Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 1, январь 2017
.pdf
Арбитражная практика для юристов | 1 Январь 2017
От редакции
-Суды развивают право!
Новости
-Обзор арбитражных споров -Прецедент месяца
Интервью
-«Есть в нашем залоге одна маленькая ложечка дегтя»
Главная тема
-Исполнение обязательств. Как Пленум ВС толкует новеллы ГК
Судопроизводство
-Контрагент использует процессуальные права для затягивания процесса. Какие методы больше не сработают -Судебный акт принят не в пользу компании. Как добиться приостановления его исполнения
Хозяйственные споры
-Новый закон о регистрации недвижимости. К чему готовиться с 1 января 2017 года -Заемщик переводит долг по кредиту на третье лицо. Как избежать оспаривания сделки -Как избежать двусмысленного понимания договора: 5 методов толкования в помощь юристу
-Удержание и поручительство. Какие преимущества для формирования договорных условий принесла реформа ГК
Корпоративные споры
-Реформа крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Что изменилось в регулировании
Банкротство
-Институт внеконкурсного оспаривания. Какие нюансы нужно учесть на практике -Кредитор хочет привлечь директора к субсидиарной ответственности. Какие подходы судов нужно учесть
-Гражданин хочет освободиться от долгов путем банкротства. Когда суд не станет рассматривать его заявление
Административные споры
-Либерализация антимонопольного законодательства. Что изменилось для субъектов малого предпринимательства
Международные отношения
-Что грозит за ложь в суде: англо-американский опыт -Бинарные опционы — прибыльный финансовый инструмент или азартная игра?
Экспресс-тест
-6 вопросов для проверки профессиональной эрудиции
Последняя полоса
-Чем навес не недвижимость?
-Практика для интеллектуалов. Как защищать права на неосязаемое
ОТ РЕДАКЦИИ
Суды развивают право!
Андрей Владимирович Егоров
к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»
Это лучшая новость, какая только могла быть для начала нового года. Суды уже не ждут санкций от Верховного суда. Они сами придумывают красивые мотивировки, которые не стыдно показать и зарубежным коллегам. В интервью с Е. Н. Абашеевой мы обсуждаем дело, в котором самым красивым было решение суда первой инстанции. Вышестоящим инстанциям осталась простая задача — согласиться с судом первой инстанции и оставить его решение в силе. Это дело о том, как банк перехитрил заемщика, недобросовестно продав ему сложный и непонятный финансовый продукт (дериватив в форме валютно-процентного свопа), который оказался очень невыгодным. Суды признали сделку ничтожной ввиду такой недобросовестности банка. Это хороший и поучительный пример на будущее. И дело здесь не в том, что я призываю «бить» банки. Если бы заемщик, который был крупным (судя по размеру кредита) девелопером, в свою очередь перехитрил какой-нибудь банк на рынке аренды, то и ему суды должны были бы воздать по заслугам.
Ибо надо не хитрить, а работать. И мы открываем новый год с настроем на работу. Мы продолжим проводить для вас анализ тенденций судебной практики в области договорных отношений (по всему их спектру — от купли-продажи до сложных финансовых продуктов), в сфере недействительности сделок, полномочий, объектов и принципов частного права. Мы будем разбирать самые важные дела.
И от вас мы ждем напряженной работы. Чтобы расти, надо трудиться. Надо переваривать информацию. Ни один юрист заранее не знает, с чем ему придется столкнуться. Поэтому, если вы работаете в сфере аренды и не хотите читать статью о новых тенденциях в сфере интеллектуальной собственности, то, скорее всего, вы совершаете ошибку. Как говорят люди, разбирающиеся в нейропсихологии, мозг ничего не забывает. Ни-че-го. Поэтому не ленитесь, пожалуйста. Для вашей же пользы. Если мы поставили материал в номер, значит, он достоин вашего внимания. И когда будет надо, информация подгрузится из мозга сама.
НОВОСТИ
Обзор арбитражных споров
•Тяжелое финансовое положение и социальная значимость деятельности помогут отсрочить оплату долга по договору
•Условие банковской гарантии по госконтракту о приложении к требованию бенефициара оригинала гарантии ничтожно
•Признаки «однодневки» у контрагента сами по себе не влекут фиктивность сделки
•При оценке стоимости доли суды должны руководствоваться не корпоративным, а оценочным законодательством
•Изменение стоимости заложенного имущества в рамках банкротства — не основание для увеличения требований кредитора
•Третейская оговорка в договоре, заключенном в рамках госзакупок, недействительна
ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ
Тяжелое финансовое положение и социальная значимость деятельности помогут отсрочить оплату долга по договору
Если финансовое состояние должника не позволяет ему выплатить долг единовременно, а его деятельность носит социально значимый характер, суд предоставит ему рассрочку оплаты долга.
Гарантирующий поставщик задолжал сетевой компании более 1 млрд руб. оплаты за услуги по передаче электроэнергии. Сетевая компания обратилась за взысканием задолженности в суд и выиграла дело. Однако затем гарантирующий поставщик обратился в суд с заявлением о рассрочке исполнения решения. Суды трех инстанций удовлетворили его запрос и постановили уплачивать долг в течение 36 месяцев равными частями. При этом суды учли финансовые показатели должника, наличие у него дебиторской задолженности, отсутствие реальной возможности единовременно погасить задолженность, социальную значимость деятельности должника по энергоснабжению организаций и населения.
Сетевая компания не согласилась с принятыми судебными актами и обжаловала их в Верховном суде РФ. По мнению компании, тяжелое материальное положение не может оцениваться как обстоятельство, препятствующее исполнению судебного акта — тем более для лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. Сама сетевая компания тоже находится в тяжелом финансовом положении, но, в отличие от должника, она привлекает заемные средства для покрытия недостатка средств. Кроме того, гарантирующий поставщик на рынке энергоснабжения осуществляет лишь организационную и финансовую деятельность и может быть заменен другой энергосбытовой организацией. А сетевая компания непосредственно участвует в процессе обеспечения потребителей электроэнергией. При этом неполученные вовремя денежные средства ей придется компенсировать за счет повышения тарифов для потребителей.
Однако Верховный суд не убедили доводы сетевой компании. Суд пришел к выводу, что должник доказал наличие обстоятельств, препятствующих исполнению судебного акта в установленный срок. При этом платежи, произведенные с рассрочкой, реально исполнимы, отвечают интересам как должника, так и взыскателя, и не влекут существенных убытков для последнего. Кроме того, суд принял во внимание и социальную значимость деятельности гарантирующего поставщика в соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона
от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». Исходя из этого, Верховный суд оставил в силе судебные акты нижестоящих инстанций.
Источник: определение ВС РФ от 08.12.2016 по делу № А12-22014/2014
Условие банковской гарантии по госконтракту о приложении к требованию бенефициара оригинала гарантии ничтожно
Если банк выдал гарантию по госконтракту, заключенному на электронном аукционе, он не вправе требовать приложения ее оригинала к требованию о выплате, поскольку такие госконтракты предусматривают электронный документооборот.
Учреждение и общество-подрядчик заключили контракт по результатам аукциона в электронной форме. В обеспечение надлежащего исполнения обязательств общества банк выдал банковскую гарантию. Гарантия предусматривала, что требование бенефициара о платеже должно быть направлено с приложением ряда документов, а также оригинала банковской гарантии.
