Отзыв оферты

В ГК РФ написано, что оферта безотзывна (статья 436 ГК РФ («Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для её акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано») и пункт 2 статьи 435 ГК РФ («Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной»).

Статья 436 ГК РФ: Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для её акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Статья 435 ГК РФ: 2. Оферта связывает направившее её лицо с момента её получения адресатом. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной.

Но у нас получается, что её можно отозвать если она ещё не поступила (если отзыв поступил одновременно или раньше; если в ней указан срок, то её даже по ПП ВС РФ № 49 отозвать нельзя; если в ней срока никакого нет, просто оферта, то по-хорошему раньше её нельзя было отозвать в течение разумного срока, необходимого для акцепта. С учётом того, что в ряде случаев акцепт предполагает какие-то одобрения со стороны ОСА (ОСУ), наблюдательного совета, то это может занять продолжительное время. Но теперь по пункту 10 ПП ВС РФ № 49 её можно отозвать, если в оферте не указан срок. Это правило взято из CISG. Оно, как мне кажется, не совсем удачно. Почему? Потому что здесь очевидно создаётся неопределённость: когда я направляю оферту, я определённые разумные ожидания у акцептанта создаю о том, что я хочу заключить договор. Он может полгаться на это определённым образом и добросовестные действия предпринимать для того, чтобы получить одобрение по этому договору. В то же время, если я хотел отозвать оферту, я могу, когда её направляю указать в ней срок (она действует в течение одного дня), либо что у меня есть право на её отзыв. Тогда здесь будет понятно для акцептанта, что здесь есть риски и на неё полагаться не стоит. Теперь почему такие послабления для оферента сделаны, то есть создаётся неопределённость лицом, во власти которого эту неопределённость избежать.

Постановление Пленума ВС РФ № 49: 10. Если названный срок для акцепта не установлен, ставшая обязательной для оферента оферта может быть отозвана в любой момент до направления акцепта или до момента, когда оферент узнал о совершении иных действий, свидетельствующих об акцепте. Иное может быть указано в самой оферте либо вытекать из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (статья 436, пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

Можно ли применять правила о сделках к оферте?

Оферта является волеизъявлением, поэтому к ней ряд правил можно было бы применить — поставить под условие или применять к ней правила о недействительности. Как мне представляется это вполне разумно, я не вижу причин, почему оферту нельзя поставить под условие или применять к ней правила о недействительности. К счастью, это любит и наша судебная практика, в том числе оспаривают как крупную сделку (ВАС № 3170/10) и есть примеры, когда оферта под условием (№ 303-ЭС14-524).

Пример: «Общество на сайте информационного агентства «Интерфакс» разместило безотзывную публичную оферту, в которой указало на то, что оно безотзывно обязуется приобрести облигации серии 02 в количестве до 5 000 000 штук у любого лица в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения эмитентом облигационных обязательств, в том числе просрочки более чем на 7 дней исполнения обязательства по выплате очередного купонного дохода либо отказа от исполнения этого обязательства, дачи эмитентом объявления о неспособности исполнения финансовых обязательств в отношении облигационного выпуска». Обязанность приобрести облигации при определённых условиях, если там эмитент не будет исполнять свои обязательства.

Оферта, конечно, волеизъявление. Является ли она сделкой или нет, это тоже такой теоретический вопрос. Что для нас главное? Для нас главное, что практика применяет к ней правила о сделках или напрямую или по аналогии. С точки зрения того, что является ли оферта односторонней сделкой, этот вопрос вы разбирали с А.М.Ширвиндтом. Практически главное, что к ней правила применяются.

Акцепт

Должен поступить в срок, указанный в оферте.

Если в оферте нет срока, то в нормальный необходимый срок. Если акцепт направлен в пределах сроков, но по каким-то причинам, связанными с доставкой, он был доставлен поздно, то договор считается заключённым если оферент не уведомит без промедления о том, что он отказывается от договора и о том, что акцепт получен с опозданием и оферент не хочет заключать договор.

Если акцепт направлен позже, чем в нормальный необходимый срок для его доставки, то в таком случае наоборот договор считается незаключённым, если только оферент сам не уведомит о том, что он согласен на этот акцепт даже несмотря на то, что он был направлен с опозданием. Аналогичные правила применяются, если акцепт просто поздно направлен за пределами всех сроков, оферент может его, по сути, так скажем акцептовать.

