Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

ской редукции гипотезы соответствующего законодательного правила и исключения из сферы его применения таких ситуаций, когда неприменение правила предопределено устоявшимся и общепризнанным обычаем и при этом существенного вреда общественным интересам это не причиняет. Вряд ли граждане могут рассчитывать на то, что вызванный ими наряд полиции будет принуждать соседей к тишине

вновогоднюю ночь, а их деликтный иск о возмещении морального вреда, причиненного бурным ночным весельем в эту ночь, или иск о пресечении действий по подготовке шумного празднования Нового года будут удовлетворены. Право шуметь в ночное время в новогоднюю ночь, если оно не закреплено в писаном праве, вытекает из устойчивого обычая. Люди считают себя связанными этим обычаем. Никто не будет возмущаться тем, что кто-то из соседей в новогоднюю ночь тихо смотрел очередной сериал, но попытка пресечь ночные гуляния сторонников традиционного новогоднего времяпровождения будет категорически не воспринята. Общество считает, что именно в эту ночь любители спокойного ночного сна вынуждены мириться с бессонницей.

Наконец, обычай не может противоречить не только писаному праву, но и общим принципам гражданского права, включая принцип добросовестности (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25), а также основам нравственности или правопорядка. Последнее не парадокс: в обществе может сложиться социальная практика, которая формально закону не противоречит, но глубоко порочна;

вподобной ситуации суд не должен применять такую социальную норму и наделять ее правовым значением. Например, в студенческом сообществе могут сложиться обычаи списывания на экзаменах, но они, естественно, не могут быть признаны правовыми, что бы сами студенты ни думали о достоинствах такой практики. Поэтому студент, пойманный на списывании и отчисляемый за это из вуза, не может оспаривать такое решение со ссылкой на то, что он действовал в соответствии со старинным студенческим обычаем, а значит, правомерно.

Другой пример: в среде чиновников может сложиться традиция защищать кандидатские и докторские диссертации, написанные за день-

ги или по указанию другими людьми, ради фиктивного авторитета или иных корыстных задач, но даже если подобное академическое мошенничество не карается законом, оно не может приобрести значение правового обычая.

2.1.Обычай и воля сторон сделки

Обычай также не применяется, если в договоре или иной сделке содержится правило, отличное от того, что требует обычай. Это сле-

439

дует как из комментируемого пункта, так и из п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. В современную эру относительного торжества личной автономии над традиционными нормами, не отраженными в источниках писаного права, участники оборота вправе устанавливать для себя любые правила, не противоречащие закону, иным правовым актам, принятым государством, основам нравственности или правопорядка, в виде условий соответствующих совершаемых ими сделок. Соблюдать обычаи стороны при согласовании условий сделок не обязаны, они ими не связаны и могут прямо отвергнуть, установив в договоре иное.

Естественно, эта свобода договора заканчивается тогда, когда содержание договора не просто попирает обычаи, а посягает на основы нравственности или правопорядка (ст. 169 ГК РФ) или сделка представляет собой результат явного злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

Дополнительная литература

Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Т. I. Часть общая. СПб.: Тип.

М.М. Стасюлевича, 1911. С. 181–233.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. М.: Междунар. отношения, 1999. С. 93–95.

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. I. Полут. 1: Введение и общая часть / Пер. с 13-го нем. изд. проф. К.А. Граве, Г.Н. Полянской и В.А. Альтшулера; Под ред., с предисл. и ввод. замеч. проф. Д.М. Генкина и проф. И.Б. Новицкого. М.: Иностр. лит., 1949.

С. 139–157.

Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М.: Проспект, 2005. C. 483–503.

Dedek H. Not Merely Facts: Trade Usages in German Contract Law // Trade Usages and Implied Terms in the Age of Arbitration / F. Gélinas (ed.). Oxford University Press, 2016. P. 68–90.

Commentaries on European Contract Laws / N. Jansen, R. Zimmermann

(eds.). Oxford University Press, 2018. P. 54–64 (автор раздела – H. Dedek). Van Muylem L. Usages and Implied Terms under French and Belgian Positive Law: A Subjective Approach Tending Toward Objectivity // Trade Usages and Implied Terms in the Age of Arbitration / F. Gélinas (ed.). Oxford

University Press, 2016. P. 26–43.

440

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1.В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2.При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Комментарий

1. Пробел в праве

Данная статья определяет алгоритм восполнения пробелов в праве. Позитивное право содержит колоссальное число пробелов. Вся мощь машины государственного правотворчества, набравшая невиданные обороты в ХХ в., не способна создать беспробельное правовое регулирование, поскольку общественные отношения также беспрерывно усложняются и интенсифицируются и все большее их число начинает регулироваться позитивным правом.