Поскольку общество не исполнило свои обязательства, учреждение направило банку требование об уплате по гарантии, приложив копию контракта, документы, подтверждающие полномочия директора учреждения и факт неисполнения принципалом контракта. Однако банк отказал в выплате, сославшись на то, что бенефициар не предоставил расчет убытков, а также оригинал банковской гарантии. Учреждение оспорило отказ банка в суде.
Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований госзаказчика. Суды исходили из того, что требование учреждения о выплате банком спорной суммы не соответствовало условиям банковской гарантии, а именно учреждение не приложило оригинал банковской гарантии.
Верховный суд занял противоположную позицию по делу. Суд учел, что банковские гарантии в обеспечение исполнения госконтрактов выдаются на особых условиях. При этом банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, включается в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, а до ее ввода в эксплуатацию — на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Правила об электронном документообороте при проведении электронных аукционов в сфере
госзакупок, в том числе по вопросу предоставления обеспечения, обязывают заказчика принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий.
Закон о госзакупаках закрепляет перечень документов, которые заказчик представляет банку с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Этот перечень не предусматривает предоставление оригинала банковской гарантии, выполненного на бумажном носителе. Оригинал не является тем обязательным документом, отсутствие которого позволяет банку не производить выплату. Таким образом, условие банковской гарантии о необходимости приложения к требованию о платеже оригинала гарантии на бумажном носителе является ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования в сфере обеспечения исполнения госконтрактов, заключаемых на электронных аукционах, основанных на признании электронного документооборота.
Поскольку банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на рынке предоставления обеспечения по госконтрактам, банковская гарантия была бы выдана им и без включения недействительной части (ст. 180 ГК РФ). При этом банк
не отрицал факт выдачи банковской гарантии, поэтому у судов не имелось оснований отрицать юридическую силу волеизъявления банка, подтвержденного его же электронными сообщениями.
Верховный суд отменил судебные акты нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение.
Источник: определение ВС РФ от 21.11.2016 по делу № А40-120016/2015
НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ
Признаки «однодневки» у контрагента сами по себе не влекут фиктивность сделки
При реальности хозяйственной операции заказчик не отвечает за недобросовестность поставщика, являющегося компанией-однодневкой.
По результатам выездной проверки инспекция привлекла общество к налоговой ответственности и доначислила налог на прибыль, НДС и пени. Поводом стали операции общества по закупке угля у поставщика, который имел признаки компании-однодневки (отсутствие управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств). Кроме того, в ходе проверки было установлено, что подписи генерального директора поставщика на документах ему не принадлежат. Налоговая сочла, что налогоплательщик необоснованно применил вычеты по операциям с данным поставщиком.
Общество оспорило решение налоговиков в суде.
Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования общества, указав следующее. Приобретенный у спорного контрагента уголь составлял более 90% от всего объема угля, который общество закупало и реализовывало различным контрагентам — конечным потребителям, в том числе по госконтрактам. Поскольку инспекция не отрицала последующую продажу угля конечным потребителям, суды сочли доказанным как наличие обоснованной необходимости в привлечении поставщика для выполнения собственных обязательств налогоплательщика перед покупателями, так и реальность поставки товара. Отклоняя доводы инспекции об отсутствии у поставщика ресурсов для операций с углем, суды исходили из того, что поставка товара осуществлялась железнодорожным транспортом непосредственно в адрес конечных потребителей. Суды также пришли к выводу, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, а налоговый орган и не доказал обратного.
Суд округа не согласился с позицией нижестоящих судов. По мнению кассации, разрешая дело, суды необоснованно придали значение обстоятельствам, которые не опровергают тот факт, что операции по поставке угля не могли выполняться реально, о чем свидетельствует отсутствие у поставщика необходимых условий для экономической деятельности.
Однако Верховный суд опроверг доводы кассационного суда. Суд указал, что условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика. При этом законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика.
В данном деле была доказана реальность поставки угля, приобретенного налогоплательщиком именно у спорного поставщика, его действительное использование обществом в целях реализации конечным потребителям. Суд подчеркнул, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность движения товара от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих
сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов, сами по себе не могут являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товара.
Суд также счел, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключил сделку с ним на обычных рыночных условиях. Анализируя движение денежных средств по счетам поставщика и его контрагентов — последующих звеньев, налоговая не установила сопричастность к этому налогоплательщика.
Таким образом, поскольку спорные хозяйственные операции были реальны, Верховный суд не нашел оснований для отказа в удовлетворении требований налогоплательщика. В итоге суд оставил в силе судебные акты первой и апелляционной инстанций.
Источник: определение ВС РФ от 29.11.2016 по делу № А40-71125/2015
КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ
При оценке стоимости доли суды должны руководствоваться не корпоративным, а оценочным законодательством
Суды вправе пересмотреть определенную экспертом стоимость доли, но не на основании норм корпоративного права, а исходя из положений законодательства об оценочной деятельности.
Участник общества решил выйти из его состава и потребовал выплаты стоимости своей доли. Общество выплатило соответствующую сумму, однако участник с ней не согласился и оспорил ее в суде.
Чтобы определить действительную долю участника, суд назначил экспертизу. При определении стоимости доли эксперты применили понижающие коэффициенты, поскольку в состав активов общества входили неконтрольные и малоликвидные акции других компаний. Однако суд сделал вывод, что применение таких коэффициентов к действительной стоимости доли не предусмотрено ст. 14 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», и взыскал разницу между стоимостью доли истца, определенной на основании экспертного заключения без применения всех понижающих коэффициентов, и выплаченной обществом суммой. Апелляция согласилась с позицией суда первой инстанции.
Однако суд округа пришел к иным выводам. Суд подчеркнул, что при определении действительной стоимости доли непосредственно к стоимости доли участника понижающие коэффициенты не применяются. Между тем при определении рыночной стоимости активов
общества такие коэффициенты следует учитывать. Применение указанных коэффициентов для определения рыночной стоимости пакетов акций законом не исключено, является обычной практикой и соответствует сложившимся условиям делового оборота. В связи с этим суд присудил истцу сумму, определенную как разницу между стоимостью доли в экспертном заключении и выплаченной обществом суммой.
СК по экономическим спорам ВС РФ отменила постановление кассации и оставила в силе акты нижестоящих судов. При этом Коллегия указала на несоответствие выводов суда округа п. 3 ст. 75 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», который не предусматривает использование каких-либо коэффициентов при расчете выкупной стоимости акций.
Однако Президиум ВС РФ признал необоснованной ссылку на положения Закона об акционерных обществах при определении стоимости доли участника общества с ограниченной ответственностью. Стоимость его доли определяется на основании данных бухгалтерской отчетности. А в случае наличия разногласий — путем заключения проведенной по делу экспертизы. То есть независимо от вида активов при возникновении спора о размере действительной доли участника суд должен установить рыночную стоимость активов общества. При этом суд не связан только данными бухучета.
Президиум подчеркнул, что суд должен оценить обоснованность применения экспертом понижающих коэффициентов на основании положений законодательства об экспертной и оценочной деятельности.
В данном случае суды не указали мотивы исключения указанных коэффициентов применительно к рыночной стоимости активов общества, в том числе ссылок на доказательства, свидетельствующие о необоснованности их величины. Правом на проведение повторной экспертизы суды также не воспользовались. Исходя из этого, Президиум направил дело на новое рассмотрение.
