учебный год 2023 / Mery_Obespechenia_I_Mery_Otvetstvennosti_V_Grazhdanskom_Prave_Pod_Red_M_a_Rozhkovoy_2010

Задаток: проблемы и новые возможности

в отечественной доктрине и судебной практике подход, в соответствии с которым задаток взыскивается только при неисполнении договора. Так, любая из сторон предварительного договора может не исполнить его, однако вряд ли она сможет исполнить его ненадлежаще без согласия другой стороны принять такое исполнение. В тех случаях, когда есть согласие, речь идет о произошедшей новации (ст. 414 ГК РФ), а не о ненадлежащем исполнении.

Таким образом, именно в обязательствах по заключению договоров задаток приобретает значение самостоятельного вида обязательства, уникального в сравнении с другими.

В заключение следует отметить, что все основные изложенные выше минусы и противоречия в современной теории и практике по вопросу применения задатка возникают, по нашему мнению, исключительно из-за того, что основные положения законодательного регулирования задатка, переходившие из кодекса в кодекс, сохранились в действующем ГК РФ, при том, что сфера применения задатка коренным образом поменялась1. Вследствие этого правовая конструкция, которая веками приспосабливалась под регулирование одной группы правоотношений (обеспечение исполнения обязательств по заключению договоров), теперь регулирует совсем другую группу отношений – обеспечение исполнения договоров. Отсюда, по мнению автора, и те минусы, о которых шла речь в начале статьи: невозможность обеспечения договора в полном объеме, включая защиту добросовестной стороны от ненадлежащего исполнения, трудности использования задатка в качестве отступного без специальных оговорок в соглашении и т.д.

Тем не менее задаток, при изменении к нему подхода современной доктрины и правоприменительной практики, мог бы еще

1 Что касается положений дореволюционного российского законодательства о задатке, то особенно подробно были урегулированы правоотношения по обеспечению обязательств по заключению договоров купли-продажи недвижимости и отношения по обеспечению проведения торгов. Например, имелись специальные нормы, регулирующие задаток при запродажной записи (ст. 1681) и задаточной расписке (ст. 1685 и сл.); при продаже движимости (ст. 1513 и 1518); при продаже казенных имуществ (ст. 1495) и с публичного торга (ст. 1067, 1176 Уст. гр. суд.) (Тютрюмов И.М. Гражданское право. Юрьев: Тип. К. Матиссена, 1922. С. 254–255; Кассо Л.А. Запродажа и задаток // Ж.М.Ю., 1903. Кн. 5. С. 174–176 (цит. по: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. 4. М.: Статут, 2004. С. 245)).

171

Гражданско-правовые формы обеспечительных отношений

В.А. белов

ГРАжДАНСКО-ПРАВОВыЕ ФОРМы ОТНОшЕНИЙ, НАПРАВЛЕННых НА ОбЕСПЕчЕНИЕ

ИСПОЛНЕНИя ОбяЗАТЕЛЬСТВ

(на примере способов обеспечения, предусмотренных главой 23 Гражданского кодекса РФ)

«…В правоведении у нас нет понятия, более часто употребляемого и в той же мере не раскрытого (находящегося на уровне интуитивной, «магической» формулы), чем категория правовой формы.

О форме права (выделено мной. – В.Б.) написана масса статей, о ней ведется речь в специальных монографиях. Что же касается

категории правовой формы (выделено мной. – В.Б.), то она еще только ждет своего «принца», который явится к ней под «алыми парусами».

О.А. Красавчиков

1. Постановка проблемы. Если верно, что центральной задачей гражданского права как одной из базовых отраслей российского права является регулирование частных имущественных и личных отношений, а также то, что пресловутое «регулирование» заключается главным образом в оценке данных общественных отношений на предмет их законности или незаконности, то точно так же верным должно быть и то, что существует (или, во всяком случае, должен существовать) и критерий такой оценки. Обыкновенно объясняется, что таким критерием выступают сами нормы гражданского права. Но это объяснение неточно, поскольку оценка есть не что иное, как сравнение явления, подвергающегося оценке, с определенным эталоном, образцом, моделью; сравнение же общественных отношений с нормами права будет плодотворным ровно в той степени, в которой может быть допущено сравнение понятий «В.А. Белов» и «Луна».

