3. Комментируемый пункт порождает также и непростые вопросы практического характера, которые касаются порядка удостоверения соответствующего решения.

Дело в том, что п. 14 Обзора сконструирован таким образом, чтобы допускать конвалидацию исключительно в тех случаях, когда единственным недостатком решения акционеров является отсутствие необходимого большинства (см. ниже также анализ вопроса о кворуме). А если указанное решение до конвалидации ничтожно, то будет ли оно в момент принятия удостоверено надлежащим образом, например с привлечением нотариуса, если того требует закон, а участники не согласовали альтернативную процедуру удостоверения <53>? Федеральная нотариальная палата дает однозначный и логичный ответ на этот вопрос: нотариус не может удостоверять принятие решений, которые являются ничтожными в соответствии со ст. 181.5 ГК <54> (по-видимому, имеется в виду явная ничтожность, поскольку нотариус, безусловно, не сможет проверить решение на соответствие всем применимым законам). Следовательно, решение, принятое в отсутствие необходимого большинства голосов, не будет нотариально удостоверено, что станет самостоятельным основанием для его ничтожности.

--------------------------------

<53> См. комментарий к п. 1 и 2 Обзора в отношении вопросов нотариального удостоверения решений участников.

<54> См.: п. 6.2 приложения к письму ФНП от 01.09.2014 N 2405/03-16-3 "О направлении пособия по удостоверению нотариусом принятия общим собранием участников хозяйственного общества решения и состава участников общества, присутствовавших при его принятии".

Отсюда может следовать два альтернативных вывода: 1) либо п. 14 Обзора в реальности будет распространяться только на такие решения, в отношении которых установлен некоторый альтернативный способ удостоверения принятия <55>; 2) либо на самом деле Президиум ВС имел в виду, что конвалидация будет одновременно излечивать оба основания для ничтожности. Хотя второй вариант кажется более логичным и соответствующим целям разъяснения, данного в комментируемом пункте, подобное толкование в известной степени нивелирует ценность нотариальной формы удостоверения решений и увеличивает риски фальсификации. Соответственно, если согласиться именно со вторым вариантом толкования п. 14 Обзора, суд должен будет в рамках процесса о конвалидации также удостовериться, что решение действительно было принято лицами, имеющими право голосовать, у их представителей имелись полномочия и т.д., т.е. выполнить все те функции, что выполняет нотариус. К сожалению, комментируемый пункт не дает никаких ответов на поставленные вопросы, а потому разбираться с ними придется в будущем нижестоящим судам.

--------------------------------

<55> Впрочем, здесь сразу неизбежно возникает вопрос о том, каковы последствия нарушения такого альтернативного способа удостоверения решения. См. п. 107 Постановления N 25, который обходит этот вопрос стороной.

4. Следующий закономерный вопрос, порождаемый п. 14 Обзора, касается того, должен ли суд оценивать наличие оснований для отказа в соответствующем иске по собственной инициативе.

Дело в том, что вопрос о ничтожности сделки (разновидностью которой и является решение собрания <56>) по общему правилу суд должен разбирать ex officio, т.е. вне зависимости от того, заявила ли об этом какая-либо из сторон процесса <57>. Должно ли это правило работать зеркально в ситуации, когда речь идет о потенциальной конвалидации решения собрания?

--------------------------------

<56> См. об этом, напр.: Чупрунов И.С. Начало "новой жизни" в российском корпоративном праве. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-249121 // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. N 8. С. 35 - 40.

<57> См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 367 - 368 (автор комментария к ст. 166 - Д.О. Тузов).

Пункт 14 Обзора косвенно указывает на то, что ответ должен быть отрицательным. Во-первых, в основном тексте пункта подробно описываются возражения корпорации (как ответчика) в отношении причин, по которым судам не следовало бы удовлетворять иск о признании решения ничтожным. Кажется, что именно заявление подобных возражений являлось необходимой причиной для того, чтобы суд начал рассматривать вопрос о конвалидации. Во-вторых, если мы конструируем подобную конвалидацию в качестве особой "санкции" за злоупотребление правом / нарушение фидуциарных обязанностей, то инициатива по ее применению и защите собственных прав должна целиком быть в руках пострадавшей стороны (и суд выйдет за пределы своей компетенции и нарушит принцип диспозитивности, если присвоит себе такую инициативу). Наконец, в-третьих, с учетом сложности доказывания того, что имеются достаточные условия для конвалидации решения, было бы более логичным, чтобы бремя убеждения суда целиком лежало на пострадавшей стороне.

Таким образом, представляется правильным не наделять суд правом конвалидировать решение собрания по собственной инициативе. Впрочем, иной подход было бы трудно представить на практике, поскольку, если пострадавший участник не заявит об этом, суд сам не будет знать, что до этого иной участник неоднократно уклонялся от участия в собрании, и потому вряд ли сможет ex officio конвалидировать решение.

5. Следующий ключевой вопрос состоит в том, можно ли из п. 14 Обзора вывести более общее правило, допускающее конвалидацию ничтожных решений в любых иных случаях злоупотребления или нарушения фидуциарных обязанностей со стороны одного из участников.