Если в международном договоре, законе и подзаконных актах имеется пробел, он должен быть восполнен за счет применения условий договора. Если нет оснований признавать такие условия недействительными, нельзя говорить о пробеле в правовом регулировании в широком смысле этого слова. Естественно, в силу ст. 421 ГК РФ согласованные условия сделки имеют приоритет над диспозитивными нормами закона. В остальных случаях они могут дополнять то регулирование, которое следует из формализованных источников права. Но стороны договора не способны также урегулировать все возможные аспекты своих отношений, так как человеческие способности предвидения и внимания ограничены и, кроме того, согласование условий

договора требует времени и средств, и на каком-то этапе попытки написать максимально полный контракт перестают быть экономически оправданными. Более того, многие общественные отношения в принципе не могут быть охвачены договорным регулированием (например, вопросы, связанные с режимом абсолютных прав).

Если вопрос не урегулирован в формализованных источниках права и отсутствует соответствующее договорное регулирование, согласно

441

комментируемому пункту и ст. 5 ГК РФ применяется правовой обычай. Если есть применимый правовой обычай, нельзя говорить о пробеле в праве, так как правовой обычай – тоже часть российского права. Но обычай в современных условиях в силу причин, описанных в комментарий к ст. 5 ГК РФ, большую роль как регулятор общественных отношений не играет.

Соответственно, если нет применимого обычая, мы имеем полноценный пробел в праве, который означает, что тот или иной вопрос не урегулирован ни в формализованных источниках права, ни в условиях сделки, ни в рамках обычного права. Именно это будет далее пониматься под пробелом в праве. Задача восполнения пробелов в праве возложена на суды, которые сталкиваются с такими пробелами при отправлении правосудия.

1.1. Различие формально-логического и телеологического пробелов

Следует различать формально-логический и телеологический пробелы.

(а) Формально-логический пробел

Формально-логический пробел (также именуемый нередко истинным или логическим пробелом) имеет место тогда, когда в источниках позитивного права (законах, подзаконных нормативных правовых актах или обычаях), а также в условиях сделки отсутствует правило, которое абсолютно необходимо для разрешения спора. Иначе говоря, речь идет не о том, что без некоего отсутствующего правила спор будет решен крайне несправедливо, а о том, что отсутствие применимого правила блокирует саму возможность разрешения спора. Там, где необходимость подведения социального отношения в рамки права очевидна, суд не вправе отказать в разрешении спора по той причине, что в позитивном праве отсутствует применимое правовое предписание. Эта известная максима разделяется сейчас во всех развитых правопорядках. Поэтому суд вынужден восполнять пробел, так как альтернатива – полный отказ в рассмотрении спора, а это неприемлемо

сточки зрения гарантий судебной защиты прав.

Вкачестве примера можно привести следующую ситуацию: ст. 429.2 ГК РФ допускает уступку права акцепта по опциону, но в законе от-

сутствуют правила, регулирующие такую уступку. Нормы гл. 24 ГК РФ о перемене лиц в обязательстве тут механически неприменимы, так как эти нормы касаются уступки требования в обязательственном правоотношении, в то время как при уступке прав по опциону уступается секундарное (преобразовательное) право на введение основного договора в действие: если лицо, в пользу которого была совершена уступка прав по опциону, пришлет оференту акцепт, оферент окажется связанным

442

основным договором не с изначальной стороной соглашения об опционе, а с этим новым обладателем прав по опциону. В сфере такой уступки могут возникать сложные правовые вопросы, которые просто необходимо как-то разрешить. Никаких же норм об обороте секундарных прав в ГК РФ нет. Очевиден формально-логический пробел, который судам следует восполнять посредством методов, указанных в комментируемой статье (в том числе за счет применения некоторых норм ГК РФ о цессии по аналогии закона).