173

В.А. Белов

Предметом оценки (сравнения) могут быть только сравнимые (сопоставимые) понятия. Фактические общественные отношения можно было бы сравнивать не с самими нормами права, а с идеальными моделями общественных отношений, описанными в нормах права: отношение, соответствующее такой модели, и будет называться законным, а несоответствующее – незаконным.

Простейшие идеальные модели общественных отношений, закрепленные в нормах объективного права, принято называть право-

выми, или юридическими отношениями, или просто правоотношениями. Правоотношение, понимаемое как юридическая (или правовая) форма общественных отношений, рассматривается едва ли не как единственное внешнее проявление эффекта правового регулирования (воздействия норм права на общественные отношения). Если отдавать себе отчет в условности термина «правовое регулирование» и не приписывать праву способность к своего рода «волшебному» преобразованию обыкновенных (не урегулированных правом) общественных отношений в правовые общественные отношения особого рода (правоотношения), то это высказывание в целом верно. Концепция правоотношения как юридической (правовой) формы общественного отношения безусловно является самой перспективной с точки зрения своего научного развития1. Но действительно ли правоотношение является единственной правовой формой общественных отношений?

В ряде наших предыдущих публикаций мы подвергли это представление критическому разбору и, опираясь главным образом на исследования М.М. Агаркова, Д.М. Генкина, С.Ф. Кечекьяна, О.А. Красавчикова и А.Г. Певзнера, указали на возможность существования ряда таких юридических форм общественных отношений, которые не могут быть сведены к правоотношениям в их традиционном понимании: «связке» из субъективного права и юридической

1 О двух других – конкурирующих – концепциях правоотношения (общественного отношения, урегулированного нормами права, и концепции «единства» юридической формы с фактическим содержанием) написана масса литературы; основная указана: Бабаев А.Б., Белов В.А. Проблемы общего учения о гражданском правоотношении // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 198–212. См. также статью, послужившую источником эпиграфа: Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение – юридическая форма общественного отношения // Гражданские правоотношения и их структурные особенности: Сборник научных трудов. Вып. 39. Свердловск, 1975. С. 5–13.

174

Гражданско-правовые формы обеспечительных отношений

обязанности1. Это может означать одно из двух: либо каноническое представление о субъективном праве и юридической обязанности как единственно возможном содержании гражданского правоотношения является неоправданно узким и не охватывает всего многообразия гражданских правоотношений, существующих в действительности, либо наряду с гражданским правоотношением существуют и другие правовые формы общественных отношений со своим самостоятельным содержанием, не сводящимся к субъективным правам и юридическим обязанностям. Склонившись было к первой из точек зрения,

внастоящее время мы считаем необходимым свою позицию пересмотреть.

Действительно, «перенапрягать» категорию правоотношения, внося

вее и без того неоднозначно трактуемое содержание вариативность (а по сути – еще бóльшую неопределенность), нет никакой надобности. Ведь это лишь на первый, поверхностный, честно признаться, взгляд правоотношение является обыкновенной «рамкой», в которую может быть вставлен любой «холст»: кто знает, какие теоретические препятствия могут нам встретиться при попытке конструирования правоотношений разнообразного содержания. К тому же при таком подходе родовая категория юридической (правовой) формы рискует так и не дождаться своего «принца» под «алыми парусами», вследствие чего ряд гражданско-правовых категорий (не исключая, между прочим, самого правоотношения2) будут продолжать оставаться вне поля зрения адекватного научного исследования. Так, например, с постановкой на научную основу учения о правовых формах общественных отношений тесно связан вопрос о понятии юридических последствий

1См.: Бабаев А.Б., Белов В.А. Указ. соч. С. 244–253; Белов В.А. Гражданское право: Общая и особенная части: Учебник. М., 2003. С. 370–374; Он же. Проблемы общего учения об обязательствах // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики. С. 703–710; Он же. Содержание так называемых регрессных вексельных обязательств // Законодательство. 2008. № 6. С. 12–22; Он же. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. № 7. С. 13–26; Он же. Гра- жданско-правовая форма корпоративных отношений (к проблеме так называемых корпоративных правоотношений) // Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 206–224.

