учебный год 2023 / Kommentariy-k-normam-GK-o-nedeystvitelnosti-izvlechenie-iz-vtorogo-toma-Glossyi

Главным адресатом ст. 180 ГК РФ является, безусловно, суд, который должен найти компромисс между двумя указанными принципами, определяющими действительность сделки и на более абстрактном уровне разрешить проблему – защитить в конкретном случае стабильность оборота и сохранить оставшуюся сделку в силе или выступить за защиту частной автономии сторон и против навязывания сторонам остаточного регулирования.

(в) Акты международной унификации частного права и выбор в пользу принципа сохранения сделки в оставшейся части. Реализация идеи при-

оритета сохранения сделки в силе при определении последствий недействительности части сделки последовательно проводится на уровне международных сводов частного права. Наиболее подробное регулирование предусмотрено в Модельных правилах европейского частного права. Так, здесь существует общая норма о частичной недействительности или неэффективности договора (II.–1:108), в соответствии с которой если часть договора или иного юридического акта является недействительной или неэффективной, оставшаяся часть сохраняет силу, если такая часть может быть разумным образом сохранена без недействительной и неэффективной части. Данная статья охватывает не только договоры, но и иные юридические акты, значительно расширяя действие принципа utile per inutile non vitiatur. При этом в качестве критерия сохранения сделки выступает разумность. Кроме того, в Модельных правилах содержатся и другие нормы, общая направленность которых состоит в сохранении сделки в действительной части при удалении из нее недействительного элемента (II.–7:213, II.–7:302).

Сохранение договора в оставшейся части при недействительности одной из частей урегулировано также на уровне Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 (ст. 3.2.13). Здесь указывается следующее: «Если основание недействительности затрагивает только отдельные положения договора, последствия недействительности ограничиваются этими положениями, при условии, что, принимая во внимание обстоятельства, не представляется неразумным сохранить в силе оставшуюся часть договора».

Таким образом, приведенные своды гражданского права в большей мере фиксируют идею сохранения договора, чем его полное уничтожение вследствие недействительности части. В качестве критерия сохранения сделки в оставшейся части при этом выступает идея разумности, позволяющая судам достаточно гибко подходить к оценке целесообразности признания недействительной всей сделки или лишь ее части.

825

(г) Выбор между частичной и полной недействительностью в российском праве.

Итак, если основание недействительности затрагивает лишь часть условий сделки, суды сталкиваются с выбором между двумя стратегиями. Первая – признать сделку недействительной в части (частичная недействительность); вторая – признать недействительной всю сделку в целом.

Этот выбор в ряде случаев достаточно очевиден. Так, например, для того чтобы суд мог в принципе как минимум допустить вариант частичной недействительности, необходимо оценить, может ли объективно сделка остаться в силе без исключаемого условия. Так, например, если недействительной является часть, затрагивающая существенные условия сделки (essentialia negotii), с учетом положений п. 1 ст. 432 ГК РФ вопрос о частичной недействительности вставать не может. Так, например, установление в договоре строительного подряда условия о сроке, которое не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ, может привести к недействительности всего договора, поскольку условие о сроке является существенным для договора строительного подряда. Другой пример: признание недействительным существенного условия возмездного лицензионного договора о размере лицензионного платежа влечет его недействительность в целом, так как при отсутствии в таком договоре условия о размере оплаты такой договор в силу п. 5 ст. 1235 ГК РФ является незаключенным. Впрочем, в подобных ситуациях может возникать вопрос о том, стоит ли суду признавать весь договор недействительным в связи с недействительностью существенного условия, или суд должен, констатировав ничтожность существенного условия, далее признавать договор незаключенным по правилам ст. 432 ГК РФ. С учетом того, что российская судебная практика и законодательство почему-то различают ничтожность и незаключенность договора (см. комментарий к ст. 166 ГК РФ), это различие может приобрести практическое значение (например, недействительность повлечет реституцию по правилам ст. 167 ГК РФ, а незаключенность – возврат предоставленного имущества кондикционным или виндикационным иском; при этом исковая давность в отношении указанных требований будет течь по-разному с учетом специфических правил расчета давности по реституции по ст. 181 ГК РФ).

Кроме того, суд при оценке применимости ст. 180 ГК РФ в ситуации, когда сделка состоит из нескольких договоров, зафиксированных в разных документах, должен оценить, образуют ли они единое регулирование. Иначе ст. 180 ГК РФ не будет применяться, так как имеют место взаимосвязанные договоры, а не единый договор.