Одна из ключевых проблем, связанных с заключением договора — случай, когда акцепт не соответствует оферте. У нас есть классическое «правило зеркального соответствия», о том, что акцепт должен быть полным и безоговорочным и полностью соответствовать оферте.

Даже в рамках такого классического правила у нас есть ряд исключений.

Во-первых, что акцепт может просто содержать редакционные различия. Например, если вы прописываете те же самые последствия, но другим языком; если вы указываете другие реквизиты вашего банковского счёта. Понятно, что это никакого значения не имеет для оферента.

Во-вторых, акцепт не утратит своего значения, если вы дополнительно прописали какие-то правила из закона, которые в любом случае применялись бы к вашим отношениям. Вы ничего не меняете, а просто из закона переписываете то, что итак бы стало договором, если бы вы это не переписали. Как вы помните пункт 4 статьи 421 ГК РФ, диспозитивные нормы тоже становятся условиями договора, которые не изменены.

Статья 421 ГК РФ: 4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В-третьих, вы не отказываетесь от акцепта, а просто делаете дополнительный запрос оференту, согласен ли он или нет на определённые изменения. Если вам предлагают купить за 100, но вы хотите купить за 70, но и не хотите отказываться от условия за 100, если сам оферент не подвинется, то вы можете направить ему запрос: «Купишь за 70?». Если из этого запроса не будет следовать, что вы отказались от предыдущей оферты, то тогда вы можете даже потом акцептовать, но это желательно прямо прописывать, чтобы нормальному разумному оференту было понятно, что его оферта ещё связывает до сих.

Кроме того, в американском коммерческом кодексе есть ряд правил про то, что, когда вы направляете акцепт, вы вместе с ним можете направить дополнительные условия, которые не будут связывать обе стороны, если оферент их не примет. То есть вы полностью соглашаетесь с офертой и плюс дополнительно прилагаете сразу дополнительные подписать. При этом это доп. соглашение будет уже необязательным для оферента, а договор будет заключён на первоначальных условиях, если бы дополнительное соглашение не было подписано.

Важно учитывать, что правило о том, что акцепт должен быть полным и безоговорочным, но в первую очередь защищает интересы оферента. В ряде случаев ему выгодно рассматривать акцепт с изменениями как акцепт, чем если договора вообще не будет. В Германии есть ещё старая …

Студент: как вы считаете, правильный ли подход в CISG, что акцепт может содержать несущественные изменения в оферте?

Громов: мы это обсудим следующим слайдом.

В Германии ещё в 19 веке было дело, когда завод или фабрика хотела застраховать свои объекты на 300 000, но страховая согласилась застраховать только на 150 000. После получения ответа от страховой с изменениями, естественно, которые в два раза меньше страхового покрытия / возмещения, произошёл пожар и объекты были уничтожены. Встал вопрос заключён договор или нет. И суд как раз руководствовался интересами оферента, что его устроило бы и 150, да и в целом и страховая организация не думала, что будет направлен ответ, исходя из условий её ответа. Просто дала максимум, поэтому договор считался заключённым.

У этого классического правила безусловно есть недостатки с учётом массовости оборота, использования стандартных форм, стороны, как правило, согласовывают основные условия и дальше не думают о том, будет ли заключён договор (не считают договор заключённым). Для них потом может быть сюрпризом, что из-за каких-то отличий оказалось, что договор не заключён. Здесь есть ряд изменений, отходов от этого классического правила. Один из них как раз в CISG — это возможность акцепта с незначительными изменениями. Суть такова, что по общему правилу классический подход, но если в акцепте содержатся незначительные изменения, то тогда он считается акцептом, и договор считается заключённым, если только оферент не уведомит акцептанта о том, что он против. То есть так скажем молчанием будет признаваться согласием (не заявление каких-либо возражений). При этом сразу возникает вопрос как отличить существенные изменения от несущественных? В пункте 3 статьи 19 CISG перечислены существенные изменения: условие о цене, платеже, качестве, количестве, месте, сроке, объёме, ответственности и разрешении споров.

Статья 19(3) CISG: 3. Дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объёма ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты.

