учебный год 2023 / Kommentariy-k-normam-GK-o-nedeystvitelnosti-izvlechenie-iz-vtorogo-toma-Glossyi

лицом (например, аудитором, адвокатом или оценщиком), с точки зрения принципа добросовестности и честной деловой практики эта сторона должна сообщить об этом потенциальному контрагенту. Если контрагент знает об обмане партнера третьим лицом, он с точки зрения принципа добросовестности должен раскрыть эту информацию партнеру, а если не делает этого, то, по сути, допускает сам обман умолчанием (см. п. 2.7 комментария к настоящей статье). С экономической точки зрения раскрытие партнеру информации о его обмане со стороны третьего лица следует стимулировать, а эксплуатацию ситуации обмана партнера третьим лицом пресекать, так как иначе возникают условия для совершения сделок, которые в силу асимметрии информации на самом деле не являются взаимовыгодными.

В то же время есть некоторые основания сомневаться в том, что речь должна идти об обмане в ситуации, когда партнер был обманут не связанным с контрагентом третьим лицом, а контрагент точно об этом не знал, но мог бы знать, прояви он должную степень заботливости и осмотрительности. Элемента намеренности в поведении контрагента здесь нет. Впрочем, в такой ситуации в любом случае сделку можно было бы оспорить на основании правил ст. 178 ГК РФ о введении в заблуждение (так как заблуждение было распознаваемым). Так что

какого-то серьезного практического значения этот нюанс не имеет.

2.5. Обман кого имеет значение? Этот, казалось бы, странный вопрос встает тогда, когда сделку оспаривает лицо, которое совершало ее через представителя. Очевидно, что сделку можно оспорить тогда, когда жертвой обмана был сам представитель стороны. Но нет причин блокировать оспаривание и тогда, когда обманывали саму сторону сделки (представляемого), а представитель, ее совершивший, никакой недостоверной информации от контрагента не получал. Иначе говоря, здесь подлежит учету указанный умышленно спровоцированный порок

воли как представляемого, так и представителя.

2.6. Активный обман. Классический обман происходит в активной форме. Активный обман имеет место в ситуации, когда сторона сделки (адресат односторонней сделки) или третье лицо перед совершением оспариваемой сделки сообщает стороне, совершающей сделку, недостоверную информацию с целью подтолкнуть ее к совершению этой сделки. Такая информация может предоставляться в рамках преддоговорной переписки, инвестиционного меморандума, рекламных брошюр и иных материалов, устных переговоров и т.п.

Но активный обман имеет место и тогда, когда те или иные обстоятельства подтверждены в рамках заверений, включенных в текст договора (например, об отсутствии у сделки крупного характера, о наличии

795

всех необходимых согласований, о цепочке бенефициаров контрагента и т.п.), либо в виде условий договора, характеризующих те или иные обязательства (например, при описании качественных характеристик

вещи, подлежащей отчуждению).

2.7. Пассивный обман. Но может ли считаться обманом и позволять оспорить сделку умолчание о тех или иных фактах, которые имеют важное значение для принятия решения о совершении сделки и определения ее условий? Возможен ли обман умолчанием? Что если сторона договора или адресат односторонней сделки, осознавая, что другая сторона находится или может находиться в неведении о неких важных обстоятельствах, не раскрывает ей соответствующую информацию и извлекает выгоду из такой информационной асимметрии?

ГК РФ до 2013 г. данный вопрос о возможности обмана умолчанием и наличии или отсутствии обязанности раскрытия существенной информации обходил стороной. В редакции п. 2 ст. 179 ГК РФ, вступившей в силу с 1 сентября 2013 г., появилось положение о том, что обман умолчанием возможен и имеет место тогда, когда одна из сторон при совершении сделки намеренно умолчала о таких обстоятельствах, о которых она должна была сообщить исходя из принципа добросовестности.

Следует отметить, что допустимость обмана умолчанием судебная практика признает и в отношении сделок, совершенных до 1 сентября 2013 г. (Определение КГД ВС РФ от 26 января 2016 г. № 18-КГ15-215).