2В самом деле, ведь если понятие правовой формы само по себе является неизвестным, то через него никак нельзя определять какие-то иные понятия. А между тем

врамках двух (из трех) главных концепций дефиниция правоотношения осуществляет-

ся именно через понятие юридической (правовой) формы (общественных отношений). Одно неизвестное оказывается определенным через другое неизвестное.

175

В.А. Белов

или юридического значения фактических обстоятельств – о понятии тех результатов или эффектов, которые производятся с наступлением обстоятельств, именуемых юридическими фактами1. Конечно, здесь не место для догматизации понятия о правовой форме как таковой; пока не существует даже необходимых предпосылок (условий) для изучения этой категории. Создание этих предпосылок на конкретно-юридиче- ском материале должно являться первым шагом на пути продвижения

кнамеченной глобальной научной цели.

2.Обеспечительные меры как область сбора эмпирического материала о гражданско-правовых формах. Для решения задачи сбора первичного материала о правовых формах вполне пригодны любые институты гражданского права. Те, что традиционно объединяются «под маркой»

обеспечительных мер, в первую очередь – способов обеспечения исполнения обязательств, не только ничуть не хуже, но и в ряде отношений даже предпочтительнее других, поскольку пресловутые «способы обеспечения» исполнения обязательств не имеют над собой общего родового юридического понятия. По этой причине они не могут быть даже непосредственно сравниваемы друг с другом. Так, например,

неустойка и задаток представляют собой денежные суммы; терминами «залог», «удержание» и «поручительство» обозначаются определенные виды юридических форм одноименных общественных отношений (обыкновенно считается, что правоотношений) и иногда договоров, направленных на их установление (залога и поручительства); под банковской гарантией же и вовсе понимается особой формы документ, удостоверяющий существование соответствующего обеспечительного правоотношения2.

Попытка расширить круг рассматриваемых явлений за пределы тех обеспечительных способов, что собраны в гл. 23 ГК РФ, только

1Обыкновенно считается, что такие последствия заключаются в возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений. На самом деле круг возможных эффектов наступления юридических фактов существенно шире. Из всех видов гражданско-правовых форм (юридических последствий) наиболее полно изученной к настоящему моменту является, конечно, (1) гражданское правоотношение; затем (по тщательности разработки) следуют (2) гражданская правосубъектность и (3) секундарные права, (4) публичные ограничения и (5) частные обременения гражданских прав; сделаны и некоторые замечания относительно (6) кредиторских обязанностей.

2Подробнее см.: Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России. 2006. № 12. С. 24–32.

176

Гражданско-правовые формы обеспечительных отношений

укрепит нас во мнении относительно их юридической содержательной неоднородности. Так, например, под авалем (способом обеспечения исполнения вексельных и чековых обязательств) обыкновенно понимают либо особого рода одностороннюю сделку, либо надпись (документ) о ее совершении (см. ст. 881 ГК РФ и ст. 30–32 Положения

опереводном и простом векселе1). Точно такое же (двойственное) значение свойственно терминам «индоссамент» и «акцепт в порядке посредничества», используемым для обозначения таких институтов вексельного и чекового права, которые также могут быть сочтены выполняющими обеспечительные функции (см. п. 3 ст. 146, п. 1 ст. 147 ГК РФ; ст. 11–19, 55–58 Положения о переводном и простом векселе). Затем, особое значение приписывается термину «залог» в том случае, когда он обозначает установление обеспечительных правоотношений по поводу товара на хранении под двойным или простым складским свидетельством (см. п. 3 ст. 914 и ст. 915 ГК РФ) Третий вид залога мы имеем в случае его оформления при посредстве закладной (см. ст. 13–19 ФЗ от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). Еще один (уже четвертый) вид залога, а заодно и (второй) вид поручительства мы находим в случае их установления в отношении облигационных обязательств (см. ст. 27.2–27.4 ФЗ от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Целая (43-я) глава ГК РФ посвящена договору, самое наименование которой (не говоря уже