Что забыли? Ну условие об упаковке разве что. Первоначально, когда обсуждали CISG там описано было то, что предлагалось их считать опровержимой презумпцией и именно по этому пути сейчас идёт судебная практика: все эти изменения, например, условия о цене или о сроке, может рассматриваться как несущественное в зависимости от определённой ситуации. Но это как определённый индикатор на ком будет бремя доказывания — на лице, которое считает, что договор заключён, или на лице, которое, напротив, выступает против признания его заключённым. Если одно из условий попадает в этот список существенных, то тогда получается бремя будет на акцептанте, который считал, что договор заключён, потому что акцепт был с несущественными изменениями. Если это оспоримая презумпция, то тогда как понимать изменения существенные они тили нет. Здесь нужно встать либо на сторону акцептанта, либо на сторону оферента: как разумный бы оферент понимал эти условия, производящие существенные изменения, или нет, и как акцептант понимал бы. Предлагается вставать на сторону акцептанта, потому что у оферента есть возможность устранить путём отказа от договора, то есть если он видит изменения, то тут же без промедления отправляет уведомление о том, что он против и в такой ситуации получается, что договора не будет. То есть у него есть возможность изменить, а у акцептанта такой возможности нет и в целом именно он оказывается в ситуации неведения, потому что вот он отправил акцепт на иных условиях. Он считает, что они несущественные. Если не приходит отказ, то ему надо считать договор заключённым и начинать исполнение. Если же он думает, что направил контроферту, поскольку изменения существенные то, тогда он может не начинать исполнение, а у оферента есть возможность отказаться от такого акцепта на иных условиях. Или же, если он считает её контрофертой, отказаться от контроферты. То есть в рамках перебрасывания этими сообщениями последнее слово в данном случае за оферентом, поэтому получается, что смотрят как, разумный акцептант это воспринял, у которого уже этого слова нет, он уже высказался по этому поводу.

С точки зрения оценки этой ситуации, мне кажется, она направлена на признание договора заключённым. Любые правила, которые способствуют признанию договора заключённым, они должны восприниматься, наверное, положительными, другое дело в том, что оно вносит ряд дополнительных проблем, связанных с тем, как будут толковать соответствующие изменения существенными или нет. Но сейчас насколько стороны мобильны в плане связи, и мне кажется, что без труда можно уточниться на предмет того, согласны на эти изменения или нет. Но вот потом, сторона, которая исполнила договор, и хочет воспользоваться тем, что акцепт с изменениями, она, конечно, уже не сможет это сделать, в том числе посредством правила CISG о том, что изменения были незначительными.

Студент: CISG в этих положениях дублирует положения Принципов УНИДРУА.

Громов: я если честно не помню навскидку, что именно написано в Принципах УНИДРУА. Они появились позже, то это они дублируют. Но, по-моему, и в DCFR и PECL есть похожие нормы о том, что акцепт с незначительными изменениями тоже акцепт. Проверьте.

Статья 2.1.11 Принципов УНИДРУА: 1. Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту. 2. Однако ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличающиеся условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих расхождений. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. II.-4:208. DCFR: (1) Ответ адресата оферты, который устанавливает или подразумевает дополнительные или отличные от предложенных в оферте условия, которые существенным образом меняют условия оферты, считается отклонением оферты и новой офертой. (2) Ответ адресата оферты, который содержит ясно выраженное согласие на поступившее предложение, считается акцептом, если он устанавливает или подразумевает дополнительные или отличные от предложенных в оферте условия, которые, однако, не меняют существенным образом условия оферты. В таком случае дополнительные или отличные от предложенных в оферте условия становятся условиями договора. (3) Такой ответ, однако, считается отклонением оферты, если: (a) оферта явным образом ограничивает возможность изменения условий предложения; (b) оферент без неоправданного промедления возразит против дополнительных или изменённых условий; или (c) адресат оферты ставит акцепт оферты в зависимость от согласия оферента принять дополнительные или изменённые условия и такое согласие не получено адресатом оферты в разумный срок. Article 2:208: PECL: (1) A reply by the offeree which states or implies additional or different terms which would materially alter the terms of the offer is a rejection and a new offer. (2) A reply which gives a definite assent to an offer operates as an acceptance even if it states or implies additional or different terms, provided these do not materially alter the terms of the offer. The additional or different terms then become part of the contract. (3) However, such a reply will be treated as a rejection of the offer if: (a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; or (b) the offeror objects to the additional or different terms without delay; or (c) the offeree makes its acceptance conditional upon the offeror's assent to the additional or different terms, and the assent does not reach the offeree within a reasonable time.

