Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

при возникновении споров о факте заключения и (или) содержании договора (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Запрет же ссылаться на свидетельские показания в отношении договоров, заключенных в электронной форме, нерелевантен. При доказывании факта заключения электронного договора свидетели обычно не нужны, так как используются иные, электронные доказательства. Получается, даже если допустить, что письменная форма договора займа не соблюдена в ситуации, когда в ответ на электронное письмо с просьбой предоставить заем на 20 тыс. руб. (оферта) получивший его знакомый оферента переводит эту сумму на банковскую карту оферента (акцепт конклюдентными действиями), никаких негативных последствий само по себе это не повлечет, если факт заключения договора будет достоверно доказан соответствующими распечатками электронной переписки и банковских проводок.

Но ситуация становится острой в отношении банковских кредитов, применительно к которым обязательная письменная форма установлена под страхом ничтожности (ст. 820 ГК РФ). Если считать, что письменная форма кредитного договора при его заключении в электронном формате соблюдена лишь в случае использования усиленной квалифицированной электронной подписи, а подписание простой или усиленной неквалифицированной электронной подписью будет допустимо только в случае наличия некоего ранее заключенного между сторонами соглашения, допускающего использование такой более простой электронной подписи, то просто оформить кредит на сайте банка (так же как сейчас нередко оформляется страховка на сайте страховой компании или лицензия на использование скачанного программного обеспечения) окажется невозможным; потребуется обязательное личное собственноручное подписание на бумажном носителе как минимум исходного соглашения, допускающего в дальнейшем более простой вариант электронного оформления договора (например,

вличном кабинете на сайте банка или в приложении для смартфона). При реализации же либерального варианта, нашедшего, как мы видели, отражение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 в отношении аналогичного вопроса, возникающего в сфере бан-

ковских гарантий, таких строгостей можно избежать. Впрочем, здесь

вотношении кредитных договоров на первый план выходят строгости законодательства о легализации преступных доходов, требующего надежную идентификацию клиента вплоть до личной явки в банк при первом заключении договора.

Насколько позволяют судить наши знания, банки стараются избегать рисков и, как правило, заключают кредитные договоры на бумаж-

289

ном носителе с собственноручными подписями. Последнее позволяет примирить форму договора с самым консервативным прочтением Закона об электронной подписи.

На самом общем уровне следует отметить, что плюсами либерального решения являются снижение трансакционных издержек и упрощение получения кредитных средств, интенсификация финансового рынка, но имеются, видимо, и минусы. К последним можно отнести, во-первых, повышение рисков оспаривания подлинности своего волеизъявления в первую очередь заемщиком. Впрочем, эти риски существуют и при получении кредита на основе заключения договора в обычной бумажной форме, кроме того, такие риски просто должны учитываться банками. Если банк готов, взвесив все «за» и «против», предлагать клиентам такой продукт по моментальному предоставлению небольших кредитов онлайн за счет перечисления на счет заемщика, зачем это запрещать? Так что данный риск не следует считать принципиальным. Во-вторых, это риск навязывания кредита некому заемщику помимо его воли (в ситуации, когда некое третье лицо, воспользовавшись, например, доступом к телефону или электронной почте заемщика, зарегистрируется на сайте банка и оформит там на имя заемщика кредит). Это опасение носит более серьезный характер. Если третье лицо оформит кредит посредством собственноручного подписания «бумажного» договора, выдавая себя за заемщика, это в конечном итоге во многих случаях можно выявить, проведя экспертизу подлинности подписи или изучив видеозаписи с камер, расположенных в офисе банка. В случае реализации либерального подхода бороться с такими случаями мошенничества будет несколько сложнее.

(в) Проблемы доказывания. В отношении доказывания собственноручной подписи на «бумажном» носителе сложились определенные устойчивые практики, сводящиеся в основном к проведению различных экспертиз (в первую очередь почерковедческих). Такие экспертизы далеко не всегда с успехом позволяют установить подлинность подписи и отличить хорошую подделку от настоящей подписи. Так, например, у многих людей подписи настолько малообъемны и просты, что надежное определение авторства будет исключено или затруднено.

В результате нередко в суде приходится разбирать споры, в которых заемщики недобросовестно отрицают свои подписи на договорах займа

ирасписках, и иногда экспертизе не удается однозначно подтвердить подлинность подписи. Поэтому обычно рекомендуется либо составлять соответствующие документы целиком от руки и в присутствии другой стороны, чтобы снизить риски учинения подписи иным лицом

иобеспечить экспертов достаточным материалом для определения

290

подлинности документа на основании почерка, либо фиксировать подписание соответствующих документов на видео.