Источник: постановление Президиума ВС РФ от 09.11.2016 по делу № А26-10817/2012
БАНКРОТСТВО
Изменение стоимости заложенного имущества в рамках банкротства — не основание для увеличения требований кредитора
Кредитор вправе получить удовлетворение своих требований за счет цены реализации, а не оценочной стоимости заложенного имущества должника-банкрота, поэтому он не вправе претендовать на изменение размера требований в рамках процедуры банкротства должника.
В рамках банкротства индивидуального предпринимателя одним из кредиторов выступал банк. Его требования были включены в реестр как обеспеченные залогом имущества должника. Размер требований был определен согласно начальной продажной цене заложенного имущества, указанной в принятом ранее решении суда общей юрисдикции.
Между тем в процессе процедуры наблюдения арбитражный управляющий провел повторную оценку объектов залога, в результате которой их стоимость значительно увеличилась (с 6,5 млн до 13,9 млн руб.).
Банк обратился в суд с заявлением об увеличении размера своих требований в реестре должника.
Суды первой и апелляционной инстанций нашли требования банка обоснованными и внесли соответствующие изменения в реестр требований кредиторов.
Кассационная инстанция пришла к противоположным выводам. Суд округа исходил из того, что изменение стоимости заложенного имущества в процедуре банкротства не является основанием для внесения изменений в реестр требований кредиторов должника.
Порядок включения требований кредиторов в реестр, предусмотренный Законом о банкротстве, не предполагает пересмотра ранее принятых судебных актов на основании результатов оценки имущества должника, проведенной арбитражным управляющим после включения требований залогового кредитора в реестр.
Оценочная стоимость заложенного имущества принимается во внимание на стадии рассмотрения вопроса об обоснованности требования залогового кредитора, носит учетный характер и применяется в дальнейшем для целей отражения требования залогового кредитора в реестре, определения объема его прав при голосовании на собраниях кредиторов должника и при принятии решений в рамках процедур банкротства.
Окончательная стоимость заложенного имущества для целей проведения расчетов формируется в момент его реализации. Поэтому в дальнейшем, в случае продажи заложенного имущества по цене, превышающей оценочную стоимость, объем реально погашаемых требований залогового кредитора зависит от фактически полученной выручки и не ограничен оценочной стоимостью.
Верховный суд согласился с судом округа. Суд подчеркнул, что залоговый кредитор не должен предпринимать меры для изменения учетной оценочной стоимости предмета залога, включенной в реестр требований кредиторов залогодателя, в зависимости от фактической цены продажи заложенного имущества. Соответствующие действия арбитражный управляющий осуществляет самостоятельно, без обращения в суд, рассматривающий дело о банкротстве. Поскольку банк и без корректировки судом оценочной стоимости имущества вправе претендовать на удовлетворение своих требований исходя из фактической выручки, полученной от продажи этого имущества, постановление окружного суда не нарушает права и законные интересы банка в сфере предпринимательской деятельности. С такой аргументацией Верховный суд оставил в силе постановление кассации.
Источник: определение ВС РФ от 12.12.2016 по делу № А08-6511/2014
СУДОПРОИЗВОДСТВО
Третейская оговорка в договоре, заключенном в рамках госзакупок, недействительна
Споры по договорам, заключаемым в рамках госзакупок, не могут рассматриваться третейскими судами, даже если третейская оговорка включена самим госзаказчиком.
По результатам открытого конкурса на право заключения договора госзаказчик и общество заключили договор подряда, в котором закрепили условие о рассмотрении споров в конкретном третейском суде. При этом третейский суд был создан при некоммерческой организации, учрежденной тем же госорганом, что и заказчик.
Поскольку подрядчик нарушил свои обязательства, заказчик обратился в третейский суд с иском о взыскании штрафных санкций по договору. Третейский суд удовлетворил требования заказчика. Однако подрядчик не выполнил решение суда. Тогда заказчик
обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Суд первой инстанции удовлетворил заявление. При этом суд исходил из отсутствия нарушений основополагающих принципов российского права, а также из того, что спор может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом.
Суд округа не согласился с выводами первой инстанции. Кассация подчеркнула, что споры из договоров, заключенных в соответствии с законодательными требованиями по проведению госзакупок, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики их субъектного состава и характера правоотношений, а также ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и размещения заказов. Процедура размещения госзаказов, реализуемая и завершаемая посредством заключения
контрактов, носит обязательный характер и исключает возможность отнесения споров из таких контрактов на рассмотрение третейских судов.
Третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска и если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в РФ»). Лицо, которое подписывает договор с третейской оговоркой, лишено возможности выразить
собственное волеизъявление в отношении третейского разбирательства и вынуждено принять это условие путем присоединения к договору в целом. Таким образом, кассационная коллегия пришла к выводу, что у третейского суда отсутствуют полномочия на рассмотрение данного спора. При этом доводы общества о наличии аффилированности между госзаказчиком и третейским судом кассация отклонила за недоказанностью.
В итоге суд округа отменил определение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявления госзаказчика о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Источник: постановление АС Московского округа от 06.12.2016 по делу № А40-168463/16
НОВОСТИ
Прецедент месяца
Акционеры не вправе требовать от общества возмещения ущерба за уменьшение стоимости их акций в результате санации (определение ВС РФ от 05.12.2016 по делу № А40-51672/2015).
Суть дела
Две компании приобрели акции банка. При покупке они руководствовались финансовой отчетностью, опубликованной банком. Однако в дальнейшем в связи с финансовым состоянием банка Агентство по страхованию вкладов назначило ему временную администрацию и инициировало процедуру санации. Агентство установило, что менеджмент банка занимался выводом активов и искажал финансовую отчетность. В ходе санации уставный капитал банка был уменьшен до 1 руб., а затем увеличен с помощью привлеченных средств
компании-инвестора. Таким образом, у банка появился новый мажоритарный акционер, а совокупная доля прежних акционеров составила тысячные доли процента. Акционеры решили, что действия по уменьшению уставного капитала причинили им убытки в виде уменьшения стоимости акций, и обратились за их взысканием в суд.
Позиция первой инстанции: утраченная рыночная стоимость акций является реальным ущербом акционеров
Согласно заключению экспертизы, проведенной по инициативе суда первой инстанции, рыночная стоимость акций до начала санации составляла более 200 млн руб. После санации стоимость тех же акций была около 0,08 руб.
Суд сослался на п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, из которого следует, что уменьшение стоимости имущества истца, по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда, является реальным ущербом даже в том случае, когда оно может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества в будущем. Исходя из этого, суд счел, что рыночная стоимость имущества, утраченного истцами, является их реальным ущербом.
Банк допустил нарушения в виде предоставления недостоверной информации в отчетности, а также иные нарушения, которые и привели к введению санации. При покупке акций банка акционеры руководствовались отчетностью, которая была признана недостоверной и принятой с нарушениями законодательства о банковской деятельности.
Суд пришел к выводу, что реальный ущерб был причинен неправомерными действиями банка в виде предоставления недостоверной информации о финансовом состоянии банка контрагентам (истцам), исходя из которой были приобретены акции банка. Поэтому данный ущерб подлежит возмещению банком.
