учебный год 2023 / 7_Prezentatsia_Karapetova_A_g_-_Svoboda_Dogovora

Ex post контроль

Если в России заработает ст.428 ГК и станет более активно применяться ст.10 ГК практика защиты слабой стороны должна стать более транспарентной и активной (как и во всем мире).

Это позволит спокойнее вводить презумпцию диспозитивности норм договорного права. Снятие «барьеров на входе» будет компенсироваться более интенсивным ex post контролем отдельных злоупотреблений. В итоге вся система ограничения свободы договора постепенно придет в нормальный, западный вид и заработает закон конвертации.

Конечно, расширение усмотрения судов имеет свои издержки. Они серьезны, но не критичны

а) Суд первой инстанции все равно без очень веских оснований ограничивать свободу договора не будет. Ведь в рамках транспарентной ex post модели ему придется приводить в решении веские политикоправовые аргументы. А суды первых инстанций этого не любят.

б) Судебная иерархия в значительной степени минимизирует издержки произвола

41

Ex post контроль

3) Ст.179 ГК – кабальность

Сейчас почти не применяется в арбитражных судах и редко применяется в СОЮ.

Была попытка оживить данную статью в рамках реформы ГК:

а) Предлагалось расширение признаков кабальности за счет критериев неопытности, легкомыслия и слабоволия гражданина (аналогично пар.138 п.2 ГГУ). В принципе идея была вполне допустимой

б) Предлагалось ввести близкий аналог института Laesio enormis (презумпция кабальности договора в случае, когда встречные предоставления несоразмерны в два раза и более). Эта идея была ошибочна. Она создавала большую угрозу стабильности оборота в силу сложностей в установлении рыночных цен и сложностей в преодолении презумпции из-за отсутствия у стороны, заинтересованной в сохранении договора, информации об отсутствии признаков кабальности у другой стороны)

42

Ex post контроль

Но все эти новеллы не прошли и в итоговой редакции ГК, принятой ГД, их не оказалось.

Но было принята новелла, устраняющая норму о реституции в доход государства при кабальной сделке. Это удачное решение

Некоторое оживление практики применения ст.179 ГК о кабальных сделках могло произойти в связи с принятием ИП ПВАС №162 (п.11), в котором ВАС продемонстрировал пример применения доктрины кабальности к коммерческим сделкам (на мой взгляд, достаточно спорное).

Но на практике арбитражные суды так и не стали применять ст.179 ГК к коммерческим сделкам (Определении КЭС ВС РФ от 16 октября 2016 г. N 305-

ЭС16-9313)

43

Ex post контроль

4) Пункт 1 ст.16 Закона о защите прав потребителей.

а) Буквально – она лишь о том, что специальные нормы потребительского законодательства являются «односторонне-императивными»

б) Фактически же суды применяют её часто как инструмент ex post контроля несправедливых, но формально законных условий.

См.: «дела о банковских комиссиях» (Постановления Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 №8274/09, от 2 марта 2010 г.№7171/09), а также ПВАС №12416/11

!!!! Окончательная фиксация такого подхода произошла в Информационном письме №146 от 13 сентября 2011

в) В итоге намечается перехлест сфер применения ст.428 ГК и ст.16 ЗПП.

Преимущества ст.16 ЗПП – вместо судебного расторжения и изменения договора – ничтожность спорных условий

44

Ex post контроль – снижение договорной неустойки

СПЕЦИАЛЬНЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ EX POST КОНТРОЛЯ Типичный пример - ст.333 ГК

Применяется в РФ намного более интенсивно, чем это задумывалось, и зачастую абсолютно неоправданно

Подробнее о пределах и основаниях снижения судом неустойки см.: Постановление Пленума ВАС РФ №81 от 22 дек 2011

45

Ex post контроль

ИНЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ EX POST КОНТРОЛЯ

1)Ст.169 ГК – ничтожность сделок, противоречащих основам правопорядка и основам нравственности (применяется редко, но ситуация может измениться из-

за неудачности новой ст.168 ГК)

2)Нормы ФЗ «О несостоятельности» об оспаривании сделок, заключенных в предбанкротный период. (практика складывается очень активная)

3)Нормы ФЗ «О защите конкуренции», которые дают ФАС выдавать предписания, а судам признавать недействительными и менять невыгодные клиентам доминирующих компаний и дескриминационные условия, а также договоры, направленные на ограничение конкуренции (например, некоторые виды «вертикальных соглашений»). Многие из таких проявлений свободы договора не признаются законом ничтожными per se, а подчиняются rule of reason, то есть зависят от судебного усмотрения (ex post

контроль).

Применяются в РФ крайне активно, а нормы о по сути патерналистском контроле невыгодных условий - намного активнее, чем за рубежом, где основной упор делается на противодействии монополизации и ограничению конкуренции

46

Ex post контроль

Одним из инструментов такого судебного контроля может стать новая норма ГК, действующая с 1 сентября 2013 – п.2 ст.174 ГК:

«Сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица, а в случаях, предусмотренных законом, по иску, предъявленному в их интересах иным лицом или иным органом, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица».

NB!!!!! В Постановлении Пленума ВАС №28 от 16.05.2014 в п.2 говорит о том, что сделка должна быть заведомо невыгодной, настолько что любой обычный контрагент мог бы это определить при заключении договора. При этом несоразмерность предоставлений в 2 раза и более указана как пример такой ситуации (аналог Laesio Enormis). Это очень опасная тенденция, так как определение рыночной цены очень затруднено!!!!

47

Ex post контроль

Этот подход был поддержан и ВС РФ. В постановлении Пленума ВС №25 от 23.06.15 (п.93) указано:

«О наличии явного ущерба свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например, если предоставление, полученное по сделке, в несколько раз ниже стоимости предоставления, совершенного в пользу контрагента. При этом следует исходить из того, что другая сторона должна была знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было бы очевидно для любого участника сделки в момент ее заключения».

Правда тут же есть оговорка:

«По этому основанию сделка не может быть признана недействительной, если имели место обстоятельства, позволяющие считать ее экономически оправданной (например, совершение сделки было способом предотвращения еще больших убытков для юридического лица или представляемого, сделка хотя и являлась сама по себе убыточной, но была частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых юридическое лицо или представляемый получили выгоду, невыгодные условия сделки были результатом взаимных равноценных уступок в отношениях с контрагентом, в том числе по другим сделкам)».

48

Ex post контроль

При этом в силу того же п.93 Постановления Пленума ВС №25 от оспаривания не спасает и наличие решения общего собрания участников (акционеров) общества об одобрении сделки в порядке, установленном для одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

Все это очень опасно особенно для сделок, предмет которых уникален, а определение рыночной цены путем анализа цен на рынке абсолютных аналогов затруднено или невозможно (продажа контрольного пакета акций непубличного общества, интеллектуальной собственности, прав требования с дисконтом и т.п.)

49

Дополнительная литература

Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2-х томах. М., 2012

(есть в Консультант Плюс)

Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Практика применения арбитражными судами

постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее

пределах»// Вестник экономического правосудия. №12. 2015 (в свободном доступе)

Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК РФ об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах»// Вестник экономического правосудия. №8-9. 2014 (в свободном доступе)

Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Сделки, совершенные в противоречии с императивными нормами закона, в контексте новой редакции ст. 168 ГК РФ// Вестник гражданского права. №5. 2016 (в свободном доступе)

50