учебный год 2023 / 7_Prezentatsia_Karapetova_A_g_-_Svoboda_Dogovora

Ex post контроль в России

1) Экстраординарный контроль справедливости – ст.10 ГК (признание сделки в целом или в части ничтожной в сочетании со ст.168). Применяется субсидиарно, если суд видит порочную сделку, но подходящего состава недействительности нет. Примеры:

-сделка на абсолютно аномальных условиях с признаками мошенничества (п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127, Определение КГД ВС РФ № 83-КГ16-2, Определение КЭС ВС РФ № 309-ЭС14- 923, постановления Президиума ВАС РФ № 15756/07 и № 13846/13)

-внеконкурсное аннулирование сделок во вред кредитора по выводу активов (определения КГД ВС РФ N 77-КГ17-7, N 32-КГ16-30, N 49-КГ16-18, N 21-КГ16- 6; N 5-КГ16-28, N 52-КГ16-4, N 4-КГ15-54, Определение КЭС ВС РФ № 301-

ЭС16-20128)

-аннулирование сделки с недобросовестным интервентом (п.17 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54, Определение СКГД ВС РФ N 50-КГ17-27, определения СКЭС ВС РФ № 308-ЭС17-14180 (1,2) и N 305-ЭС17-14389

Альтернатива – ничтожность по ст.169 ГК, но судам понравилось применять ст.10 и ст.168 ГК. Этот механизм не может использоваться для обхода специальных оснований для оспаривания (Определение КЭС ВС РФ N 305-ЭС17-4886(1) )

31

Ex post контроль в России

Второй вариант использования ст.10 ГК – просто отказать в защите права, основанного на условии договора, либо само включение которого в договор, либо ссылка на которое одной из сторон суд признает злоупотреблением правом. Здесь суд не признает условие недействительным, но по сути парализует попытку одной из сторон придать ему судебную защиту.

См.: Постановление Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах» (п.8)

32

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

2) Ст.428 ГК – Договор присоединения.

Практически не работает. Причины:

а) Контролируются только стандартные условия, в то время как доказать стандартизацию сложно (бегство в индивидуальные условия)

б) Странный подход, согласно которому, договор присоединения имеет место только тогда, когда закон исключает ведение переговоров

См. доктрину: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 390-391; Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10; Бевзенко Р.С. Порядок погашения требований кредитора по денежному обязательству: частный вопрос проблемы несправедливых договорных условий // Вестник ВАС. 2010. № 12. С. 60.

См. судебную практику: ФАС МО 29.10.2008 N КА-А40/9960-08; ФАС ЗСО от 4 декабря 2009 N А45-14083/2009; ФАС МО от 18.11.2009 N КГ- А40/5778-09-П

33

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

в) Буквальное толкование нормы ст.428 ГК о присоединении к договору «в целом». В итоге одно индивидуально-согласованное условие исключает возможность признания применимой ст.428 ГК. См.: Постановление ФАС ПО от 24.02.2010 по делу N А65-17195/2009; Определение ВАС РФ от

11.03.2010 N ВАС-530/10; Постановление ФАС СКО от 28.09.2006 N Ф084760/2006

г) Исключение защиты коммерсантов (п.3 ст.428 ГК)

д) Неэффективный инструментарий защиты (судебное расторжение или изменение на будущее). Во всем мире – ничтожность или необязательность несправедливого условия или право от него отказаться односторонним заявлением

Проблема б), в) и г) сейчас решены ВАС РФ в Информационных письмах №146 и 147 от 13 сентября 2011 г.: теперь квалификация договора присоединения – это вопрос факта, а не права; в договоре присоединения могут быть отдельные индивидуально-согласованные условия; и коммерсанты также могут ссылаться на ст.428 ГК. Развитие данной тенденции см.п.18 Постановления Пленума ВАС РФ №42 от 12.07.2012 (по проблемам поручительства).

34

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

Проблема а) решена в Постановлении Пленума ВАС «О свободе договора и ее пределах» №16 (п.9): теперь ст.428 ГК может применяться для контроля справедливости условий любого договора, заключенного при неравенстве переговорных возможностей, для целей защиты слабой стороны договора (необходимость стандартного характера договора отсутствует).

«В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента».

35

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

Кроме того, в данном Постановлении заодно решена и проблема д) – теперь оспаривать несправедливые условия можно не только в судебном порядке (в форме иска об изменении), но и путем простого возражения в суде.

Пункт 9:

«В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ».

36

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

Новый ГК с 01.06.15:

а) вслед за ВАС РФ фиксирует предоставление защиты и коммерсантам.

б) вслед за ВАС РФ расширяет сферу применения ст.428 ГК за рамки чисто стандартизированных условий договора. Пункт 3 ст.428 ГК гласит:

«Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора».

в) признает, что судебное изменение договора имеет ретроспективную силу:

«Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения»

Тут напомним, что ВАС в Постановлении №16 предложил даже более эффективный путь – просто отказ в применении несправедливых условий

37

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

Что такое неравенство переговорных возможностей?

Пункт 10 Постановления Пленума ВАС №16:

«При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий … суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д».

Толковать можно как широко, так и узко. Я сторонник достаточно осторожного и узкого толкования (в основном для случаев ограниченной конкуренции и явной асимметрии профессионализма).

Суды сейчас расходятся по этому вопросу. Наиболее число споров в госзакупках. Можно ли считать поставщика по госконтракту слабой стороной договора только потому, что он был лишен возможности влиять на текст договора?

38

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

Что такое несправедливые условия?

Пункт 10 Постановления Пленума ВАС №16:

«При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела… Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.».

39

Патерналистский судебный Ex post контроль в России

Толковать понятие «несправедливых условий» можно как широко, так и узко. Я сторонник того, чтобы фактор «несправедливости условий» оценивался в сочетании с фактором «неравенства переговорных возможностей» в совокупности по принципу сообщающихся сосудов.). Чем менее равны переговорные возможности, тем меньшая степень несправедливости оправдывает судебное вмешательство. И наоборот: чем более равные переговорные возможности, тем меньше у судов оснований для переоценки условий договора

40