Позиция апелляции: риск убытков от уменьшения стоимости акций относится на акционеров
Апелляция не согласилась с выводами суда первой инстанции, сославшись на то, что между действиями банка и уменьшением стоимости акций истцов отсутствует прямая причинно-следственная связь.
Уменьшение стоимости акций истцов произошло в результате решения Банка России об уменьшении размера уставного капитала банка. Последующее увеличение уставного капитала банка произошло в рамках процедуры финансового оздоровления и не зависело от действий самого банка. Участие в дополнительном размещении акций банка со стороны истцов не могло состояться в силу прямого запрета, установленного п. 13 ст. 7 Федерального закона от 27.10.2008 № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года».
Кроме того, суд первой инстанции применил в своем решении нормы гражданского права, в частности ст. 393 ГК РФ (согласно которой должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств). Тогда как отношения между акционерным обществом и его акционерами по своей правовой природе являются корпоративными и регулируются не общими нормами ГК РФ об обязательствах, а нормами Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».
Истцы в течение продолжительного времени имели возможность участвовать в управлении делами банка, а следовательно, проявляя достаточную степень заботливости и осмотрительности, могли знакомиться с документами общества.
Банк не являлся стороной договоров купли-продажи, на основании которых истцы стали собственниками акций. Плохое финансовое состояние банка могло повлечь право покупателей акций требовать изменения или расторжения договоров купли-продажи акций по основаниям, предусмотренным ст. 451 ГК РФ, а не взыскания убытков с эмитента в сумме уменьшения рыночной стоимости акций. Таким образом, риск убытков от уменьшения стоимости акций акционерного общества в силу прямого указания закона относится на акционеров.
Позиция кассации: уменьшение стоимости акций может быть признано реальным ущербом акционера
Суд округа поддержал позицию первой инстанции. Кассация сочла, что истцы доказали причинно-следственную связь между действиями банка и фактом причинения истцам убытков, которая заключалась в следующем. Банк предоставлял недостоверную информацию, искажал отчетность, органы управления банка совершали неправомерные действия, находящиеся в причинно-следственной связи с возникновением убытков у истцов. Таким образом, обесценивание акций истцов произошло в результате ряда причин, за которые
отвечает банк. При этом уменьшение стоимости принадлежащих акционеру акций может быть признано реальным ущербом в силу п. 2 ст. 15 ГК РФ.
Позиция ВС РФ: убытки акционеров можно взыскать с органов управления общества
Верховный суд указал, что истцы заявили требования о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями органов управления банка, однако те не были привлечены к участию в деле. Поскольку суды не определили характер спорных правоотношений, подлежащее применению законодательство, а также обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора, не разрешили вопрос о составе лиц, участвующих в деле, Верховный суд отменил все принятые судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.
ИНТЕРВЬЮ
«Есть в нашем залоге одна маленькая ложечка дегтя»
Об основной цели деривативов, использовании титульного обеспечения в биржевых сделках и недостатках залога рассказала Екатерина Николаевна Абашеева, член международных рабочих групп по финансовым рынкам.
—Екатерина Николаевна, добрый день! По-видимому, разговор у нас с Вами пойдет не о простых и бытовых вещах, понятных всем и каждому, а о довольно высоких материях. Это я скорее читателей предупреждаю, чтобы приготовились.
—Добрый день, Андрей Владимирович! Что Вы имеете в виду под «высокими материями»?
БИОГРАФИЯ
•В 2010 году окончила Российскую школу частного права.
•С 2004 по 2011 год работала в коммерческих банках, занимала должности руководителя правовых подразделений.
•2011–2013 годы — главный консультант ВАС РФ.
•С 2013 года принимает активное участие в разработке предложений по развитию финансовых рынков, регулированию финансовых сделок.
•Член российских и международных рабочих групп, деятельность которых связана с финансовыми рынками.
•Более 10 лет занимается вопросами банковского права.
—Я как приду на какое-нибудь собрание банкиров, особенно если они деривативы обсуждают, и вроде бы как с украинцем разговариваю закарпатским — в принципе слова-то знакомые, но ничего не понимаю. Там они еще через слово английский вставляют, правда, тут я знаю, как бороться, начинаю возражать местами на латыни, местами на немецком, и чаще всего понимают, что я хочу им таким образом сказать. Можете простым языком объяснить, что это за деривативы такие, какие там есть профучастники, квалинвесторы, центральные контрагенты, репозитарии и иже с ними? Вот обычные люди в эти самые деривативы могут как-то включаться?
—По-хорошему, физические лица могут заключить деривативную сделку только на бирже. На внебиржевом рынке в отношении деривативов с физическими лицами ГК говорит об отнесении их к сделкам, не подлежащим судебной защите (за исключением форекса). Хотя, на мой взгляд, очень спорный подход делить деривативы на игры и подлежащие судебной защите сделки по принципу субъектного состава. Вот отсюда, в том числе у Вас, такие аналогии с наперстками. А биржа, да, допускает к операциям физических лиц.
—При этом на бирже это что-то вроде легальных казино, чисто спекулятивные сделки?
—Вы машину по КАСКО страхуете? Исходя из Вашей терминологии, — это чистое казино.
В отличии от договора страхования, деривативы действительно в каких-то случаях могут использоваться исключительно для спекулятивной цели. Но все же основная цель — хеджирование рисков. По сути — это страхование от убытков при изменении цены базового актива. Также это может быть инструментом управления доходностью.
Вы хотите купить акции, но денег в достаточном количестве у Вас сегодня нет. Вы покупаете расчетный фьючерс на акции, за который сегодня платите около 20% от конечной стоимости. Через 3 месяца Вы получаете финансовый результат по акции по цене актива 3-месячной давности. Или, например, вклады в рублях Вы открывали? Не стоял выбор: в рублях под 12% или в валюте под 2%. Вместо такого выбора, используя фьючерс на покупку валюты, одновременно открыв рублевый вклад, можно сохранить стоимость актива в валюте, получив повышенную доходность. То есть даже в отношении физического лица может идти речь о хеджировании, например, валютных рисков. А фьючерс на индекс — вариант инвестиции
в портфель ценных бумаг. Но в целом надо учитывать, что покупка фьючерса всегда более рискованная, чем покупка базового актива. И я, Андрей Владимирович, ни в коем случае не призываю Вас покупать деривативы.
Более того, сейчас обсуждается подход, согласно которому для неквалифицированного инвестора доступ к отдельным финансовым инструментам, в частности деривативам, будет возможен только после сдачи онлайн-экзамена. Но вот на 50 тыс. руб. в год у Вас, при желании, будет возможность потренироваться без сдачи экзамена.
Что же касается деривативов и физических лиц, то наибольшие опасения в последнее время вызывает распространение бинарных опционов.
—Это что за зверь?
—С точки зрения механизма действия они очень схожи с опционным договором, отнесенным к одному из видов производных финансовых инструментов. Специфика в том, что это сверхкороткий опцион, как правило, до 1 минуты. Делается прогноз на движение базового актива. В случае проигрыша (если не угадал) покупатель теряет все уплаченные деньги.