Введение норм об обмане умолчанием следует в целом поддержать. Этот подход, по сути, возлагает на стороны обязанность информировать друг друга о важных обстоятельствах, которые могли бы повлиять на решение совершить сделку, но привязывает обязанность по раскрытию информации к принципу добросовестности. Сторона должна раскрывать имеющуюся у нее информацию не всегда, а только тогда, когда это диктуется той степенью добросовестности, которая требуется от нее по условиям оборота. Данная норма, по сути, говорит о том, что далеко не всякое умолчание является обманом. В одних случаях принцип добросовестности требует раскрытия информации, в других же – нет.

Безусловно, сама возможность квалифицировать в качестве обмана умолчание о той или иной информации требует выяснения, насколько обладающая соответствующей информацией сторона должна была осознавать, что другая сторона такой информацией не владеет. Если первая сторона не знала и не должна была знать о том, что вторая сторона не владеет этой информацией, констатация умышленного обмана исключается.

796

Кроме того, нельзя говорить о недобросовестном умолчании об обстоятельствах и в тех случаях, когда умолчавшая сторона не знала и не должна была знать о значимости этой информации для партнера.

Но что если имеет место ситуация, когда осведомленная сторона знает или должна знать о том, что контрагент не обладает этой информацией, и о том, что данная информация имеет для контрагента важное значение и может оказать влияние на решение о совершении сделки или условия сделки, на которых контрагент готов совершить сделку? В каких случаях в подобных условиях нераскрытие информации является недобросовестным и квалифицируется как пассивный обман?

Суд, конечно же, может обратиться к реальной социальной практике и попытаться выявить, раскрывается ли на практике подобная информация в большинстве сделок. Но учет реальной деловой практики не всегда возможен, так как соответствующая информация о ней может быть недоступна суду. Кроме того, выведение стандарта должного поведения из социальной практики в ряде случаев некорректно, так как сама эта практика может быть не вполне нормальной. Например, в России крайне распространена практика умолчания продавцом о скрытых дефектах в продаваемых подержанных автомобилях. Из этого отнюдь не вытекает, что такое умолчание добросовестно

изаслуживает выведения в качестве правовой нормы.

2.8.Пассивный обман: учет способа получения информации, необходимость раскрытия информации. При оценке добросовестности умолча-

ния следует учитывать различные обстоятельства. В частности, важное значение имеет следующее обстоятельство.

Любая информация, касающаяся планируемой сделки и доступная лишь одной из сторон, может быть обозначена как «частная информация». С точки зрения экономического анализа аннулирование сделки при умолчании создает ex ante стимулы к раскрытию частной информации до заключения договора и блокирует возможность извлечения выгоды от обладания такой информацией. Тем самым право препятствует эксплуатации асимметрии информации и способствует более информированному и рациональному выбору. Если бы право не стимулировало к раскрытию частной информации, провоцировалось бы совершение невзаимовыгодных сделок. Но оборотной стороной медали является то, что более информированная сторона не может реализовать свои переговорные преимущества. Соответственно, в долгосрочной перспективе снижаются стимулы к приобретению соответствующей информации, к росту информированности. Получается, что любые преимущества от обладания полученной одной из сторон информации легко аннулируются за счет оспаривания заключенных сделок.

797

В условиях, когда получение соответствующей информации требует усилий и инвестиций, последние теряют всякий смысл. В итоге консервируется неинформированность обеих сторон, в то время как чем более информированный характер носит выбор участников оборота, тем лучше работает рыночный механизм. Если бы право не аннулировало сделки из-за нераскрытия частной информации, оно бы поощряло информированную сторону и стимулировало инвестиции в получение необходимой информации. Доступ к важной для совершения сделки информации становился бы переговорным преимуществом, и ради его получения большее число участников оборота прилагало бы усилия к приобретению этой информации. В результате росло бы число информированных контрагентов и в долгосрочном плане снижались бы случаи совершения сделок в условиях неполноты информации, а последнее открывало бы путь к росту числа экономически эффективных, взаимовыгодных сделок.

