. н., доцент РШЧП

•Как проводить оценку сделок на предмет их соответствия крупным

•Каким образом изменилось бремя доказывания при оспаривании крупной сделки

•Почему теперь не требуется предварительное одобрение сделок с заинтересованностью

Всякая новая реформа в России у нормального человека вызывает чувство настороженности и недоверия, несмотря на все заверения, что должно стать лучше. Было бы наивно думать, что с этим можно бороться, разъясняя и убеждая, поскольку общество, в том числе профессиональное сообщество, поражено системным недоверием к законопроектной работе (или государству?), и каждый законопроект неизбежно становится заложником этого, будь он хоть самым лучшим на свете. В то же время мы верим, что результат каждой реформы по-настоящему можно оценить только спустя годы, после вынесения десятков и сотен судебных решений. И вот здесь крайне важно, чтобы в руках практикующих юристов в целом и судов в частности закон не превратился в полную свою противоположность, как это нередко бывает в России. Избежать этого можно, если не только внимательно читать текст закона, но и понимать смысл реформы. Рассмотрим наиболее важные изменения регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью, которые вступают в силу с 1 января 2017 года.

Теперь крупная сделка — это не цифра, а значимое для общества событие

Первое, что бросается в глаза читателю новой редакции закона, это изменившееся понятие крупных сделок (п. 1 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах, далее — Закон № 208-ФЗ). Теперь они определяются не только через количественный (более 25% активов), но и качественный критерий — сделка, выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности (далее — ОХЗ). Пункт 4 ст. 78 Закона № 208-ФЗ и п. 8 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ (в ред.

от 03.07.2016) (далее — Закон № 14-ФЗ) указывают, что выходящими за пределы ОХЗ являются сделки, которые приводят к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов, а все иные сделки — это ОХЗ. Такой подход представляет собой органичное развитие сложившейся судебной практики (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28; далее — Постановление Пленума № 28).

Законодатель намеренно использовал оценочное понятие, чтобы сориентировать правоприменителей на то, что крупная сделка — это не просто абстрактная цифра, а именно значимое для общества событие, что обуславливает необходимость ее одобрения общим собранием участников (акционеров) или советом директоров. Можно условно обозначить этот подход как крупная сделка — квазиреорганизация (квазиликвидация), когда от прежнего общества остается только юридическая оболочка, а его деятельность уже совсем другая или вовсе прекратилась. В остальных случаях директор вправе сам решать вопрос о заключении соответствующей сделки без одобрения.

В качестве примеров, когда сделка по отчуждению более 25% активов не будет являться крупной, можно привести следующие: продажа товаров, производимых обществом, приобретение сырья и комплектующих.

Оценка сделки как крупной должна производиться в том числе с учетом сопутствующих сделок. Например, продажа оборудования сама по себе может быть расценена как крупная сделка, однако если есть сопутствующая сделка по приобретению нового оборудования, то квалификация первой сделки как крупной может быть ошибочной, ибо происходит обычный процесс обновления средств производства, который не приведет к последствиям, названным в законе — прекращению прежней деятельности или изменению ее вида.

Кроме того, одним из последствий нового понимания крупных сделок стало исключение возможности распространять режим крупных сделок на иные сделки общества. Вместо этого законодатель предусмотрел, что в уставе можно установить необходимость одобрения любых сделок по каким угодно критериям (п. 2 ст. 69 Закона № 208-ФЗ, п. 3.1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ). Однако это уже будет обычное уставное ограничение компетенции директора. Это еще один маленький штрих в картину крупных сделок как чего-то исключительного.

Заметим также, что компетенция общего собрания участников (акционеров) на одобрение крупных сделок с активами свыше 50% является исключительной (п. 4 ст. 79 Закона № 208-ФЗ, п. 3 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

Второе заметное, хотя и гораздо менее значимое, изменение состоит в том, что теперь признается возможность квалификации договора аренды и лицензионного договора как крупной сделки. Ранее аналогичная позиция в отношении договоров аренды была закреплена в подп. 5 п. 8 Постановления Пленума № 28. Однако отличие состоит в том, что Пленум ВАС РФ в этом постановлении для квалификации

таких сделок в качестве крупных вводил также критерий долгосрочности договора аренды, тогда как закон не упоминает его. То есть даже краткосрочный договор аренды теперь может быть квалифицирован в качестве крупной сделки.

Для оспаривания крупной сделки больше не требуется доказывать наличие убытков и возможность повлиять на голосование

Количество оснований для отказа в признании крупной сделки недействительной сократилось до двух (п. 6.1 ст. 79 Закона № 208-ФЗ, п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

В первую очередь следует отметить, что исчезновение необходимости доказывать наличие убытков для признания крупной сделки недействительной вытекает из концепции крупной сделки как квазиреорганизации (квазиликвидации), то есть решения настолько меняющего суть общества, что для этого нужно спросить участников (акционеров) или совет директоров. Здесь уже нет места выяснению того, была ли цена отчуждения рыночной. Важен сам факт наличия согласия собственников бизнеса.

Возможное возражение о правах контрагента опровергается тем, что сделка может быть признана недействительной только в случаях, когда контрагент знал или заведомо должен был знать об отсутствии одобрения. То есть оставлять сделку в силе — значит, поощрять такую недобросовестность со стороны третьих лиц.

Также исчезло такое основание для отказа в иске, как то, что участник (акционер), предъявивший иск, не смог бы повлиять на голосование по одобрению соответствующей сделки. Здесь мы позволим себе краткое отступление.

Российское право до недавнего времени отличалось сверхмягким подходом к предоставлению права на предъявление иска от имени юридического лица. В частности, в отсутствие особого ограничения иски о взыскании убытков и об оспаривании сделок могли предъявляться любым участником корпорации.