Другая история — реинкарнация игровых автоматов, по сути, под видом бинарных опционов. Человек приходит, садится к типичному «однорукому бандиту» и проигрывает деньги, а если потом проверяющие органы начинают разбираться, то появляется некое генеральное соглашение на торговлю бинарными опционами, из которого следует, что они торговали опционами, например, «на среднюю температуру в аэропортах». То есть он не просто карту отгадывает, а делает ставку на то, какой будет температура, валютный курс и т. д. И в случае с такими участниками никакой привязки к реальному терминалу с курсами валют может и не быть.
Так что, пользуясь случаем, хотелось бы предостеречь людей от подобных игр.
—А разрешены ли бинарные опционы за рубежом? И кто присматривает за такими товарищами?
—В большинстве юрисдикций признается, что бинарные опционы являются, хоть
ис натяжкой, деривативами, и поэтому они не считаются чистыми играми или пари, которые не пользуются судебной защитой. Однако ни о какой хеджирующей цели в бинарных опционах речи, на мой взгляд, не идет. Дальше уже все решают по-разному. Либо за организаторами бинарных опционов присматривают органы, наблюдающие за играми
ипари (за теми же казино, условно говоря), либо финансовые службы. Так, в Швейцарии, например, бинарные опционы разрешены, но заключать их вправе только лицо, которое имеет банковскую лицензию. Расчет простой — в случае нарушения рискуешь банковской лицензией, а она дорогого стоит. В Израиле, например, подобные сделки вообще запрещены.
—Понятно. А в остальном граждане могут приобретать все эти продукты — фьючерсы и т. п. — на биржах? И в чем механизм? Допустим, я купил фьючерс, право требовать поставки какого-нибудь товара — предположим, какао (начитался в интернете, что скоро будет дефицит этого продукта). Но реальное какао в таких количествах мне не нужно. Если товар вырос в цене, с кого я могу потребовать разницу? С должника по фьючерсу?
—Фьючерс можно заключить расчетный или поставочный в зависимости от Ваших целей. По фьючерсу происходит ежедневный клиринг, то есть разница в стоимости товара
перечисляется ежедневно. Если необходимость во фьючерсе пропала, то есть возможность его продать. При поставочном фьючерсе, хотя стоимостная разница и перечисляется ежедневно, но в дату экспирации (поставки) Вы должны зарезервировать необходимое количество денег для покупки базового актива. И если продать не успели, то придется Вам открывать шоколадную фабрику.
—Мне вот интересно, а когда мы сможем говорить о том, что целью данной покупки для меня было хеджирование рисков, а не чистая спекуляция? Например, если я — та же фабрика по производству шоколада, хочу гарантировать себе объем какао на следующий год по той же цене, которая есть сейчас, и мне не так страшно, что его цена может упасть и я окажусь в проигрыше, поскольку главное — поддержка производства. А дальше, если какао вдруг фантастически сильно вырастет в цене, да так, что производство шоколада станет нерентабельным (его смогут себе позволить покупать только саудовские принцы, условно говоря), то у меня будет год на то, чтобы потихоньку свернуть производство и прикупить себе маленький свечной заводик. Я правильно рассуждаю, или это дилетантский взгляд на хеджирование?
—Это один из классических примеров, где цель хеджирования кажется очевидной. В других случаях грань может быть гораздо более тонкой. Правда, что касается налоговых споров, то вопросы могут быть и в этом примере.
—Вы упомянули тему квалификации инвесторов. А кто такой «квалифицированный инвестор» или «квал», как вы его называете между собой?
—Понятие квалифицированного инвестора содержится в Законе о рынке ценных бумаг. Как я говорила, сейчас обсуждаются изменения в части того, как и на какие категории делить инвесторов — физических лиц. А вот вопросы, которые в последнее время поднимались в судебной практике по свопам, так или иначе касаются квалификации юридических лиц.
—Самое время кратенько напомнить читателям, что это за дело. Банки провели круглый стол 23.11.2016 в АРБ, чтобы постараться раскритиковать подходы судов, особенно накануне рассмотрения данного дела в Верховном суде. Жалко, материалы этого круглого стола никак не записывались. А на круглый стол, организованный по той же теме Исследовательским центром частного права (05.12.2016), никто из юристов банков и обслуживающих их интересы юридических фирм не пришел. Видимо, поняли, что не получится просто громко кричать о том, что данное дело похоронит банковский бизнес, и надо приводить содержательные аргументы. Но видеозаписи данного круглого стола имеются, с ними можно будет ознакомиться на сайте ИЦЧП. Итак, в чем суть спора?
—В деле рассматривался вопрос о признании недействительными генерального соглашения и заключенных в рамках этого соглашения между банком и заемщиком валютно-процентных свопов (дело № А40-168599/2015). Условие о заключении свопов содержалось в договоре кредитной линии, открытой заемщику в банке. Договором предусматривалась уплата процентов по плавающей процентной
ставке. В качестве цели заключения свопов было заявлено фиксирование рисков изменения валютного курса с учетом основных доходов у заемщика в валюте, а также риска изменения процентной ставки.
Решением Арбитражного суда г. Москвы генеральное соглашение и валютно-процентные свопы были признаны недействительными. Потом это решение устояло в апелляции и кассации.
Суд пришел к выводу о недобросовестности банка как на преддоговорной стадии, так и в процессе исполнения сделок, применил положения ст. 10 ГК. В основу решения был положен целый ряд аргументов. Часть аргументов связана со спецификой дела — ценообразование свопов и порядок начисления маржевых сумм. Другие аргументы в части раскрытия рисков имеют более общий характер с точки зрения возможности распространения на иные аналогичные споры. Так, например, суд отметил, что положения своп-договоров должны быть ясными, недвусмысленными и понятными любому лицу, не обладающему специальными навыками в сфере финансов (применительно к ситуации, когда контрагент не является профессионалом). Также банку вменялась обязанность в части анализа хозяйственной деятельности клиента на предмет необходимости хеджирования рисков. Вот к этой части аргументации у меня настороженное отношение.
—Я правильно понимаю, что банкам очень не нравится западный опыт, на который ссылались суды по делу Банка Москвы, в части того, что при продаже дериватива банк должен предупредить клиента: этот продукт может не только помочь тебе хеджировать свои риски, но и просто уничтожить тебя при плохом развитии событий?
—Дело не в этом. Проблема не в том, чтобы раскрывать клиенту риски, сопряженные с предложением того или иного инструмента. Важно соблюдение баланса интересов сторон. С одной стороны, мы говорим о защите интересов клиентов через раскрытие информации о финансовых продуктах. Но с другой — необходимо учитывать интересы профессиональных участников в части четкого водораздела:
а что является необходимым и достаточным раскрытием информации. И одно дело раскрытие информации о продукте, раскрытие рисков, связанных с таким продуктом, а другое дело — консультирование клиента относительно целесообразности заключения конкретной сделки, например, с целью хеджирования определенного риска, и вменяемая в связи с этим фидуциарная ответственность.
Но даже в случае, когда вменяется обязанность по консультированию, необходимо исходить из того, а могли ли быть негативные изменения спрогнозированы на момент рекомендации?
Наиболее подробная регламентация данных вопросов на сегодняшний день содержится в Директиве ЕС о рынках финансовых инструментов, сокращенно именуемой MiFid II. И суд перечислил в решении весь арсенал обязанностей, упомянутых в MiFid II, вменяя их банку.
—То есть суд решил дело так, как если бы мы находились под регулированием данной Директивы?