Вместе с тем далеко не всегда асимметрия информации есть следствие каких-то усилий и инвестиций со стороны более информированного контрагента. В ряде случаев наличие у этого контрагента частной информации – следствие простого случая.

Соответственно, разумно предложить следующее разграничение ситуаций заключения договора в условиях асимметрии информации. Первая ситуация имеет место, когда обладание частной информацией есть результат усилий и инвестиций в рост информированности. Вторая ситуация – когда асимметрия информации есть следствие случая и не было результатом каких-то целенаправленных усилий. В первом случае требование о раскрытии информации хотя и помогает обеспечить более рациональный и информированный выбор обеих сторон, но в долгосрочной перспективе дестимулирует стороны к приращению своей информированности и поощряет беспечных контрагентов. Во втором же случае требование раскрытия информации имеет одни преимущества и серьезных негативных регуляторных последствий не влечет.

Соответственно, мы получаем возможность уточнить критерий добросовестности при применении правил об обмане умолчанием.

Проиллюстрируем это разграничение на примерах.

Допустим, что дочь известного художника, чьи картины имеют высокую рыночную стоимость, обнаруживает его картину в домашней коллекции некоего лица, не знающего об истинном авторстве и о реальной ценности принадлежащей ему картины. Женщина скрывает эту информацию от собственника и предлагает продать ее по сходной цене. Собственник, не подозревая об истинной ценности картины, продает ее и только потом узнает, насколько он недооценил проданную

798

картину, и пытается оспорить договор со ссылкой на обман умолчанием. С этической точки зрения поведение покупательницы, намеренно умолчавшей о столь важной информации и воспользовавшейся асимметрией информации, представляется не вполне корректным. Экономическая логика тут также не будет протестовать против оспаривания. Асимметрия информации есть провал рынка и провоцирует совершение сделок, не являющихся взаимовыгодными. Соответственно, было бы разумно, если бы право наказывало сторону, обладающую частной информацией в силу случая, а не в результате целенаправленных усилий по приращению своей информированности, за намеренное умолчание, и тем самым стимулировало бы других покупателей на месте этой женщины в нашем примере в подобных случаях раскрывать имеющуюся у них информацию своим контрагентам и, таким образом, предотвращало ситуацию заключения невзаимовыгодной сделки из-за неведения контрагента1.

Другой пример: представим, что одна из сторон знает, что контрагент действует под влиянием обмана со стороны третьего лица. Очевидно, что в такой ситуации информационное преимущество оказывается случайным, и праву нет смысла стимулировать эксплуатацию такой асимметрии. Право должно стимулировать лицо, знающее об обмане, раскрывать обманутой стороне истинное положение дел. Соответственно, в таких случаях есть основания допускать оспаривание сделки в связи с обманом в форме умолчания.

1 Еще более очевиден вывод о необходимости применения доктрины обмана умолчанием тогда, когда доступность некой важной информации покупателю или продавцу есть не результат их честной профессиональной деятельности и добросовестных усилий по поиску информации, а побочное следствие некоего служебного статуса, выполнения ими фидуциарных обязанностей перед обществом в целом или некой компанией, информация о которой стоит на кону. Например, когда чиновник, в силу своих служебных обязанностей знающий о принятии неким ведомством того или иного решения, способного существенно поднять стоимость акций некой компании, до опубликования соответствующей новости скупает через своих аффилированных лиц такие акции по текущим рыночным ценам, не раскрывая продавцам известную ему информацию, он ведет себя недобросовестно. Асимметрия информации такого рода (в отличие от честных усилий в приращение своей информированности) не может поощряться правом. Соответственно, аргумент о необходимости воздерживаться от аннулирования сделок для сохранения стимулов к росту информированности здесь не работает. Все, что будет стимулировать признание судами такой сделки действительной, – это использование своего служебного положения для извлечения побочного дохода, а в перспективе и манипулирование рынком. Ведь от эксплуатации чиновником «инсайдерской информации» до целенаправленного использования своих властных полномочий в целях порождения тех или иных информационных поводов и игры на соответствующих колебаниях рыночных цен путь короткий. В принципе, то же относится и к инсайдерской торговле, основанной на доступе к непубличной информации менеджеров публичных корпораций.