826

Судебное усмотрение может быть минимизировано и в ситуациях, когда вследствие недействительности части сделки разрушается синаллагматическая связь возникающих из сделки обязательств. Так, например, если в синаллагматическом договоре недействительной является часть, характеризующая одно из встречных предоставлений, частичная недействительность будет приводить к нарушению синаллагматической связи, что достаточно ясно указывает на то, что вариант частичной недействительности сделки заблокирован,

иречь должна идти о полной недействительности1. Часто ситуации, когда недействительным является существенное условие (essentialia negotii) и, значит, недействительной должна быть признана вся сделка, совпадают с ситуациями разрыва синаллагмы. Так, если недействительным является условие об арендной плате и при этом воля сторон на заключение договора ссуды не усматривается (а значит, нет оснований для применения доктрины конверсии), то последствием сохранения сделки в силе станет «несиналлагматический», а потому недействительный договор аренды, в котором обязанности предоставить имущество в аренду не будет корреспондировать обязанность уплатить арендную плату.

Но в большинстве случаев выбор между сохранением сделки или ее полной недействительностью оказывается не настолько очевиден,

издесь необходим алгоритм, следование которому должно привести правоприменителя к решению данной задачи.

(д)Подходы к установлению предполагаемой, или гипотетической, воли сторон на сохранение сделки. Из текста ст. 180 ГК РФ следует, что

условием сохранения сделки после удаления из нее недействительной части является предположение, что она могла бы быть совершена сторонами и без недействительной части. «Предположение» в тексте ст. 180 ГК РФ является указанием на предполагаемую, или, как принято говорить, гипотетическую волю сторон относительно судьбы сделки без недействительного условия. Установление гипотетической воли является центральной проблемой ст. 180 ГК РФ.

Установление гипотетической воли предполагает совершение следующих действий со стороны правоприменителя (как правило, суда): убедившись в том, что сделка объективно может теоретически существовать и без соответствующего недействительного условия (см.

п.«г» комментария к настоящей статье), необходимо провести ее двух-

1 Похожая фабула дела встречается в Постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2001 г. № 8414/00 по делу № А52-509/2000-1.

827

ступенчатую оценку: (1) проверить, можно ли на момент совершения сделки установить фактическую волю сторон сделки на ее сохранение

вдействительной части (представляется, что сделать это в большинстве случаев будет достаточно сложно, если стороны сами не урегулировали данный вопрос в сделке; подробнее о такой возможности см. п. «е» комментария к настоящей статье); (2) при невозможности определения реальной воли сторон сделки следует обратиться к установлению гипотетической воли, ответив на вопрос, была бы данная сделка совершена без недействительной части, если бы стороны знали о недействительности соответствующей части сделки.

Можно выделить два подхода к установлению гипотетической воли: субъективистский (волевой) и объективный, или объективистский. Первый подход рассматривает волю контрагентов как уникальное явление и не ориентируется при ее установлении на объективные факторы, такие как разумность или поведение разумного человека в схожих обстоятельствах, целесообразность, эффективность и т.д. Субъективистский подход к установлению гипотетической воли без ссылки на объективные принципы превращается в вопрос факта и в этом смысле не особенно отличается от установления действительной воли.

Второй, объективистский подход к установлению гипотетической воли имеет две формы: умеренную и радикальную. Умеренная форма объективистского подхода предполагает, что воля сторон сделки является типизированной, подлежит установлению в соответствии с критериями пользы, экономической целесообразности, разумности и т.д. Иными словами, надо установить, заключили бы нормальные контрагенты

всхожих условиях сделку без недействительной части, руководствуясь принципами разумности, добросовестности, целесообразности и т.д. Радикальная форма предполагает, что установление гипотетической воли – фикция. При этом за установлением гипотетической воли сторон скрывается анализ способности сделки сохранять свое правовое действие без недействительной части в соответствии с принципами эффективности, экономической целесообразности и разумности, с привлечением концепции договорного типа, идей синаллагмы, цели заключения договора и т.д. и т.п. Согласно объективированному подходу (как

вумеренной, так и в радикальной форме) гипотетическая воля – не вопрос оценки фактических обстоятельств совершения сделки, а, скорее, вопрос правовой оценки содержания сделки.