Еще один пример: встает вопрос о моменте возникновения юридических последствий юридически значимых извещений (например,

онаступлении страхового случая, об уступке, о готовности товара к отгрузке и т.п.). Закон или договор упоминают такое извещение и его правовые последствия, но до 1 сентября 2013 г., когда вступила в силу ст. 165.1 ГК РФ, в законодательстве не было общего правила определения момента наступления таких правовых последствий. Представим, что сейчас возникает спор по поводу извещений, направленных до 1 сентября 2013 г., и ст. 165.1 ГК РФ в силу правил ст. 422 ГК РФ не может применяться с обратной силой. Как суду следует определить момент возникновения юридических последствий – по дате направления письма или по дате его доставки? Здесь мы имеем формальнологический, истинный пробел в праве, так как разрешить спор просто логически невозможно, не определив этот момент (нельзя положиться на некую общую норму). Суд вынужден переходить к восполнению пробела. В частности, ему следует здесь применить по аналогии норму п. 1 ст. 433 ГК РФ, согласно которой акцепт оферты приобретает юридическое значение и влечет заключение договора с момента доставки акцепта оференту. Очевидно, что данная норма регулирует схожий вопрос, и оснований решать его применительно к иным юридически значимым извещениям иначе, чем в случае с акцептом, и на ровном месте дифференцировать регулирование нет. Но для иллюстрации нашего тезиса здесь даже неважно, как будет восполнен данный пробел. Важно лишь отметить, что мы имеем пробел, и он носит истинный (формально-логический) характер.

Другой пример: до 1 июня 2015 г. в ГК РФ не было общих норм

опорядке импутации платежей, которые совершает должник, не оговаривая, какой из нескольких однородных долгов он погашает. С 1 июня 2015 г. такое регулирование появилось в ст. 319.1 ГК РФ. Но представим, что сейчас рассматривается спор, возникший в связи с договором подряда, который был заключен до 1 июня 2015 г. В силу ст. 422 ГК РФ нормы ст. 319.1 ГК РФ к нему не могут применяться, и спор подлежит разрешению на основании общих норм ГК РФ, действовавших

443

вмомент заключения договора. Итак, у должника есть два денежных долга перед кредитором, вытекающих из разных правовых оснований, должник осуществляет платеж и не указывает, какой из долгов погашен. Какой долг право должно считать в такой ситуации погашенным? Очевидно, что данный вопрос должен быть разрешен, суд не может избежать его разрешения, а значит, пробел в праве носит формальнологический характер. В частности, суд может и должен в такой ситуации применить по аналогии правила ст. 522 ГК РФ, которые разрешали

вмомент заключения указанного договора и продолжают разрешать этот вопрос применительно к платежам по договору поставки.

(б) Телеологический пробел

Телеологический пробел имеет место тогда, когда спор можно разрешить на основании существующих общих норм позитивного права, но суду очевидно, что с точки зрения целей права и политико-правовых соображений в позитивном праве отсутствует специальная норма, которая должна была бы учесть специфику ситуации, и разрешение спора на основании общих норм будет явно несправедливо и неразумно. Иначе говоря, здесь суд обнаруживает потенциал для улучшения права и его развития, а для легитимации включения режима правотворчества объявляет наличие пробела в праве.

Например, когда суд применяет к непоименованной договорной конструкции товарной неустойки или к задатку правило ст. 333 ГК РФ об обычной неустойке по аналогии закона (п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81), речь не идет о восполнении истинного пробела – тут восполняется пробел телеологический. Ведь суд вполне может разрешить спор на основании общих правил ст. 309 ГК РФ о том, что обязательства должны исполняться, ст. 421 ГК РФ

освободе договора, ст. 11 ГК РФ о судебной защите гражданских прав и ст. 12 ГК РФ о возможности понуждения к исполнению гражданских обязанностей. Применение этих правил создает основу для присуждения к передаче всего согласованного в договоре в качестве товарной неустойки (или удовлетворения в полном объеме требования

овозврате задатка в точности в двойном размере) и отказа в примене-

нии заявления нарушителя договора о несоразмерности такой санкции. Тем не менее суд осознает, что было бы странно, чтобы право предполагало снижение обычной денежной неустойки и отказывало проявлять аналогичный патернализм в отношении схожей ситуации с неустойкой товарной или с задатком. Поэтому суд обнаруживает отсутствие в позитивном праве нормы, наличие которой кажется ему целесообразным и справедливым (телеологический пробел), и воспол-

444

няет его посредством применения инструментария, предусмотренного в комментируемой статье (в данном примере – за счет применения по аналогии закона ст. 333 ГК РФ).