799

В качестве примера, когда раскрытие информации представляется необязательным, возьмем ситуацию, когда профессиональный инвестор, специализирующийся на инвестициях в стартапы, в результате мониторинга информации, отслеживания новостей о выданных патентах и собственного понимания динамики технических инноваций и спроса обнаружил, что некая компания получила крайне перспективный патент на некий гаджет и планирует вскоре объявить о запуске его производства, которое с учетом произошедших недавно взаимосвязанных инноваций в области интернет-связи может привести к значительным прибылям. Инвестор решает срочно купить акции этой компании у одного из мелких акционеров, пока другие потенциальные инвесторы не успели сориентироваться и скупить акции этой компании в надежде на будущий ожидаемый рост ее капитализации. В процессе переговоров покупатель обнаруживает, что потенциальный продавец, некий пассивный портфельный инвестор, еще не в курсе этих важных новостей и, соответственно, готов продать акции по не очень высокой цене. Должно ли право карать покупателя за утаивание данной частной информации о полученном патенте и его перспективах и блокировать тем самым эксплуатацию информационной асимметрии?

Если право будет аннулировать такую сделку и тем самым вынуждать потенциального инвестора раскрывать всю доступную ему

врезультате собственных усилий частную информацию о ценности приобретаемого актива, то оно будет уравнивать такого усердного инвестора и пассивного акционера. Стимулы к отысканию перспективных проектов, инвестициям в собственные знания и получению информации окажутся подорванными. Самый прозорливый и информированный будет поставлен на одну доску с тем, кто палец о палец не ударил для получения важной коммерческой информации. В итоге

вдолгосрочной перспективе при активном применении доктрины обмана умолчанием в такого рода случаях это будет лишать кого бы то ни было стимулов к росту своей информированности и профессионализма. Соответственно, было бы логично блокировать возможность оспаривания такой сделки.

Тем не менее следует отметить, что вышеописанный подход к прояснению требований к добросовестному раскрытию информации не претендует на то, чтобы дать ответ во всех случаях. Это лишь один из факторов, который суд может принимать во внимание при оценке добросовестности поведения стороны, не раскрывшей соответствую-

щую информацию другой стороне.

2.9. Пассивный обман: учет иных обстоятельств. В ряде случаев в анализ могут вовлекаться иные политико-правовые факторы,

800

которые могут также учитываться при определении того, требует ли принцип добросовестности раскрытия частной информации.

Например, некоторое значение может иметь статус сторон. Так, одно дело, когда речь идет о заключении договора между двумя профессиональными коммерсантами, и другое – когда речь идет о сделке между гражданами. В отношениях между коммерческими корпорациями право может предъявлять куда более низкие требования к раскрытию «частной информации», чем это имеет место в отношениях между обычными гражданами. Также при заключении договора между коммерческой компанией и обычным потребителем на первой лежит куда более серьезная обязанность по раскрытию информации, чем на последнем. И чем сильнее асимметрия профессионализма между коммерсантом и потребителем, сложнее сама структура сделки

итруднее для потребителя понимание сути соответствующей сделки

исвязанных с ней обстоятельств, тем более высокий стандарт раскрытия должен возлагаться на коммерсанту, если тот не хочет быть обвиненным в обмане умолчанием и недобросовестной эксплуатации информационной асимметрии.

Подлежит учету также и то, насколько неосторожным было поведение заблуждавшейся стороны. Если эта сторона могла сама достаточно легко добыть соответствующую информацию и ее неинформированность является в значительной степени результатом ее собственной беспечности, это может быть фактором, указывающим на отсутствие недобросовестности другой стороны, обладающей той же информацией, но не раскрывшей ее. И наоборот: если доступ заблуждавшейся стороны к данной информации был заблокирован или затруднен, это может быть аргументом в пользу наличия обязанности по раскрытию.

Также суды должны принимать во внимание фидуциарный, доверительный характер отношений между сторонами. К адвокату, врачу или доверительному управляющему в силу природы их отношений с клиентом применим крайне высокий стандарт раскрытия информации на преддоговорной стадии.