КС РФ (определения от 26 мая 2011 г. № 687-О-О и от 22 марта 2012 г. № 490-О-О) и ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. № 9738/13) отметили, что в основе регулирования согласно ст. 180 ГК РФ лежат дискреционные полномочия суда «по определению

828

того, была бы сделка совершена и без включения недействительной ее части, исходя из фактических обстоятельств дела» (курсив наш. –

А.Н.). При этом такое регулирование, основанное на дискреционных полномочиях суда, «направлено на сохранение стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, а также обеспечение баланса публичных и частных интересов». Цели регулирования ст. 180 ГК РФ, отмеченные КС РФ, а именно (1) стабильность, (2) предсказуемость, (3) надежность гражданского оборота, (4) обеспечение баланса публичных и частных интересов – по сути и являются теми объективными критериями, которыми суд, наделенный дискреционными полномочиями, должен руководствоваться при определении возможности сохранить сделку в оставшейся части. Иными словами, суд, определяя возможность сохранить сделку, должен проверить, насколько сохранение сделки в части соответствует защите стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, обеспечивается ли при сохранении сделки в оставшейся части баланс публичных и частных интересов?

Впозиции КС РФ и ВАС РФ явно прослеживается тенденция следовать объективистскому подходу к установлению гипотетической воли сторон, и в целом ст. 180 ГК РФ рассматривается как механизм спасения сделки, часть которой недействительна.

Иная позиция была занята в Постановлении Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25. Предположительно в этом постановлении нашел закрепление принцип приоритета субъективистского подхода при определении судьбы частично недействительной сделки. ВС РФ в. п. 100 указанного Постановления отметил, что «признание судом недействительной части сделки не должно привести к тому, что сторонам будет навязан договор, который они не намеревались заключать.

Всвязи с этим при решении вопроса о признании недействительной части сделки или сделки в целом суду следует вынести указанный вопрос на обсуждение сторон (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). Например, если судом будет установлено, что стороны не намеревались заключить обычный договор аренды, в случае противоречия закону условий о выкупе арендованного имущества в договоре аренды с выкупом недействительным признается весь договор в целом». Как видно, ВС РФ акцентирует уважение изначальных намерений сторон при заключении сделки, указывая на запрет навязывания остаточного договора сторонам сделки (это следует из слов «…признание судом недействительной части сделки не должно привести к тому, что сторонам будет навязан договор, который они не намеревались заключать»). Обращаясь к понятию «намерения сторон», суд тем не менее не разъясняет, что под этим подразумевается. Иными словами, не очень

829

понятно, должен ли суд при разрешении вопроса, «навязывается ли сторонам остаточная сделка вопреки их намерениям», устанавливать действительные фактические интенции сторон на момент заключения договора, или же, абстрагируясь от этого факта, обязан устанавливать намерения сторон в нормативном значении, т.е. намерения, которые обычно соответствуют интересам контрагентов в сходной ситуации, когда одна из частей договора недействительна?

Данную проблему ВС РФ прямо не разрешает, однако предлагает вынести вопрос о том, заключили бы стороны сделку без недействительной части, на обсуждение сторон, ссылаясь на ст. ст. 56 ГПК РФ, 65 АПК РФ. Не ясен предмет такого обсуждения: имеет ли оно своей целью установление намерений и действительной или фактической совместной воли заключить договор и без недействительной части (или наоборот), или реконструкцию гипотетической воли на момент заключения договора. Тем не менее сам факт вынесения вопроса на обсуждение сторон со ссылкой на положения ст. 56 ГПК РФ и 65 АПК РФ, где в общем и целом говорится об обязанности доказывания и установления обстоятельств дела, дает основания предполагать, что под намерениями сторон, которые следует выяснить, понимается действительная воля сторон на момент заключения сделки, т.е. суд интересует установление намерений сторон как вопроса факта. Позиция ВС РФ, согласно которой вопрос о том, заключили бы стороны сделку без недействительной части, предлагается вынести на обсуждение таких сторон, требует пояснения. Если мнения сторон совпадают, суду действительно стоит руководствоваться выявленной и совпадающей волей сторон (как минимум, если это не затрагивает интересы третьих лиц или публичные интересы). Так, например, если одна из сторон настаивает на полной недействительности, а другая соглашается с тем, что в случае признания недействительной части сделки следует признавать недействительной и всю сделку в целом (так как они бы не совершили сделку без этой части), суду разумнее придерживаться именно такой логики. И наоборот.

Но что если позиции сторон расходятся: например, одна из сторон настаивает на недействительности всей сделки в целом, а другая заявляет, что они бы совершили сделку даже и без недействительной части, или наоборот? В такой ситуации общую гипотетическую волю на сохранение сделки в оставшейся части выявить крайне затруднительно. При этом сам текст ст. 180 ГК РФ, указывающий на то, что сохранение сделки в незатронутой пороком части возможно, только если будет установлена общая единая гипотетическая воля сторон на совершение сделки и без недействительной части, может при вы-

830

явлении такого разногласия подталкивать суд к выводу о признании сделки недействительной в целом. Поэтому установление действительной воли сторон на момент совершения сделки через вынесение данного вопроса на обсуждение при такой интерпретации ст. 180 ГК РФ, безусловно, приведет к маргинализации указанной нормы, которая станет ненужной, так как «установление гипотетической воли» в случае расхождения позиций сторон будет почти всегда приводить к выводу об отсутствии воли сторон на сохранение сделки в недействительной части, а следовательно, влечь недействительность всей сделки.