В целом положительно оцениваю. Можете посмотреть мою статью, которая была в Вестнике ВАС РФ, там приведено много практики именно по CISG, где это в конечном счёте привело к положительному результату. Если я не ошибаюсь было только два дела, где изменения по цене были значительно существенными и которые тоже попали под регулирование этой нормы. В частности, договаривались о продаже товара в определённом количестве, и акцептант внёс дополнительные изменения о том, что товар в этой части продаётся по цене, утверждённой договоре, а ещё дополнительно решил продать какую-то часть, которая будет определяться по текущей рыночной цене биржи. И это изменение посчитали несущественным и применили эти правила. И это, конечно, вызвало критику в научном сообществе. И было ещё одно дело, которое было неблагоприятно воспринято, н, в целом, это все нормально работает, то есть не такого, что из-за статьи 19 CISG возник какой-то коллапс в договорном праве. Но тут, конечно, все очень относительно, то есть любое изменение о сроке в рамках строгого срока один день решает ключевую роль. В рамках обычной поставки он, конечно, может убытки причинить, потому что я должен тут же продать или я бы вовлёк в строительство оборудования, которое нужно поставить, но в целом он интереса по-прежнему не утратил в получении этих вещей.

Студент: получается в рамках CISG будет применяться тест разумного лица к определению срока?

Громов: будет применяться тест разумного лица к определению того является ли изменение существенным или нет.

Студент: был ли важен один день просрочки и так далее?

Громов: да, и причём возник спор: разумное лицо с позиции оферента или с позиции акцептанта. Поддерживается в научных кругах позиция, что именно с позиции акцептанта, потому что у него нет возможности высказаться. У оферента она есть. Получив акцепт с незначительными изменениями, если ты возражаешь, то должен сразу же сообщить.

Помимо этого, у нас ещё есть акцепт со значительными изменениями, который очень часто встречается в практике российских судов. Это ситуация, когда вы мне направляете протокол разногласий, я вам протокол разногласий и начинаю исполнение. Несмотря на то, что мы не договорились, нам предоставление настолько важно, что мы уже работаем, а где будем судиться обсудим потом.

Считается ли договор в таком случае заключённым? Пока обмениваются стороны протоколами разногласий без осуществления исполнения, то, конечно, нет, но если исполнение началось, причём с обоих сторон (например, передана стройплощадка и осуществлена мобилизация и выехали все на объект), то вообще-то договор уже заключён и вопрос на каких условиях. Тут как минимум есть в практике три варианта и всего три варианта, но как бы разные. В нашей практике, ещё даже текущей есть дела, где договор признается незаключённым, и это, наверное, плохо, потому что есть предоставление и есть самое главное — пункт 3 статьи 432 ГК РФ, то есть этот подход мы вообще отметаем.

Статья 432 ГК РФ: 3. Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключённым, если заявление такого требования с учётом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Студент: определяется один день был важен в момент заключения договора или в дальнейшем это стало существенно? Например, просрочка на один день, а государство приняло санкции после заключения договора и из-за этого я не могу принять товар.

Громов: конечно, на момент заключения договора. Если вы не знали о санкциях, но могли разумно предположить о них, соответственно, не будет тут существенного изменения, поскольку оферент то должен возразить в момент получения акцепта, а это всё оценивается на момент заключения договора, если он в момент получения не возразил, то договор считается заключённым, а если потом выяснилось, что этот день был всё-таки важен, то тут уж простите извините оферент попал в неприятное положение, у него риск сработал. Надо было возражать сразу как получили акцепт на иных условиях.

Итак, какие у нас возможны условия, когда акцепт со значительными изменениями, но осуществлено предоставление.

• По американской модели (“the first blow rule”, 2:207 UCC) считается, что если вы действительно направляете акцепт и в нем есть существенные изменения, то считается, что договор заключён, если оферент ничего не укажет, на первоначальных условиях, указанных в оферте без этих существенных изменений. Протокол разногласий учтён не будет.