Другой пример: до 1 июня 2015 г. в ГК РФ не было общих правил о взыскании абстрактных убытков при вынужденном расторжении нарушенного договора, такие правила появились только с принятием ст. 393.1 ГК РФ. Представим, что сейчас рассматривается спор, основанный на договоре купли-продажи акций, который был заключен до указанной даты и к которому в силу ст. 422 ГК РФ правила расчета абстрактных убытков, закрепленные в ст. 393.1 ГК РФ, не применяются. Означает ли отсутствие применимого правила о порядке расчета абстрактных убытков, что суд не может разрешить спор? Ответ отрицательный. Суд вполне может здесь применить общие правила доказывания убытков, не используя ту упрощенную формулу доказывания, которую предлагает нам механизм расчета абстрактных убытков. Но насколько это справедливо? Не разумнее ли обнаружить здесь телеологический пробел и восполнить его по правилам ст. 6 ГК РФ, введя в наше право по состоянию до 1 июня 2015 г. общий режим абстрактных убытков? Конкретно данный пробел можно было бы легко восполнить за счет применения по аналогии правил п. 3 ст. 524 ГК РФ, которые и до 2015 г. предписывали формулу расчета абстрактных убытков на случай расторжения нарушенного договора поставки (в частности, указывают на то, что абстрактные убытки определяются как разница между ценой расторгнутого договора и рыночной ценой на товар на момент расторжения договора). Такое решение представляется вполне обоснованным.

Большинство случаев, когда на практике суды применяют аналогию закона, – это случаи пробела не формально-логического, а телеологического.

Часто суды решают задачу формирования неизвестных закону исключений из общих правил, не объявляя наличие телеологического пробела в праве. Например, сталкиваясь с некой специальной нормой, которая кажется не учитывающей ту или иную специфику конкретной ситуации, они осуществляют телеологическую редукцию

этой специальной нормы (ограничительное толкование на основе толкования целей нормы), усекая ее гипотезу и тем самым создавая условия для применения некой еще более общей нормы. Например, суду может показаться, что правило ст. 333 ГК РФ, позволяющее суду снизить несоразмерную неустойку, не должно применяться в случаях умышленного нарушения договора (это, кстати, вполне логичный вывод); в такой ситуации он может истолковать гипотезу ст. 333 ГК РФ

445

ограничительно и отказаться применять эту норму в ситуации умысла.

Втаком случае пробел в праве не открывается, поскольку имеются еще более общие нормы о свободе договора, обязательности согласованных условий для сторон, судебной защите договорных прав и возможности принуждения к исполнению договорной обязанности, которые за счет усечения гипотезы правила ст. 333 ГК РФ могут позволить суду обосновать свой вывод о взыскании всей согласованной неустойки.

Но что, если ограничительное истолкование некой нормы, усекающее ее гипотезу, оставляет суд без применимой нормы, поскольку более общей нормы, которая покрывала бы данную ситуацию, нет?

Втаком случае открывается телеологический пробел, и у суда появляется возможность восполнить образовавшийся пробел за счет инструментов, указанных в ст. 6 ГК РФ.

Когда же речь идет о формировании исключений из неких самых общих норм (например, из правила о свободе осуществления владения, пользования и распоряжения собственником своим имуществом), суд обычно толкует эту общую норму ограничительно, что позволяет ему обнаружить телеологический пробел и сформировать некое специальное правило, de facto отклоняющееся от данного общего правового решения (например, об ограничении такой свободы), перенося по аналогии такое правило из правового режима некоего иного института, или за счет иных инструментов восполнения пробелов в праве согласно ст. 6 ГК РФ (например, за счет аналогии права или посредством применения самых общих требований разумности, справедливости и добросовестности). В ряде случаев, когда общая норма устанавливает некое право, которое по политико-правовым соображениям следует усечь, по сути тот же эффект может быть достигнут за счет применения доктрины злоупотребления правом.

1.2.Пробел в праве, подлежащий восполнению, или оправданное умол-

чание

Перед тем как начать заниматься восполнением пробела в праве, суд должен задать себе вопрос о том, действительно ли имеются основания для восполнения пробела.

Если вопрос стоит о возможности констатации формально-логи-

ческого, истинного пробела в праве, суд должен исключить ситуацию, при которой данный вопрос не урегулирован в праве вполне осознанно и в принципе не требует регулирования. Далеко не всегда те или иные социальные контакты следует вводить в сферу правового контроля, и некоторые сферы социальных взаимодействий должны быть иммунизированы от государственного вмешательства (например, позитивное право крайне ограниченно регулирует неимущественные отношения

446

внутри семьи или между друзьями, и делает это вполне осознанно). «Легализация» социальных взаимоотношений должна знать свои пределы, поэтому далеко не всегда кажущийся пробел в позитивном праве требуется восполнять.

