учебный год 2023 / 7_Prezentatsia_Karapetova_A_g_-_Svoboda_Dogovora

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

Сложности в выделении квалифицирующих признаков:

1.Не всегда нормы-дефиниции поименованных договоров содержат необходимые квалифицирующие признаки. Иногда там встречаются лишние атрибуты (напр., ст.506 ГК – срок поставки)

2.Часто в этих нормах дефинициях нет полного перечня квал. признаков и их приходится искать в других нормах, или без анализа других норм понять точный смысл квал. признаков невозможно (например, понятие арендной платы – ст.606 и 614)

3.Иногда квал. нормы могут быть истолкованы расширительно и охват данной поименованной модели расширяется. А иногда – ограничительно, и тогда охват модели сужается.

4.Некоторые квал. признаки вовсе в законе не закреплены или без анализа доктрины и судебной практики быть поняты не могут (напр., отличие работ и услуг)

21

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

ГЛАВНЫЙ ВОПРОС – ВЫДЕЛИТЬ КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ НОРМЫ И СООТВЕТСТВЕННО ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ ПРИЗНАКИ ПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ И ОТЛИЧИТЬ ИХ ОТ НОРМ ИМПЕРАТИВНЫХ И ДИСПОЗИТИВНЫХ

-Этот вопрос принципиален, так как чем чаще суды готовы видеть в нормах императивную, а не квалифицирующую природу, тем реже на самом деле нестандартные договоры признаются непоименованными и тем чаще они подводятся под императивные ограничения и признаются недействительными

-Когда же суды в спорной норме, которой противоречит договор, видят диспозитивность, договор считается поименованным, но изменяющим соответствующее диспозитивное правило. Такая интерпретация менее болезненна, так как суд «заталкивает» договор в поименованный тип, но свободу договора не ограничивает.

Проблема российского права в том, что суды куда чаще, чем требуется, признают специальные нормы не диспозитивными и не квалифицирующими, а императивными. Это и блокирует заключение непоименованных договоров.

22

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

ПРИМЕРЫ (в скобках – мое мнение)

1)Заем бездокументарных ЦБ с 1 июня 2018 это вид займа, а до этого??? (думаю,

заем в силу расширительного толкования признака займа – «родовые вещи»)

2)Задаток по предварительному договору с отложенной платежной функцией. За вариант квалификации в качестве задатка выступал ВС РФ (Обзор суд. практики от 01.03.2006 за 4-й квартал 2005). За незаконность был ВАС (см. ППВАС №13331/10). За непоименованный статус выступали ранее некоторые АС, признававшие такой задаток непоименованным способом обеспечения. (прав, конечно, ВС: это задаток). В новом ГК с 01.06.15 задаток в предварительном договоре признан прямо (ст.380 ГК)

3)Опцион до 1 июня 2015 года (непоименованный договор)

4)Соглашение о преимущественном праве (непоименованный договор)

5)Договор технологического присоединения: ранее ВАС считал его непоименованным (ППВАС от 10 июля 2012 г. N 2551/12), но ВС признал его услугами (Определение КЭС ВС РФ от 25.12.2017 N 305-ЭС17-11195)

6)Соглашение о конфиденциальности (непоименованный)

7)Соглашение о переговорах до 1 июня 2015 (непоименованный)

8)Аренда помещения (разновидность аренды здания или сооружения)

23

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

9)Аренда торгового места на рынке (в ППВАС №8668/13 признан арендой);

10)Аренда конструктивных элементов или иных некадастрированных частей здания. Признание такого договора непоименованным см.: п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 №66 и п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009г. №64 (в последнем случае с применением к нему правил об аренде по аналогии). Финал – Постановление Пленума ВАС №13 от 25.01.2013 (признан арендой).

11)Договоры о праве продавать товары на территории «арендодателя» без фиксации точной локации, а также договор о передвижении по платной дороге (спорный вопрос, то ли непосессорная аренда, то ли непоименованный договор)

12)Купля-продажа и аренда футболистов (скорее, договор непоименованный)

13)Инвестиционный договор на строительство: критерии его квалификации в качестве купли-продажи будущей недвижимости, строительного подряда или совместной деятельности см. Постановление Пленума ВАС №54 (нет непоименованного дог-ра)

14)Инвестиционный договор с городом (в ППВАС №1244/12, 4606/13 такой договор признан не дарением, а непоименованным безвозмездным договором),

15)Бесплатное отчуждение актива внутри холдинга по вертикали (в ППВАС 8989/12 такой договор признан не дарением, а непоименованным);

16)Аутстаффинг, «аренда персонала» (скорее непоименованный),

17)Товарная неустойка (по Постановлению Пленума ВАС №81 – непоименованный).

24

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

ПРИНЦИПЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ НЕПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ

1) Применение общих норм о сделках, обязательствах и договорах, и неприменение норм о поименованных договорах

В РОССИИ в доктрине иногда ранее высказывалась обратная точка зрения – о приоритетном применении специальных норм о сходном поименованном договоре (см.:

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 409; Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М., 2007. С.50-53; Гражданское право. Учебник. Том. 1 / под ред. А.П.