—Не совсем так. Решение суда довольно подробно мотивировано. Это хорошо. К сожалению, не всегда российские суды радуют участников подробной аргументацией. Но в данном деле настороженность вызывают как раз отдельные аргументы, а не сам факт признания конкретной сделки недействительной.
ВДирективе есть разные подходы как для разных категорий инвесторов, так и для разных участников, предлагающих финансовые инструменты. Что касается разных категорий инвесторов, то есть такое понятие «контрагент», то есть равный участник. Такому участнику раскрывается минимум информации. Есть требования к инвестиционным компаниям, оказывающим услуги по инвестиционному консультированию или по управлению портфельными активами — так называемый тест на пригодность (Suitability Test), включающий
в себя анализ целей инвестирования клиента с учетом риска устойчивости. Есть тест на соответствие (Appropriateness Test), применяемый иными участниками, который предполагает анализ меньшего числа параметров (знаний и опыта клиента с учетом специфики продукта). Есть отдельные требования, которые должны соблюдаться при пакетном предложении продуктов, то есть когда своп предлагается вместе с кредитом.
Вобсуждаемом деле всю палитру аргументов поместили в одну корзину, образно говоря, не особо разбирая, а все ли они применимы
в данном случае. И под применимостью здесь я имею в виду применимость именно с точки зрения международной практики, так как подробное регулирование в российском законодательстве на сегодняшний день отсутствует.
—И какое же значение имеет рассмотренное дело?
—С учетом трендов и американской, и европейской судебной практики вопросы, поднятые в деле, рано и поздно появились бы и в наших судах. Важно создать максимум условий для предсказуемости, в том числе профессиональным участникам. В каких случаях банк должен вникать в специфику потребностей и интересов клиента, продавая ему дериватив, а когда нет. Но я точно не согласна с идеей, которая звучала на круглом столе ИЦЧП 5 декабря, о том, что если банк предлагает клиенту своп одновременно с кредитом, то обязанности в части консультирования отсутствуют. А вот если клиент пришел захеджировать риск, связанный с кредитом в другом банке, то банку, заключающему деривативную сделку с таким клиентом, всегда вменяются обязанности, связанные с консультированием. Понятно же, что любое регулирование в этой части может быть только на будущее. А позиция в решении суда есть уже сейчас.
—Ну, это известная тема. Судебная практика всегда имеет обратную силу. Пенять надо на самих себя, я считаю. Мне эта ситуация очень напоминает то, что было с разными банковскими комиссиями, особенно, что касается платы за ведение ссудного счета. Сначала банки активно придумали все эти непроцентные вознаграждения в кредитных договорах, а потом, когда судебная практика стала признавать их противоречащими природе кредитных отношений и взыскивать деньги обратно, стали громко кричать о том, что они сейчас все погибнут. Вообще, это любимый способ банковского лобби. Чуть что не так, сразу: «мы все погибнем (и вы вместе с нами)!».
—В Вашем понимании недобросовестное поведение со стороны клиентов полностью исключено? А на мой взгляд, вполне возможна ситуация, при которой, имея отрицательный результат по конкретной сделке, может появиться соблазн освободиться от такой обременительной сделки со ссылкой на то, что якобы при заключении договора не понимал до конца условий сделки, не было нормальных консультаций со стороны банка, который не объяснил все риски, когда продал деривативный продукт.
А если так рассуждать, то не далеко и до подхода, при котором деривативы будут приравнены к источникам повышенной опасности.
Признание сделки недействительной — тоже довольно жесткий подход. В иностранных правопорядках в подобных случаях используется такой способ защиты, как взыскание убытков, а не признание сделок недействительными. И даже в тех ситуациях, когда банку вменяется в обязанность не только раскрытие рисков, но и консультирование клиента, исходя из установленного факта введения в заблуждение, суд перекладывает на консультанта потери (полностью или в части), которые понес клиент из-за следования его рекомендации.
Но у меня нет уверенности, что в российской практике в подобных случаях стоило бы ограничивать способы защиты только взысканием убытков. Во-первых, имея в виду общие проблемы при взыскании убытков, а во-вторых, например, ст. 431.2 ГК РФ (заверения об обстоятельствах) предполагает взыскание убытков, но если доказал ст. 178 или ст. 179, то вправе требовать признания договора недействительным. Не ясно, почему здесь должен быть иной подход.
—Ну что ж, посмотрим, как оценит это дело Верховный суд. Но уже понятно, что данное дело очень важное, и магистральное направление, которое избрала судебная практика, синхронизировано с европейским опытом.
—Разумется, отдельные злоупотребления могут быть. Другой вопрос, что одно такое злоупотребление может бросить тень на всех участников, которые действовали строго по букве закона. А особенно в ситуации отсутствия у нас обширной судебной практики по интересующей тематике. Но понятно, что деривативы не должны предлагаться клиентам по принципу, если берешь дефицитный кредит, то должен взять два неликвидных свопа в придачу.
—У нас с Вами еще два тесно связанных между собой вопроса — титульное обеспечение и лизинг. Я так понимаю, что
в биржевых сделках титульное обеспечение как конкурент залога довольно сильно развито. Не опасно это?
— Я знакома с Вашей позицией и хорошо, что от Вас еще в 2014 году поступил некий критический заряд в адрес титульного обеспечения. Сразу в нескольких статьях, насколько я помню. Могу сказать, что большинство выявленных Вами недостатков титульного обеспечения не проявляет себя в биржевых или внебиржевых деривативных сделках. Должник передает кредитору в собственность ровно такое количество ценных бумаг по стоимости, каков размер долга (с небольшим запасом), баланс между сторонами подводится ежедневно, тем самым снимается риск существенного превышения размера обеспечения над размером требования, снимается риск продажи имущества по заниженной цене в случае просрочки, снимается риск банкротства кредитора (поскольку сальдо взаимных обязательств в случае, например, внебиржевой сделки, подводится на дату, предшествующую дате введения процедуры банкротства) и т. п. На внебиржевом рынке основные несправедливые проявления титульного обеспечения снимает стандартная документация.
Один из немногих рисков, который остается, это риск отчуждения кредитором полученных от должника бумаг до нарушения со стороны должника. В этом случае у должника только обязательственное требование о возмещении убытков. В мире продумываются способы защиты от подобного поведения. Регламентом ЕС 2015 года предусмотрен алгоритм действий при повторном использовании финансовых инструментов, предоставленных в качестве обеспечения. За нарушения в части раскрытия рисков, сопряженных с таким обеспечением, несоблюдения содержащихся в договоре ограничений на отчуждение обеспечения предусмотрены очень серьезные штрафы.
—Ну, а что залог-то так не нравится? Проверенный, справедливый способ…
—Есть в нашем залоге одна маленькая ложечка дегтя. В банкротстве банка залогодержатель уступает не какой-то заранее определенной части требований первой и второй очереди (как в обычном банкротстве), а всем их требованиям. Это значит, что все вкладчики оказываются впереди залогодержателя. Я могу больше не продолжать?
—Да, я забыл. Это чудовищная ошибка в законе. И теперь я понимаю, что именно она и развивает в России титульное обеспечение. А еще ошибочный запрет на зачет при банкротстве мне покоя не дает. Но банкиры назвали зачет ликвидационным неттингом и провели для себя удобное регулирование (ст. 4.1 Закона о банкротстве). Но почему банкам можно, а простым смертным нет?