Если речь идет о возможности констатации телеологического пробела, перед судом встают иные вопросы: не является ли молчание источников права по данному вопросу вполне обоснованным, так как закон считает, что общих правил вполне достаточно? И не следует ли здесь поэтому применять, например, не аргумент об аналогии (т.е. восполнять пробел за счет аналогии) или использовать иные указанные в ст. 6 ГК РФ приемы восполнения пробела, а аргумент от противного (a contrario)? Вопрос даже не в том, что законодатель специально не установил соответствующего специального правила для какого-то вопроса, рассчитывая на применение неких общих правил, а в том, что разрешение спора на основании общих правил, возможно, является вполне справедливым и разумным, и в создании некоего уточняющего специального правила нет особой необходимости.

Так, в правилах ст. 475 или ст. 723 ГК РФ о праве покупателя или заказчика, столкнувшихся с дефектами в товарах или результатах работ, на соразмерное снижение цены не указано на то, что такое снижение обусловлено виной продавца или подрядчика в обнаруженном дефекте (или, если нарушителем является коммерсант, отсутствием обстоятельств непреодолимой силы). Но это не случайное умолчание, а вполне обоснованное решение, характерное для многих континен- тально-европейских стран и многих актов международной унификации частного права. В этих правовых системах и международных актах соразмерное снижение цены выводится из-под действия правил законодательства об основаниях освобождения от ответственности, и соразмерное снижение цены допускается даже в тех случаях, когда продавец или подрядчик осуществили свое предоставление с дефектами без вины (или по причине непреодолимой силы). Соответственно, если судья придет к выводу, что данная идея представляется обоснованной, он не должен открывать телеологический пробел и пытаться восполнить его за счет применения по аналогии правил ст. 401 ГК РФ об основа-

ниях освобождения от ответственности за нарушение обязательства. Другой пример: ст. 1088–1089 ГК РФ предоставляют строго определенным лицам (в первую очередь тем, кто находился на иждивении погибшего), понесшим ущерб в результате смерти кормильца, право требовать возмещения вреда с делинквента, причинившего смерть кормильца. Возмещение вреда лицам, понесшим чисто экономический ущерб в результате смерти кормильца, осуществляется в размере той

447

доли заработка (дохода) умершего, которую они получали или имели право получать на свое содержание при жизни кормильца. Представим, что встает вопрос о том, может ли банк или иной кредитор погибшего потребовать от делинквента также возмещения вреда в виде той части долга, который погибший имел перед кредитором, и который был de facto списан и не перешел к наследникам в связи со смертью должника, но на погашение которого в случае сохранения жизни должника кредитор вполне мог рассчитывать. Указанные статьи ГК РФ таких кредиторов не упоминают. Очевидно, что формально-логического пробела в праве здесь нет, так как суд вполне может разрешить спор на основании общих норм ГК РФ. Вопрос лишь в том, как понимать общие правила о деликте. Проблема усугубляется отсутствием четкого понимания пределов «генеральности» деликта в российском праве

идопустимости взыскания чистых экономических убытков (см. подробнее о чистых экономических убытках комментарий к п. 1 ст. 15 ГК РФ). Если считать, что российское деликтное право по общему правилу не допускает взыскание подобных чистых экономических убытков, не являющихся следствием причинения первичного вреда личности, имуществу или иным абсолютным правам истца, то общим правилом является отказ в удовлетворении исков о взыскании чистых экономических убытков, причиненных кредиторам погибшего и иным лицам, которые могли рассчитывать на некие платежи от погибшего, но упускают такую выгоду в связи с его смертью, а нормы ст. 1088

и1089 ГК РФ превращаются в нормы-исключения, дающие такое право строго указанным в норме иждивенцам. Истинного пробела в праве здесь нет. Но можно ли в таком случае обнаружить телеологический пробел и, применяя правила ст. 1088 и 1089 ГК РФ по аналогии, обосновать удовлетворение исков обычных кредиторов погибшего к делинквенту? Вопрос этот может вызывать серьезные споры. Может показаться убедительной идея о том, что нормы ст. 1088 и 1089 ГК РФ стоит толковать от противного, и судам следует обнаружить как волю исторического законодателя, так и объективные политико-правовые причины не допускать взыскание с причинителя вреда таких отраженных чисто финансовых убытков третьими лицами, которые в связи

с гибелью пострадавшего лишаются того, на что были бы вправе рассчитывать в случае сохранения его жизни1.

1Если же допустить, что ст. 1064 ГК РФ закрепляет максимально генеральную идею деликта и допускает взыскание чистых экономических убытков в широком формате (или увидеть в описанной ситуации упомянутое в ст. 1064 ГК РФ причинение вреда имуществу истца, ибо «погибающее» вместе со смертью должника право требования кредитора является имущественным правом, а последнее относится к категории имущест-

448