осодержании) не оставляет сомнений в том, что ею регламентируются отношения по совершению уступки денежных требований во имя обеспечительной цели – создания дополнительных имущественных гарантий возвратности финансирования, вложенного клиентом в коммерческие операции. Наконец, нельзя не упомянуть о таком способе обеспечения исполнения обязательств, как государственные и муниципальные гарантии (см. ст. 115–117 Бюджетного кодекса РФ2), а также о целом ряде мер процессуального принуждения (обеспечительных мерах и мерах пресечения), применение которых не всегда связано с обеспечением какого-то конкретного обязательства (см. об этом ст. 140 ГПК РФ, ст. 91 АПК РФ и ст. 98 УПК РФ). Это – лишь те немногие обеспечительные меры, которые прямо предусмотрены за-

конодательством.

1Утверждено постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341.

2ФЗ от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ.

177

В.А. Белов

Всем юристам прекрасно известно, что согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ для обеспечительных целей вполне могут быть применены и другие гражданско-правовые конструкции, в том числе вовсе не известные закону, но предусмотренные договором (например, договор фидуциарной (обеспечительной) продажи или договор РЕПО), а также хотя закону и известные, но в обеспечительном качестве не квалифицируемые им (наиболее известными институтами этого рода являются конечно же

зачет и страхование ответственности).

Думается, что совместное сравнительное рассмотрение довольно значительного числа разноплановых гражданско-правовых институтов может дать содержательные результаты именно в деле исследования тех гражданско-правовых форм, в которых эти институты себя проявляют. Пока условно назовем их обеспечительными правоотношениями и посмотрим, действительно ли все складывающиеся

вих рамках правовые формы социальных связей могут быть признаны правоотношениями в собственном смысле этого понятия. К сожалению, объем настоящей статьи не позволяет нам произвести рассмотрение правовых форм всех перечисленных здесь обеспечительных отношений и вынуждает нас ограничиться вниманием лишь к тем, которые прямо предусмотрены гл. 23 ГК РФ. Кроме того, до начала исследования оказалось невозможным предугадать, насколько будут сходны или в какой степени различны гражданско-правовые формы рассматриваемых обеспечительных отношений. По этой причине, определяя последовательность их изучения, мы воспользовались

вобщем чисто номинальным критерием. Сначала нами рассматриваются (1) неустойка и (2) задаток, поскольку то и другое – денежные суммы, а складывающиеся по их поводу отношения традиционно считаются простейшими с точки зрения их правовой формы. К задатку – этакому своеобразному «денежному депозиту» – естественным образом примыкает (3) удержание, а к последнему – (4) залог. Предметом же залога, как известно, может быть имущество не только должника, но и третьего (обязательство постороннего) лица; с таким видом залога схожи способы обеспечения исполнения обязательств, опирающиеся на использование кредитоспособности третьих лиц,

т.е. (5) поручительство и (6) банковская гарантия.

Кроме чисто теоретического у настоящей статьи имеется еще и конкретно-прикладное значение. В русской литературе нет ни од-