Иными словами, в российском праве косвенные иски практически утратили признак исключительности, что ставило под сомнение всю конструкцию юридического лица как самостоятельного субъекта.

Некоторые ограничения в отношении предъявления иска о взыскании убытков присутствовали только в ст. 71 Закона № 208-ФЗ. Тогда как, например, в Германии вопрос о предъявлении иска об убытках решается на общем собрании акционеров. Есть два исключения. Вопервых, владелец 10% акций может обратиться в суд с требованием о назначении специального представителя для предъявления такого иска. Во-вторых, владельцы не менее 1% акций (либо такого количества акций, номинальная стоимость которых превышает 100 тыс. евро) могут предъявить иск после процедуры предварительного рассмотрения иска, где истец должен доказать наличие

следующих обстоятельств: 1) проявление недобросовестности директором или совершение им грубых нарушений закона или устава; 2) истец предварительно обращался к самой компании с требованием инициировать иск; 3) истец не знал и не должен был знать о наличии нарушений на момент приобретения акций. В свою очередь суд решает, насколько рассмотрение иска отвечало бы интересам компании,

и допускает или отказывает в переходе к полноценному рассмотрению дела (§ 148 Закона Германии «Об акционерных обществах»)1. Более того, даже в отношении такой процедуры высказываются опасения, что она будет отвлекать людские ресурсы компании и может

привести к раскрытию конфиденциальной информации2.

Законодательства большинства европейских стран3 устанавливают необходимость владения определенным количеством акций для предъявления акционером публичной компании иска об убытках к директорам (заметное исключение составляют Франция и Великобритания, правда, в законодательстве последней устанавливается специальная процедура допуска акционера к предъявлению косвенного иска, схожая с немецким подходом).

Первые шаги на этом пути сделал и российский законодатель. Изменения в части крупных сделок и сделок с заинтересованностью предусматривают в том числе введение порогов минимального количества акций (размера доли), которым необходимо обладать для предъявления исков о признании соответствующих сделок недействительными (п. 6 ст. 79 и п. 1 ст. 84 Закона № 208-ФЗ, п. 6 ст. 45 и п. 4 ст. 46 Закона № 14-ФЗ).

Разумеется, здесь не может быть предложено никакого строго юридического обоснования определенного ценза4 или процедуры допуска. Но, как представляется, сама по себе их необходимость едва ли может быть поставлена под сомнение, учитывая, что предъявление иска от имени компании представляет собой исключение, подразумевающее ограничение юридического лица в праве самостоятельно решать

этот вопрос5, то есть по существу ограничение его дееспособности.

Кроме того, применительно к коммерческим юридическим лицам можно принять во внимание и то, что установление ценза владения определенным количеством акций позволяет избежать злоупотреблений со стороны миноритарных участников (акционеров), размер доли в уставном капитале (а значит, и потенциальная заинтересованность) которых явно не соответствует расходам, связанным с косвенным

иском6.

Нельзя не отметить, что российское право до принятия Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ предлагало свое «доморощенное средство», которое было призвано уравновесить принцип большинства и право заявить косвенный иск. Это была норма о том, что суд отказывает в удовлетворении иска о признании крупной сделки или сделки с заинтересованностью недействительной, если голосование участника (акционера), обратившегося с соответствующим иском, хотя бы он и принимал участие в голосовании по вопросу об одобрении такой сделки, не могло повлиять на результаты голосования (абз. 4 п. 6 ст. 79 и абз. 4 п. 1 ст. 84 Закона № 208-ФЗ в ред. до 01.01.2017, абз. 4 п. 5 ст. 45 и абз. 4 п. 5 ст. 46 Закона № 14-ФЗ в ред. до 01.01.2017).

К сожалению, как это нередко случается с российским законодательством, авторы нормы неизвестны, как неизвестны и работы, где бы подобное решение подробно разбиралось и анализировалось. Все вместе это создает обстановку неизвестности в отношении мотивов и соображений, положенных в основу рассматриваемой нормы. В отдельных работах ее именуют «находкой, предложенной

в законодательный текст судейским корпусом в ходе реформы 2009 г.»7. Недостатки данной нормы видны невооруженным глазом.

Во-первых, ни в каком виде нельзя рассматривать эту норму как «заменитель» нормы о минимальных порогах владения акциями (долями),

как это предлагается в литературе8. Если пороги призваны отсечь микроминоритариев, то обсуждаемая «находка» означала, что миноритарий, то есть лицо, которое по определению не могло повлиять на результат голосования, не может оспорить сделку. Однако такая норма противоречила идее, заложенной в основу косвенного иска, — о нивелировании принципа большинства в определенных случаях.

Во-вторых, данная норма изначально была построена на том, что суд должен домыслить, мог повлиять такой участник (акционер)

на голосование или нет. Тогда как в акционерном обществе при множестве акционеров сложно прогнозировать, кто придет на собрание и как проголосует, и соответственно заранее вычислить, какой пакет окажется влиятельным, невозможно (в акционерном обществе, большинство определяется в зависимости от того, сколько лиц присутствовало на общем собрании), если только речь не идет о простейших ситуациях с компаниями из двух-трех акционеров.

Можно только предполагать, что данное правило появилось под влиянием норм, позволяющих оставить решение общего собрания в силе, если лицо, предъявившее иск об оспаривании решения, не могло повлиять на результаты голосования (п. 7 ст. 49 Закона № 208-ФЗ). Однако ключевым моментом в норме об оспаривании решений является как раз то, что решение сохраняется в силе только при условии, что допущенные нарушения не были существенными и решение не причинило убытков акционеру. Тогда как в случае с «находкой» таких условий не выдвигалось, достаточно только установить, что истец не мог повлиять на голосование.