Как мы видим, при оценке умолчания в качестве умышленного пассивного обмана подлежат учету различные обстоятельства. Оценка добросовестности в подобных случаях не является неким механическим процессом и находится в сфере значительного судебного усмотрения (равно как и в иных случаях применения критерия добросовестности). Нельзя не признать, что иногда граница между случаями добросовест-

ного и недобросовестного умолчания очень тонка.

2.10. Отличие от введения в заблуждение: активный обман. Обман влечет возникновение у одной из сторон заблуждения (активный об-

801

ман) или поддержание заблуждения (пассивный обман). Но в чем же отличие оспаривания сделки в связи с обманом по правилам п. 2 ст. 179 ГК РФ и оспаривания сделки на основании заблуждения по правилам ст. 178 ГК РФ? Отличить активный обман от случая введения в заблуждение (абз. 3 п. 6 ст. 178 ГК РФ) можно в соответствии со следующим критерием. Обман всегда носит умышленный характер (такова этимология слова «обман» в русском языке), в то время как абз. 3 п. 6 ст. 178 ГК РФ о заблуждении, возникшем «по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона», применяется тогда, когда имеет место неосторожность. Про необходимость установления умысла для применения ст. 179 ГК РФ говорит и судебная практика (абз. 3 п. 99 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).

В то же время следует учитывать, что на практике (особенно когда обсуждается обман со стороны юридического лица) установить умысел с абсолютной точностью часто не представляется возможным, и в реальности умысел оказывается неотличим от грубой неосторожности. Соответственно, указание в ГК РФ на намеренный характер обмана следует толковать так: при возникновении спора обман является установленным тогда, когда доказано, что сторона или третье лицо лгали осознанно или не могли не знать, что сообщают недостоверную информацию. Положения же абз. 3 п. 6 ст. 178 ГК РФ о заблуждении, возникшем по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона, подлежат применению в тех случаях, когда недостоверная информация предоставлялась в ситуации простой неосторожности, т.е. в ситуации, когда сторона не знала, но должна была знать о недостоверности сообщаемой ею информации, прояви она должную степень заботливости и осмотрительности.

Например, если продавец сообщил контрагенту недостоверную информацию о характеристиках отчуждаемого земельного участка (например, об отсутствии каких-либо подземных коммуникаций), а впоследствии оказалось, что продавец не знал и мог действительно не знать о том, что под поверхностью проходят не отраженные на кадастровом плане газовые трубы, проложенные много лет назад, до получения этого участка в собственность самим продавцом, нельзя говорить об обмане, так как нет умысла и, вероятнее всего, нет и сливающейся с умыслом грубой неосторожности. Если суд признает, что продавец хотя и не знал, но мог бы узнать истинное положение вещей под поверхностью своего участка, прояви он должную и принятую в обороте степень заботливости и осмотрительности, можно говорить о предоставлении недостоверной информации в ситуации простой неосторожности (введении в заблуждение). В таком случае сделка

802

не может быть оспорена по правилам п. 2 ст. 179 ГК РФ, но применение положений ст. 178 ГК РФ об оспаривании сделки под влиянием заблуждения вполне возможно. При этом речь будет идти о возникновении заблуждения по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (в данном примере продавец).

В принципе, правовые последствия неосторожного введения в заблуждение по правилам ст. 178 ГК РФ и умышленного обмана по правилам ст. 179 ГК РФ практически одинаковы. В обоих случаях речь идет об оспаривании сделки, и в обоих случаях оспорившая сделку сторона вправе требовать возмещения убытков от стороны, по чьей вине возникло заблуждение, или обманщика (ср. абз. 3 п. 6 ст. 178 и п. 4 ст. 179 ГК РФ). Но некоторое отличие можно постараться отыскать: при оспаривании сделки по правилам об обмане в силу прямого указания п. 4 ст. 179 ГК РФ риск случайной гибели вещи лежит на обманщике. Применительно к оспариванию сделки в связи с введением в заблуждение такой нормы в ст. 178 ГК РФ нет. Подробнее о возмещении стоимости погибшей вещи, подлежащей реституции,

см. комментарий к п. 4 ст. 179 ГК РФ.