Наши опасения подтверждаются следующим казусом ВС РФ (Определение КЭС ВС РФ от 22 июня 2017 г. № 305-ЭС17-1863). В данном деле стороны в нарушение земельного законодательства, действовавшего на момент заключения договора, установили цену выкупа земельного участка в размере 2,5% от кадастровой стоимости. Такое условие противоречило положениям земельного законодательства на момент заключения договора, устанавливавшего иные правила определения стоимости публичных земельных участков. Суды решили сохранить договор, применив положения ст. 180 ГК РФ и признали условие договора о цене недействительным, а остальной договор оставили в силе. ВС РФ увидел в решениях нижестоящих судов нарушение положения п. 100 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 в части невынесения на обсуждение сторон вопроса о том, был бы заключен спорный договор на иных условиях о цене и последовавшем навязывании договора на условиях, не желаемых сторонами. ВС РФ отметил, что у ответчика, заявившего о нарушении п. 100 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 нижестоящими судами, вообще был выбор – выкупить земельный участок или заключить договор аренды. Далее суд указал, что ответчик не заключил бы договор о выкупе земельного участка без признанного недействительным условия о цене. Кажется, что ВС РФ выявил ошибку в несоблюдении судами обязанности, предусмотренной п. 100 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 о вынесении вопроса о судьбе сделки без недействительной части на обсуждение сторон. Заметив огрех судов, ВС РФ сам, однако, неосознанно встал на сторону ответчика. Таким образом, он дискредитировал правило о вынесении вопроса о судьбе частично ничтожной сделки на обсуждение сторон, нарушение которого и стало предметом его вмешательства: вместо того чтобы сказать, что суды обязаны выносить вопрос на обсуждение сторон, ВС РФ зачем-то привел аргументы, почему ответчик не заключил бы договор без недействительного условия, нивелировав по сути значение такого обсуждения сторон в будущем. Очевидно, в чью пользу будет решено

831

дело на новом круге рассмотрения. На наш взгляд, вынесение вопроса о судьбе сделки на обсуждение сторон, в целом являясь верной идеей, не должно означать предрешение данного вопроса в пользу тотальной аннуляции договора при выявлении разногласий сторон в отношении судьбы договора.

Поэтому крайне важно понять, как должен работать механизм установления гипотетической воли. Очевидно, что этот механизм не может состоять в слепой констатации расхождения позиций сторон по поводу сохранения сделки в незатронутой пороком части и выведении из этого отсутствия доказательств того, что стороны были бы готовы совершить сделку и без недействительной части.

(е) Выбор между субъективистским и объективистским подходами при определении гипотетической воли сторон. Если попытаться примирить

субъективистский и объективистский подходы (в его умеренной и радикальной формах) к установлению гипотетической воли, то можно предположить, что объективистский подход должен применяться, когда субъективистский подход не срабатывает. В этом случае соблюдается субординация между принципом частной автономии, обеспечивающим действительность сделки, и иными принципами, определяющими правовой эффект сделки (экономическая эффективность, разумность и т.д.).

При этом тот факт, что в суде стороны в ходе обсуждения вопроса выдвинули противоречащие друг другу позиции в отношении того, совершили бы они сделку в части, не затронутой пороком, не должен восприниматься как однозначное отсутствие доказательств того, что они не совершили бы сделку без недействительного условия. При расхождении позиций сторон суд на первом этапе должен попытаться выявить истинную волю сторон ретроспективно, т.е. оценить все возможные доказательства (включая переписку), которые могли бы указывать на то, совершили бы стороны тогда, в прошлом, данную сделку без недействительной части. Если выявить волю на этом этапе не получается, суд должен переходить ко второму этапу и использовать объективистский подход, оценивая разумность сохранения сделки в незатронутой пороком части.

Иначе говоря, если не удается при оценке фактических обстоятельств установить действительную волю на момент совершения сделки, выяснив, совершили бы стороны сделку без недействительной части, и даже после вынесения вопроса на обсуждение сторон становится понятно, что установить ex post истинную волю данных конкретных сторон на совершение данной конкретной сделки без недействительной части также не представляется возможным (субъ-

832

ективистский подход к установлению гипотетической воли), то суд должен обратиться к гипотетической воле и объективным принципам, определяющим действительность остаточной сделки (разумность, целесообразность, эффективность и т.д.).