С одной стороны, аргументация, использованная Президиумом ВС, косвенно намекает на то, что конвалидация могла бы рассматриваться в качестве меры достаточно широкого применения. Казалось бы, именно так можно было бы истолковать ссылку в п. 14 на п. 2 ст. 10 ГК (а не, например, на абз. 4 п. 4 ст. 65.2 ГК).

С другой стороны, любая конвалидация является совершенно исключительным и аномальным правовым инструментом, поскольку дает суду возможность создать юридический факт, который до этого отсутствовал. Поэтому сфера ее применения должна оставаться предельно узкой и не выходить за рамки, прямо описанные в п. 14 Обзора.

Кроме того, если обратиться к основаниям для ничтожности решений (ст. 181.5 ГК, п. 10 ст. 49 Закона об АО, п. 6 ст. 43 Закона об ООО), то мы увидим, что вряд ли какое-либо иное из них можно было бы конвалидировать из-за противоречивого поведения одного из участников, а потому следует констатировать, что правило, сформулированное в п. 14 Обзора, должно толковаться узко и не должно подлежать расширительному толкованию (но см. ниже анализ по вопросу о нарушении требований в отношении кворума).

6. Наконец, последний концептуальный вопрос в отношении п. 14 Обзора касается того, какого именно количества голосов, отданных за принятие решения, достаточно для конвалидации решения? И каким образом суд должен учитывать интересы иных участников корпорации, помимо тех, кто голосовал за принятие решения или уклонялся от участия в собрании?

Из фактических обстоятельств дела, рассмотренного в п. 14, следует, что для принятия некоторых корпоративных решений (изменение устава и назначение генерального директора) устав общества требовал получения квалифицированного большинства голосов акционеров. При этом истец в данном споре, не участвовавший в собраниях, на которых были приняты соответствующие решения, владел долей в 40% уставного капитала. Из фактов, изложенных в п. 14, неясно, имелись ли в корпорации иные участники. Это во многом упростило задачу суда: если предположить, что все остальные акционеры (помимо истца) проголосовали за принятие рассматриваемых решений, то очевидно, что суду нужно было выбирать между интересами тех, кто голосовал за, и интересами истца-нарушителя.

Однако попробуем усложнить задачу.

Вариант А. Из оставшихся 60% только 31% отдали свои голоса в пользу одобрения решений, а 29% голосовали против, притом что устав требовал квалифицированного большинства. Можно ли в такой ситуации конвалидировать решение?

С одной стороны, если бы закон или устав корпорации не устанавливали повышенных требований к необходимому большинству голосов, то конвалидация не казалась бы чем-то совершенно недопустимым. Ведь в подобном случае даже 25% + 1 голос могло бы хватить для нормального принятия решения в АО (т.е. простое большинство голосов от минимально необходимого кворума). Иными словами, корпоративному праву известны случаи, когда решение малой части акционеров связывает всех остальных (ввиду низкого уровня явки акционеров на общие собрания). Соответственно, существует аргумент в пользу того, что и для конвалидации достаточно, чтобы за решение было отдано простое большинство голосов акционеров, присутствующих на собрании (т.е. в приведенном примере даже 31% голосов).

С другой стороны, подобный подход полностью игнорировал бы то, что требование устава о необходимости квалифицированного большинства голосов направлено на защиту любого из миноритарных акционеров общества. Следовательно, если против решения проголосовал необходимый блокирующий пакет голосов (больше 25%), то оно не может быть конвалидировано ни при каких обстоятельствах.

Как представляется, п. 14 напрасно проигнорировал эту оговорку и должен был более четко указать, что конвалидация возможна только тогда, когда отсутствие акционера-нарушителя было единственной причиной того, что решение не набрало необходимого большинства голосов <58>.

--------------------------------

<58> См. схожий подход применительно к спорам об исключении участника в п. 7 письма N 151 (участник не может быть исключен, если будет установлено отсутствие причинно-следственной связи между его уклонением от участия в общих собраниях и наступившими неблагоприятными для общества последствиями в виде невозможности принять значимое решение).

Вариант Б. Решение принято в отсутствие не только необходимого большинства голосов, но и кворума. Например, на собрание явились только 15% акционеров, которые все проголосовали за соответствующее решение.

С одной стороны, формально п. 14 говорит лишь о случаях, когда ничтожность решения связана с отсутствием большинства, а не отсутствием кворума. Как было показано выше, есть веские аргументы в пользу того, чтобы не расширять сферу действия разъяснений, изложенных в Обзоре в данном отношении.

С другой стороны, есть ли какие-либо политико-правовые основания для того, чтобы для целей применения правила о конвалидации проводить сущностные различия между нарушением требований о большинстве и о кворуме? Если единственной причиной, по которой решение не было одобрено, является нарушение одним из акционеров своих фидуциарных обязанностей по участию в принятии значимых решений, то вряд ли мы должны слишком узко толковать комментируемый пункт. Вне зависимости от того, привела ли неявка акционера на собрание к отсутствию возможности набрать необходимое большинство и (или) отсутствию кворума, разъяснения, данные в п. 14 Обзора, должны работать одинаково, а соответствующее решение должно конвалидироваться.