2.11. Отличие от введения в заблуждение: пассивный обман. Несколько сложнее отличить обман умолчанием от совершения сделки под влиянием заблуждения. Очевидно, что в данном случае также должен применяться критерий степени вины. Только вина здесь проявляет себя несколько по-иному. Обман умолчанием имеет место тогда, когда он носит намеренный характер, на что прямо указывает абз. 2 п. 2 ст. 179 ГК РФ. Что значит намеренный характер умолчания? Представляется, что имеется в виду ситуация, когда сторона точно знает или не может не знать (а) о соответствующей значимой информации, (б) о том, что другая сторона этой информацией не владеет, и (в) о том, что эта информация может существенно повлиять на готовность другой стороны совершить сделку или принять те или иные ее условия. Кроме того, пассивный обман умолчанием возможен и тогда, когда контрагент точно знает (а согласно действующей редакции комментируемой нормы и в случае, когда он должен был знать) о том, что партнер обманут третьим лицом, но не предупредил об этом партнера и воспользовался информационной асимметрией. Иначе говоря, пассивный обман имеет место тогда, когда одна из сторон осознает или не может не осознавать, что принцип добросовестности требует от нее раскрытия информации, но не раскрывает эту информацию.

Умолчание же в ситуации простой неосторожности имеет место тогда, когда либо сторона а) знает или заведомо не может не знать о соответствующей значимой информации, но не знает точно о том, что дру-

803

гая сторона такой информацией не владеет или что для другой стороны эта информация имеет принципиальное значение, но при этом первая сторона должна была бы знать об отсутствии этой информации у второй стороны и значимости этой информации для последней, прояви первая сторона должную степени заботливости и осмотрительности1, либо сторона б) сама не владеет соответствующей значимой для другой стороны и отсутствующей у последней информацией, но должна была владеть данной информацией, прояви она должную и принятую в обороте степень заботливости и осмотрительности. Иначе говоря, введение в заблуждение в форме умолчания имеет место тогда, когда одна из сторон не осознает точно, но при должной и принятой в обороте степени заботливости и осмотрительности должна была осознавать, что от нее требуется раскрыть другой стороне соответствующую информацию, но не раскрывает ее. Если имеет место подобного рода простая неосторожность, отсутствует обман умолчанием, но суд может признать сделку недействительной по правилам абз. 3 п. 6 ст. 178 ГК РФ, констатировав, что заблуждение возникло по обстоятельствам, за которые отвечает контрагент.

При этом нет ни обмана умолчанием, ни введения в заблуждение посредством умолчания тогда, когда сторона, чье умолчание обсуждается, а) сама не знает и не должна знать о соответствующих фактах, или б) не знает и не должна знать о том, что контрагент не владеет той же информацией, или в) не знает и не должна знать о том, что для контрагента эта информация имеет принципиальное значение и влияет

на готовность совершить сделку на соответствующих условиях.

2.12. Формальный состав. Обман как основание недействительности является «формальным составом». В предмет доказывания не входит наличие ущерба от совершаемой сделки и подрыва того или иного материального интереса пострадавшей стороны. Обманутая сторона вправе оспорить сделку, даже если в результате обмана она совершила сделку на рыночных условиях. Положение абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК РФ, если его понимать в качестве некоего фильтра, ограничителя на оспаривание сделки, применительно к этому составу недействительности

1 Это следует из положения п. 5 ст. 178 ГК РФ, согласно которому суд «может отказать в признании сделки недействительной, если заблуждение, под влиянием которого действовала сторона сделки, было таким, что его не могло бы распознать лицо, действующее с обычной осмотрительностью и с учетом содержания сделки, сопутствующих обстоятельств и особенностей сторон». Иначе говоря, если сторона сделки не могла распознать заблуждение другой стороны в отношении значимых для последней фактов и, следовательно, не могла знать о необходимости раскрыть партнеру соответствующую информацию, сделка по общему правилу не может в принципе быть признана недействительной. Подробнее см. комментарий к п. 5 ст. 178 ГК РФ.

804