—Тут мы с Вами единомышленники. На мой взгляд, зачет в банкротстве по общему правилу надо разрешать, особенно имея в виду, что встречные требования прекращаются с момента, когда они совпали по отношению друг к другу, как если бы зачет был не по заявлению, а автоматическим. Бороться надо только со злоупотреблениями, например, со скупкой требований к должнику его дебиторами накануне банкротства с существенным дисконтом и т. п. Так поступают в большинстве юрисдикций. Кстати, и в отношении ликвидационного неттинга есть определенные опасения. Хотя Закон о банкротстве прямо легализует ликвидационный неттинг, в его ст. 61.3 на этот счет никаких исключений нет. В связи с чем нет гарантий, что рано или поздно суд, которому законодатель прививает ненависть к зачету, увидев в ликвидационном неттинге зачет по своей сути, допустит оспаривание операции неттинга, осуществленной накануне банкротства в период подозрительности.
—А я считаю, и поделом будет банкирам. Будут в следующий раз не только о себе думать, когда закон поправляют. Разработали бы нормальное регулирование зачета при банкротстве для всех и сидели бы сейчас спокойно.
— Как-то вы сурово настроены. А может стоит на вопрос посмотреть с другой стороны. Во всем мире вне зависимости от подхода, принятого в конкретной юрисдикции (запрет зачета в банкротстве или допущение), начиная с Принципов УНИДРУА и Модельного закона о неттинге ISDA, Директивы ЕС о финансовом обеспечении и заканчивая регулированием на уровне национального законодательства, ликвидационный неттинг защищается.
Может, если идея о возможности зачета будет укрепляться в российском праве хотя бы на уровне ликвидационного неттинга, постепенно этот подход будет распространяться и на иные сферы.
— Да, я очень переживаю, что не сумел убедить коллег в целесообразности изменения негативного отношения к зачету при банкротстве в бытность своей работы в ВАС РФ. Чуть-чуть голосов не хватило в 2014 году и соответствующий проект сняли с обсуждения.
Спасибо большое за беседу!
Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП»
ГЛАВНАЯ ТЕМА
Исполнение обязательств. Как Пленум ВС толкует новеллы ГК
Сергей Васильевич Сарбаш
д. ю. н., профессор РШЧП, начальник отдела общих проблем частного права ИЦЧП при Президенте РФ
•Когда обязательство распространяется на третье лицо, которое в нем не участвует
•Какие условия теперь надо включать в межкредиторские соглашения
•Что надо предусмотреть в условии о плате за отказ от договора
22 ноября 2016 года Пленум Верховного суда РФ принял постановление № 54 «О некоторых вопросах применения Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (далее — Постановление Пленума ВС № 54).
По ряду новелл Гражданского кодекса Пленум дал важные разъяснения, которые соответствуют систематическому толкованию закона. Однако Пленум охватил далеко не все актуальные вопросы, с которыми участники оборота сталкиваются на практике. Рассмотрим последовательно наиболее существенные разъяснения, закрепленные в Постановлении Пленума ВС № 54.
Постановление Пленума № 54 по обязательствам: первые оценки
Пленум расширил понятие «обязательство» за счет гарантийных обязательств
ЦИТАТА: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от совершения определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (пункт 1 статьи 307 ГК РФ).
При этом следует иметь в виду, что исчерпывающий перечень действий, совершение которых либо воздержание от совершения которых может быть предметом обязательства, статьей 307 ГК РФ не установлен.
В случаях, предусмотренных законом или вытекающих из существа обязательства, на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения, например в случае недостоверности заверения об обстоятельствах при осуществлении предпринимательской деятельности (пункт 4 статьи 4312 ГК РФ) или при изъятии товара у покупателя третьими лицами (пункт 1 статьи 461 ГК РФ)» (п. 1 Постановления Пленума ВС № 54).
Данный пункт совместно с п. 2 этого постановления Пленум ВС посвятил понятию «обязательство». В абзаце 1 приводится легальное понятие обязательства. В абзаце 2 говорится о том, что ст. 307 ГК РФ не устанавливает исчерпывающий перечень действий, совершение которых либо воздержание от совершения которых может быть предметом обязательства. И действительно, в ст. 307 ГК закреплен незакрытый перечень примеров обязательств. Последний абзац данного пункта самый главный, так как Пленум поддерживает существование так называемых гарантийных обязательств: на сторону может быть возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от ее поведения. В качестве примера приводится ответственность за недостоверность заверения об обстоятельствах и ответственность в случае эвикции (изъятия товара у покупателя третьими лицами). Здесь можно добавить еще один пример из ст. 406.1 ГК РФ — возмещение потерь, которое тоже может быть отнесено к гарантийным обязательствам. Ценность данного разъяснения Пленума заключается в том, что если его сравнить с легальным определением обязательства в ст. 307 ГК, то можно увидеть, что сам закон говорит об обязательствах, подобных указанным в норме закона. Обязательства, перечисленные в ст. 307 ГК: передать имущество, выполнить работы, оказать услуги, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги — есть не что иное, как обязательства типа dare (дать) и facere (сделать). Но здесь не фигурирует обязательство типа praestare (гарантировать). Пленум как раз дает ему поддержку, приводя два примера. В этом смысле это разъяснение далеко не тривиальное. Конечно, сама по себе абсолютная свобода обязательств типа praestare может вызывать определенные сомнения, так как абсолютной свободы как раз для этого вида здесь быть не может. Например, пари — это тоже сделка, не охватывающая обязанность что-то сделать, но законодатель к ней относится совершенно особенным образом. Но в целом ценность этого разъяснения и для развития права, и для практики в том, что Пленум видит вполне законным обязательство гарантировать, которое само по себе не сопряжено ни с какими действиями должника. Пленум на этом даже акцентирует внимание, указывая в разъяснении, что может быть
возложена обязанность отвечать за наступление или ненаступление определенных обстоятельств, в том числе не зависящих от поведения стороны. Тогда как обязательства dare и facere — это обязательства определенного поведения. Поэтому данный пункт представляется весьма важным.
ЦИТАТА: «По общему правилу, предусмотренному пунктом 3 статьи 308 ГК РФ, обязательство не создает прав и обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для
третьих лиц). Соответственно, стороны обязательства не могут выдвигать в отношении третьих лиц возражения, основанные на обязательстве между собой, равно как и третьи лица не могут выдвигать возражения, вытекающие из обязательства, в котором они не участвуют. Например, при переходе прав кредитора к другому лицу по договору об уступке требования должник в качестве возражения против требований нового кредитора не вправе ссылаться на неисполнение цессионарием обязательств по оплате права требования перед цедентом. Вместе с тем в установленных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон случаях обязательство может создавать обязанность должника совершить определенное действие или воздержаться от него в отношении третьих лиц, создавать для третьих лиц права в отношении сторон обязательства (например, в случае заключения договора в пользу третьего лица в соответствии со статьей 430 ГК РФ)» (п. 2 Постановления Пленума ВС № 54).