  2:207 UUC: (1) A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms. (2) The additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchantssuch terms become part of the contract unless: (a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; (b) they materially alter it; or (c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received. (3) Conduct by both parties which recognizes the existence of a contract is sufficient to establish a contract for salealthough the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.

• Наш подход и немецкий подход, который там до 70-х годов был, применяет в таких ситуациях «правило последнего выстрела» (“the last shot rule”, пункт 3 статьи 438 ГК РФ): кто первый начал предоставление, тот проиграл. Я получил протокол разногласий, начал исполнять, значит я согласился с этим протоколом. Эта позиция не очень правильная по двум причинам: во-первых, как правило я тоже направлю свой протокол; и если мы так перебрасываемся, то понятно, что мы стоим на своём и никто ни о чем не договорился и никто никому ничего не спустил. Во-вторых, предоставление, кто первый начнёт, но это обусловлено не моим желанием признать договор заключённым на условиях оппонента, а это обусловлено просто фактическими обстоятельствами, кто первый должен начать, исходя из динамики строительства или исходя из других условий, по которым у нас спора нет. И часто говорят, что исполнение договора не означает то, что я акцептовал изменения в части неустойки, потому что это вообще никак не связано. То есть акцепт конклюдентными действиями, он должен касаться именно этих условий. Если мы начали поставку товара, то ничто не свидетельствует о том, что мы акцептовали арбитраж в г. Париже.

  Статья 438 ГК РФ: 3. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

• Третий вариант — это правило нокаута (“the knock out rule”, § 155 ГГУ), когда несогласованные условия все выбиваются и мы дополняем их диспозитивными нормами или правилами о приёмке, которые действуют на текущий момент, то есть чем-то публичным или нормами ГК РФ. Получается так, что это может привести к такой ситуации, что мой интерес будет затронут даже хуже, я нахожусь в худшем положении, чем если бы я согласился с оппонентом. То есть мы оба хотим судить в арбитраже, не хотим в гос. суд. Я говорю — МКАС при ТПП РФ, а оппонент говорит — ICC. И если мы оба не договорились и условия выбивают, то тогда остаётся АПК РФ и подсудность по его правилам. Но это явно то, что вы не хотели. И тут разумно было бы, наверное, чтобы суд сам сконструировал.

§ 155 ГГУ: Если договаривающиеся стороны рассматривают договор, как окончательно заключенный, но на самом деле относительно какого-либо пункта, требующего соглашения, не согласились, то договор действителен, когда следует предположить, что договор был бы заключен и помимо установления этого пункта.

Студент: применяется ли правило contra proferentem?

Громов: здесь получается же, что мы оба пишем протоколы разногласий. Правило contra proferentem должно применяться, когда мы уже согласовали все условия и потом мы толкуем одно из условий не в пользу того, кто составлял договор, но у нас нет разногласий в части условий. А здесь получается, что каждый из нас пишет свой протокол разногласий и у нас нет проблем в толковании. Он хочет неустойку 10%, а я хочу 1%. И вот, в частности, если мы говорим ни 10%, ни 1% не действует, а будут только убытки, так как к неденежным обязательствам статья 395 ГК РФ не применяется, никакой неустойки не будет. Я был не против и на 1% согласиться хотя бы. Как здесь быть? Тут ещё важно, что если условие выбивается, в немецкой практике верховного суда это встречается, как минимум, то тогда оценивает суд: «А вот другие условия, оставшиеся, они были сконструированы ив моих стандартных правилах, исходя из того, что я рассчитывал, что они целиком будут применяться или я отсек условия, в которых есть разногласия и отдельно формулировал условия, в которых разногласий нет?». Это тоже важный вопрос, то есть весь договор должен оцениваться полностью.

Поэтому в ряде случаев неплохо было бы, чтобы суд помог сторонам в конструировании договорных условий, сказав, что: но если вы спорили 1% неустойки или 10%, то вы никак не могли иметь в виду, что вообще не будет неустойки. Сколько-то да будет. Взыщу 1%, но не применю статью 333 ГК РФ. Это одна из ключевых проблем сейчас, когда договор исполняют, но по нему есть разногласия.