Вэтом случае имеет место своего рода «восхождение от факта

кправу»: при несовпадении позиций сторон после невозможности выяснить действительную волю (вопрос факта) суду надо обратиться

кустановлению гипотетической воли как нормативной категории, т.е. разрешить вопрос права – заключили бы нормальные контрагенты в схожей ситуации, руководствуясь принципами добросовестности, разумности, эффективности, сделку без недействительной части.

Если посмотреть на соотнесение субъективистского и объективистского подходов с практической точки зрения, окажется, что определить действительную волю на сохранение сделки без недействительной части на момент ее совершения в большинстве случаев невозможно. Если бы суд не мог переходить к этапу применения объективистского подхода при невозможности выявить истинную волю этих конкретных сторон, это, как правило, не приводило бы к какому-либо иному решению, чем недействительность всей сделки. Ведь по смыслу ст. 180 ГК РФ признать сделку недействительной в части суд может, только если установлено, что стороны совершили бы сделку без недействительной части. Только применение критерия гипотетической воли в объективном смысле и в нормативном значении позволяет как-то решить ситуацию иначе, чем признав всю сделку недействительной.

Соответственно, если мы рассматриваем комментируемую статью как норму, допускающую сохранение сделки без недействительной части, какая-либо приемлемая альтернатива объективистскому подходу на самом деле отсутствует. Иначе говоря, если истинная воля сторон не выявлена, суд имеет свободу усмотрения в определении выбора между частичной и полной недействительностью с учетом всего комплекса обстоятельств, а также с учетом оценки справедливости и разумности сопоставляемых альтернатив.

(ж) Презумпция в ст. 180 ГК РФ и проблема правовой определенности.

Если рассматривать норму ст. 180 ГК РФ с позиции участников гражданского оборота, то презюмирование определенного сценария – полной или частичной недействительности – позволяет несколько преодолеть правовую неопределенность, вызванную неясностью относительно того, приведет ли недействительность части сделки к недействительности всей сделки, или же, наоборот, сделка будет сохранена в действительной части. Контрагенты, обращаясь к ст. 180 ГК РФ как

833

к норме-презумпции, могут отчасти предвидеть сценарий судебной оценки сделки в ситуации недействительности части.

Вто время как в приведенных выше международных сводах гражданского права в качестве преимущественного сценария при недействительности части выбрана максима о сохранении сделки, буквальное толкование ст. 180 ГК РФ не позволяет установить, какая презумпция зафиксирована в российском Законе – недействительность всей сделки

вслучае недействительности части, или сохранение сделки в действительной части после удаления недействительной части.

Так какое решение презюмируется в ст. 180 ГК РФ с точки зрения российской судебной практики? На уровне практики высших судов были сформулированы два подхода к пониманию приоритета в регулировании последствий недействительности части сделки согласно ст. 180 ГК РФ. Подход КС РФ, воспринятый ВАС РФ, закрепил принцип сохранения договора как правило, как обычный сценарий недействительности части сделки согласно ст. 180 ГК РФ. Признание сделки полностью недействительной вследствие недействительности части при этом рассматривалось в качестве исключения.

Подход ВС РФ, напротив, формализовал презумпцию полной недействительности сделки вследствие недействительности ее единственной части. Остановимся подробнее на каждом из подходов.

В2011 г. (Определение КС РФ от 26 мая 2011 г. № 687-О-О) и 2012 г. (Определение КС РФ от 22 марта 2012 г. № 490-О-О) КС РФ была сформулирована идея, согласно которой предусмотренное в ст. 180 ГК РФ «...правовое регулирование, наделяющее суд необходимыми для осуществления правосудия дискреционными полномочиями по определению того, была бы сделка совершена и без включения недействительной ее части, исходя из фактических обстоятельств дела, направлено на сохранение стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, а также обеспечение баланса публичных и частных интересов» (ср. п. 2.1. Определения КС РФ от 26 мая 2011 г. № 687-О-О и абз. 2 п. 2 Определения КС РФ от 22 марта 2012 г. № 490-О-О). Данная аргументация была взята на вооружение также

впрактике ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. № 9738/13).

Называя в качестве целей регулирования ст. 180 ГК РФ «сохранение стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, а также обеспечение баланса публичных и частных интересов», КС РФ никаким образом не сослался на идею частной автономии. Можно предположить, что КС РФ, а вслед за ним и ВАС РФ, между двумя ценностями – частной автономией и сохранением договора – сделали

834