Данный пункт касается принципа относительности обязательств. Как мы знаем из ст. 308 ГК РФ, обязательство не создает прав
иобязанностей для лиц, не участвующих в нем. В качестве примера Пленум приводит ситуацию, когда должник не вправе ссылаться на неисполнение цессионарием обязательств по оплате права требования перед цедентом, то есть речь идет об уступке. В целом это
известный принцип относительности обязательств, но для частных случаев его следует скорректировать. Например, когда переход права в силу уступки неочевиден. Или, например, если по условиям соглашения об уступке право переходит только после оплаты. В этой ситуации должник, уведомленный об уступке, вправе возражать, ссылаясь на то, что право не перешло. Если право не было оплачено
ине перешло, то должник может оказаться субъектом, исполнившим обязательство ненадлежащему лицу. Кроме того, принцип относительности имеет и другие исключения, например, при так называемой двойной продаже сторона обязательства, в пользу которой оно возникло первым, вправе ссылаться на него при конфликте со вторым покупателем (ст. 398 ГК РФ). Поручитель вправе ссылаться на изменение основного обязательства, в котором он не участвует, или на прекращение или изменение другого обеспечения, в котором он также не участвует (п. 2 ст. 367, п. 4 ст. 363 ГК РФ). Равным образом ограничение полномочий договором может быть противопоставлено третьему лицу при определенных условиях (ст. 174 ГК РФ). С таких позиций и надо воспринимать это разъяснение.
Суды могут по-разному квалифицировать одинаковые межкредиторские соглашения
Межкредиторские соглашения — это новелла Гражданского кодекса РФ. В первоначальном проекте изменений ГК было только одно положение, посвященное межкредиторским соглашениям. Согласно данному положению при наличии между кредиторами одного должника соглашения о порядке осуществления, в том числе, очередности удовлетворения требований об исполнении обязательства должником, полученное от должника распределяется между такими кредиторами в соответствии с условиями указанного соглашения. Видимо, первоначальная задумка разработчиков сводилась к тому, чтобы легализовать такие соглашения и снизить риск их оспаривания, так как
они не были предусмотрены действующим законодательством. В результате так называемых «теневых поправок»1 регулирование оказалось более подробным.
В пункте 3 Постановления Пленума ВС № 54 раскрывается понятие однородных обязательств. В пункте 4 упоминается о том, что для должника эти соглашения не обязательны, так как он в них не участвует. Если кредитор отказывается принимать исполнение от должника, ссылаясь на межкредиторское соглашение, то кредитор впадает в просрочку. Последний абзац п. 4 значим с практической точки зрения и построен на принципе относительности. Он освещает аспект несостоятельности.
ЦИТАТА: «Равным образом соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их однородных требований к должнику создает обязательства между кредиторами, но не меняет порядок проведения процедур и очередность удовлетворения требований кредиторов, установленные Федеральным законом от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ „О несостоятельности (банкротстве)“» (абз. 2 п. 4 Постановления Пленума ВС № 54).
Здесь важен вопрос, который Пленум не рассмотрел: что произойдет, если соглашение о субординации будет заключено с участием должника? Ведь любое соглашение, соответствующее закону, связывает должника и, как следствие, арбитражного управляющего. В этой части можно было бы сказать, что раз должник связан этим соглашением, то при удовлетворении требований он должен погашать требования в соответствии с условиями данного соглашения, естественно, не допуская при этом нарушения прав кредиторов ни в части очередности, ни в части процедур. Но об этом Пленум ничего не сказал, хотя и не опроверг, указав лишь, что не меняются процедура и очередность.
ЦИТАТА: «Согласно пункту 2 статьи 309.1 ГК РФ принятое от должника надлежащее исполнение кредитор обязан передать другому кредитору или другим кредиторам в соответствии с соглашением между ними.
В таком случае исполненным в соответствующей части считается обязательство должника в отношении кредитора, принявшего надлежащее исполнение, к которому в соответствующей части переходит требование к должнику от кредитора, которому передано исполнение» (п. 5 Постановления Пленума ВС № 54).
Слово «надлежащее» в абз. 1 п. 5 представляется лишним. В законе его нет. Если должник исполнил просроченное обязательство младшему кредитору, разве младший кредитор не обязан передать исполнение старшему кредитору? Старший кредитор, вероятно, заинтересован получить хотя бы и просроченное исполнение, нежели никакого. Поскольку Пленум использовал данную характеристику исполнения, на практике в межкредиторские соглашения целесообразно включать специальное положение о том, что если должник допускает просрочку и исполняет младшему кредитору, то последний должен исполнить межкредиторское соглашение и передать исполнение старшему кредитору. Это необходимо для того, чтобы устранить риски некорректной для интересов участников соглашений судебной практики из-за буквального толкования судами данного пункта.
В абзаце 2 п. 5 слово «надлежащее» также представляется лишним, так как если кредитор примет просроченное исполнение по обязательству, то оно будет считаться исполненным, хотя исполнение очевидно и не является надлежащим, при этом потребовать вторичного исполнения с очевидностью невозможно.
Кроме этого, лишними представляются слова «в таком случае», поскольку обязательство должника считается исполненным не только в таком случае, а во всяком случае надлежащего исполнения (п. 1 ст. 408 ГК РФ). В самом же абзаце говорится о ситуации, когда должник исполняет обязательство младшему кредитору, что не соответствует кредиторскому соглашению. В этом случае младший кредитор передает полученное исполнение старшему кредитору, а право требования старшего кредитора в соответствующей части исполненного ему переходит младшему кредитору.
ЦИТАТА: «При разрешении споров, касающихся исполнения обязательств по передаче исполнения одним кредитором другому, суд проверяет, является ли соглашение между кредиторами предусмотренным законом или иными правовыми актами договором, например, договором комиссии, агентским договором или договором простого товарищества (главы 51, 52 и 55 ГК РФ), смешанным договором или договором, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ).
Если иное не предусмотрено договором и не вытекает из взаимоотношений сторон, кредитор, которому надлежит передать принятое от должника исполнение, не отвечает перед другими кредиторами за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником. В этом случае кредитор обязан сообщить о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником, собрать все необходимые доказательства, а также по требованию кредитора, которому в соответствии с соглашением надлежало передать исполнение, передать ему права по сделке с должником. Вместе с тем принявший от должника исполнение кредитор отвечает перед другим кредитором за утрату, недостачу или повреждение имущества, полученного от должника» (п. 6 Постановления Пленума ВС № 54).
В абзаце 1 этого пункта представляются лишними слова «касающихся исполнения обязательств по передаче исполнения одним кредитором другому», так как правильная квалификация судом соглашения необходима при рассмотрении любых споров, где нужна такая квалификация. Видимо, Пленум этими словами лишь обозначает сферу наиболее вероятного возникновения необходимости должной квалификации вида договора.
Вызывает вопрос, правильно ли ориентировать суды так, чтобы они квалифицировали межкредиторское соглашение как договор комиссии, агентский договор, договор простого товарищества или уж тем более как договор, который не предусмотрен законом? Ведь ст. 309.1 ГК РФ и есть тот самый закон, который устанавливает соглашение между кредиторами. Непонятно, как же такой договор может быть непоименованным, если о нем прямо говорится в законе. Представляется, что соглашение о субординации более тяготеет к самостоятельному виду договора, и подводить его под другие виды договоров во всех случаях едва ли оправданно. Непонятно, почему
это соглашение может стать договором комиссии или агентским договором, ведь кредитор не ведет дела других кредиторов. Если