Сергеева. М., 2008. С. 844-845)

Это в корне неверно. Поэтому с 01.06.15 в новом ГК в ст.421 прямо указано, что к непоименованным договорам нормы о поименованных договорах не применяются. Аналогичный вывод ранее был закреплен в Постановлении Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределам» №16

Но в силу той же ст.421 ГК с 01.06.15, а также в силу Постановления Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах» №16 возможно применение отдельных специальных диспозитивных (и, видимо, в исключительных случаях и императивных) норм о поименованных договорах по аналогии закона (избирательный отбор на основе политико-правовой адекватности и схожести отношений). Пример: применение ст.333 ГК к товарной неустойке (Постановлении Пленума ВАС РФ №81)

25

НЕПОИМЕНОВАННЫЕ ДОГОВОРЫ

Если договор непоименованный, из этого еще не следует, что он законен,

так как существует еще и ex post контроль (доктрина обхода закона на основе новой редакции ст.10 ГК, основы правопорядка и нравственности по ст.169 ГК и др.)

Примеры:

-Возмездное суррогатное материнство (в ряде стран не признают)

-Обеспечительная передача права собственности – спорный вопрос. Применительно к сделкам с ценными бумагами договор РЕПО признан в ФЗ «О рынке ценных бумаг», обеспечительный факторинг, лизинг и оговорка об удержании титула – признаны в ГК, но в остальных случаях у нас договор непоименованный. Но есть риск признания сделки как совершенной в обход норм о залоге, то есть на основании ст.10 ГК в порядке ex post контроля.

В арбитражных судах по этому вопросу практика разная. В то же время ВС РФ такой непоименованный способ обеспечения то ставил под сомнение (Определение СКГД ВС РФ от 29 октября 2013 года №5-КГ13-113), то признавал недействительным, путаясь в мотивировке (Определение СКГД ВС РФ от 21.11.2017 года N 5-КГ17-197), то переквалифицировал в залог по правилам о притворных сделках (Определение СКГД ВС РФ от 09.01.2018 года N 32-КГ17-33)

26

EX POST КОНТРОЛЬ СПРАВЕДЛИВОСТИ ДОГОВОРА

Для реализации судебного ex post контроля справедливости договорных условий и точечного блокирования отдельных злоупотреблений договорной свободой в позитивном праве должны иметься адекватные инструменты.

1.Должен быть эффективный инструментарий защиты слабой стороны договора

2.Универсальный инструмент контроля справедливости, применимый в остальных случаях, когда патернализм легитимен (сделки между некоммерческими субъектами и «вопиюще несправедливые» сделки).

Зарубежные страны такой инструментарий содержат

1.Для защиты слабой стороны в Европе используются нормы о кабальности сделок, потребительских и(или) стандартизированных договорах, нормы антимонопольного зак-ва и целый ряд других инструментов.

2.В США это универсальный инструмент unconscionability (2:302 ЕТК США), применяемый когда явная несправедливость сочетается с явным неравенством переговорных возможностей сторон

27

Судебный Ex post контроль в России

В России пока этот инструментарий применяется крайне редко

Суды часто реализуют стратегию патерналистского контроля «втихую» и лицемерно, ограничивая несправедливые условия договоров посредством искусственной ссылки на толкование законодательства и пытаясь выдать истинную ex post природу ограничения формально законных условий за якобы рутинное применение неких императивных нормы (которых в действительности зачастую не существует) .

В итоге вводимые ограничения часто оказываются избыточными («ошибки первого типа»). Они вводятся ради защиты потребителя или иной слабой стороны договора, но в гипотезе прецедентой правовой позиции это не уточняется и ограничение оказывается применимым к любым договорам, в том числе и таким, в отношении которых патернализм в принципе не оправдан)

28

Судебный Ex post контроль в России

Примеры такой практики:

а) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 октября 2010 г. N 141 - признание ничтожным как противоречащим закону (какому?) условия о приоритетном погашении неустойки

б) Постановление Президиума ВАС РФ №4561/08 от 23 июня 2009 – ничтожность по причине противоречия закону условия договора КАСКО об отказе в выплате страхового покрытия в кражи автомобиля вместе с регистрационными документами (подробнее см.: Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора.// Вестник ВАС РФ. №1. 2010. С.118-126

Во избежание увеличения «ошибок первого типа» суды должны использовать ex post контроль справедливости более транспарентно и выводить в судебных решениях истинные политико-правовые мотивы введения ограничений, дабы участники оборота четко осознавали почему ограничение введено и пределы применения соответствующих прецедентов.

29

Судебный Ex post контроль в России

Такая тенденция по более точечному применению ex post коррекции в последние годы наметилась.

В практике ВАС РФ появились примеры отмены несправедливых условий, не прикрываемой искусственными ссылками на противоречие закону, а с прямой апелляцией к необходимости защиты слабой стороны договора. См.: ППВАС РФ N 7171/09 (отмена условия о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки), 12416/11 (отмена условия об отключении одного телефонного номера абонента из-за просрочки оплаты услуг по другому).

Развитие этой тенденции подтверждают и Информационные письма №146 и 147 Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 года, а также Пост. Президиума ВАС №17389/10

И наконец, окончательная победа транспарентного ex post контроля – это Постановление Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах» (закреплены понятия «слабая сторона договора», «неравенство переговорных возможностей» и т.п.)

30