ного (!) исследования правовых форм реализации отношений, направ-

178

Гражданско-правовые формы обеспечительных отношений

ленных на обеспечение исполнения обязательств. В лучшем случае дело ограничивается утверждениями, не выходящими за рамки констатации непреложных, доступных любому профессиональному и беспристрастному наблюдателю фактов, вроде, например, следующего: «Правоотношения, возникающие из залога, поручительства, задатка и неустойки, носят самостоятельный характер; они не являются составной частью того обязательственного правоотношения, которое они призваны обеспечивать»1. Воистину так, но этого очень мало: необходимо установить, каково же содержание так называемых обеспечительных правоотношений – не исключено, что в процессе научной разработки этого вопроса выяснится, что далеко не все обеспечительные правовые связи могут быть сочтены правоотношениями. Незначительное исключение составляют исследования института залога; однако, поскольку в большинстве случаев залог рассматривается как единое «сложное» правоотношение, исследования эти, несмотря на свою массовость, существенной пользы для науки не принесли. Достаточно сказать, что вопрос о том, является ли залог вещным или обязательственным правом, вот уже более 200 лет считается не только основным, но и едва ли не единственным вопросом теории залогового права, не имеющим даже господствующего варианта ответа2. Имеется также всего одна (!) кандидатская диссертация, рассматривающая вопрос о юридическом положении участников отношений по банковской гарантии до нарушения обеспеченного ею обязательства3. Постановку вопроса о структуре «обеспечивающих правоотношений» мы также встретили лишь в одной монографии4. Но и ее автор подошел к вопросу с априорно предустановленной «правоотношенческой» парадигмы, из-за чего все ограничилось «расклеиванием ярлыков» (установлением терминологии).

1Гражданское право: Учебник / Под общ. рук. Я.Ф. Миколенко. Ч. 2. М., 1938.

С.50 (автор главы – М.М. Агарков).

2См. об этом: Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Бизнес и банки. 2001. №. 41. С. 1–3; № 42. С. 4–5; Законодательство. 2001. № 11. С. 9–17.

3См.: Байгушева Ю.В. Банковская гарантия: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2008.

4См.: Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002.

С.8–12.

179

В.А. Белов

3. Правовые формы отношений по поводу неустойки. Вопрос о правовой природе того состояния, в котором оказываются стороны соглашения (условия) о неустойке (неустоечной записи), в литературе совершенно не исследован.

С уверенностью можно говорить лишь о двух следующих моментах. Во-первых, соглашение (условие) о неустойке само по себе не порождает неустоечного обязательства. Подобно указанию закона на юридические факты, являющиеся основаниями возникновения определенных обязательств, подлежащих, согласно мнению законодателя, обеспечению посредством неустойки1, неустоечная запись также «привязывает» перспективу возникновения неустоечного обязательства к факту нарушения иного обеспечиваемого таким способом обязательства, но само неустоечного обязательства не создает: для его возникновения необходимо еще и нарушение обеспеченного обязательства – того самого, за которое неустойка и установлена. Неустоечное обязательство возникает, следовательно, вопреки расхожему мнению, не из договора или закона2,

1Примеры законных неустоек см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 388–392.

2Это мнение основывается на положениях теории, не признающей самостоятельного существования охранительных правоотношений. Ближайшее критическое ее рассмотрение дает нам, однако, вывод о ее несостоятельности. Допустим, что неустоечное обязательство возникает из самого соглашения (условия) о неустойке. Тогда получается, что входящее в его содержание требование уплаты неустойки в течение некоторого времени существует, но не может быть осуществлено (пребывает в своеобразном сомнамбулическом состоянии). Оно может «актуализироваться» лишь в момент нарушения обеспеченного обязательства, но может и «умереть», так и не придя в актуальное состояние (если обеспеченное неустойкой обязательство никогда не будет нарушено). Возникает вопрос: что же это за «требование», которое нельзя осуществить, да и зачем оно вообще могло бы быть нужно (как с позиции чистой логики, так и с точки зрения существа дела)? Логически удовлетворительного ответа вопрос этот не имеет; самая же его постановка поражает институт неустойки внутренним противоречием: если целями взыскания неустойки явля-

ются компенсация противоправно умаленного интереса кредитора, с одной стороны, и наказание должника за оное – с другой, то право взыскания неустойки никак не может существовать до тех пор, пока интересы кредитора не подверглись умалению противоправным деянием должника. Следовательно, наше первоначальное предположение (о том, что неустоечное обязательство возникает из договора о неустойке) является неверным.

Единственный логичный вариант разрешения противоречия состоит в том, чтобы признать, что требование уплаты неустойки возникает не из неустоечной записи,

но из факта нарушения обеспеченного обязательства (является обязательством охранительного характера). В конце концов никто же не признает за государством право наказания лица, виновного в совершении преступления, существующим всегда (с самого рождения лица), безотносительно к совершению им какого-либо преступления – право,

180