Вопрос о технологиях доказывания электронной переписки, которая не заверялась электронной подписью, в арбитражном или гражданском процессе не вполне прояснен. До сих пор однозначной практики, которая могла бы подтвердить достаточность тех или иных доказательств, не сложилось. Например, не вполне понятно, как доказать, что электронное письмо с акцептом было доставлено оференту на его почтовый ящик (а не отфильтровалось в процессе доставки), если отправителю не пришло подтверждение о доставке, а адресат оспаривает получение сообщения. Стоит вопрос и в отношении технологии доказывания того, что электронное письмо исходит от уполномоченного представителя организации. Например, можно ли считать договор заключенным, если с корпоративного адреса электронной почты (например, от юриста компании) пришло письмо с приложением сканированной копии договора, на которой изображена подпись директора организации? Многие суды принимают в качестве достаточных доказательств самой электронной переписки скриншоты, заверенные нотариусом, но в ряде случаев для установления «авторства» отправленного письма требуется изучение технических реквизитов электронных сообщений. Дело в том, что скриншот подтверждает лишь то, что на соответствующем гаджете в почтовой программе или на сервисе электронной почты имеется то или иное «входящее» письмо, но данный скриншот не подтверждает, приходило ли оно именно от указанного отправителя. Это связано с тем, что современные сервисы позволяют отправить самому себе электронное сообщение якобы с адреса любого постороннего лица, и в папке входящих сообщений оно будет отображаться как пришедшее с нужного адреса электронной почты. Возникают и вопросы доказывания факта заключения договора в личном кабинете на сайте той или иной организации.

Анализ всех этих проблем выходит за рамки настоящего комментария. Российской судебной практике еще предстоит выработать правила и стандарты доказывания электронной переписки в целом и электронного документооборота, оформляющего договор, в частности.

Поэтому использовать такую форму заключения договоров на значительные суммы (в том числе займов) стоит с осторожностью. Все эти проблемы не были бы столь остры, если бы участники процесса честно признавали все фактические обстоятельства и не использовали бы недобросовестную тактику оспаривания имевших место фактов. Например, в практике заключения очень крупных финансовых или иных контрактов за рубежом очень распространено использование

291

обмена электронными сообщениями с приложением сканированных копий договоров, и никого это не пугает, так как юристы просто даже не задумываются о том, что впоследствии одна из сторон начнет отрицать факт заключения договора. Но российское право (а точнее сложившаяся практика толкования соответствующих норм АПК РФ, ГПК РФ и УК РФ) исходит пока из того, что ничего неправомерного и преследуемого по закону в том, что одна из сторон реально заключенного договора в суде станет цинично отрицать данный факт, нет. А многие практикующие юристы считают, что в этом нет ничего и морально предосудительного и парадоксальным образом не видят здесь фундаментального противоречия самой миссии юриста. В таких тяжелых условиях риски заключения электронных договоров, не заверенных усиленной квалифицированной подписью, становятся заслуживающими внимания.

2. Расписка. Комментируемая норма говорит о том, что в подтверждение факта заключения договора займа может быть представлена расписка (см., например, Определение КГД ВС РФ от 1 декабря 2015 г. № 12-КГ15-3) или иной документ, подтверждающий передачу заемщику объекта займа. Это может быть и акт передачи имущества вещей, являющихся объектом предоставления по договору займа, и квитанция к приходному кассовому ордеру, и расходный ордер и т.п. При этом нарушение требований, установленных для соответствующих бухгалтерских первичных документов, не поражает их доказательственную силу в контексте гражданско-правового спора при указании в них суммы предоставленного займа и наличии подписи, как минимум заемщика (Определение КГД ВС РФ от 18 сентября 2012 г. № 5-КГ12-39).

По своему смыслу норма п. 2 ст. 808 ГК РФ была рассчитана на применение к реальным договорам займа, ибо в отношении таких случаев, доказывая передачу имущества заемщику путем представления тех или иных подписанных заемщиком расписок (актов и т.п.), подтверждающих получение некоего имущества в долг, устанавливается факт заключения договора. В то же время подобная расписка может оформляться и при передаче займа по консенсуальному договору в силу

общих правил п. 2 ст. 408 ГК РФ. Более того, в такой расписке могут уточняться те или иные договорные условия, которые были опущены сторонами при заключении консенсуального договора. Например, индивидуальный предприниматель в переписке согласовал с неким заемщиком свою обязанность предоставить заем, сумму займа и некоторые иные базовые параметры (например, срок и размер процента), но иные детали стороны не оговорили. Ничто не исключает того, что

292

впоследствии при передаче займа наличными стороны не договорятся и о некоторых иных деталях и не отразят их в расписке.

Сама практика оформления таких расписок или актов существует в основном только при передаче в заем наличных денег или движимых вещей.

Расписка, подтверждающая передачу суммы займа наличными, безусловно, является ключевым доказательством заключения реального договора займа и возникновения заемного долга. Но, во-первых, она не является единственно возможным доказательством данных обстоятельств: ограничение на свидетельские показания, применимое к большинству договоров займа, не означает, что не могут быть приведены иные допустимые доказательства (например, видеоили аудиозапись). Во-вторых же, наличие расписки не исключает возможность оспаривания займа по безденежности по правилам ст. 812 ГК РФ, так как все доказательства должны оцениваться судом по внутреннему убеждению и комплексно. Безусловно, предъявление суду такой расписки, подпись на которой не оспорена заемщиком, в большинстве случаев будет означать соблюдение займодавцем стандарта доказывания факта заключения реального договора займа, и при пассивности заемщика должно быть достаточным для признания факта заключения договора доказанным, но заемщик может представить контрдоказательства, которые опровергнут факт предоставления займа. С учетом правил п. 2 ст. 812 ГК РФ за рядом исключений такими контрдоказательствами не могут быть свидетельские показания, но заемщик может представить иные допустимые доказательства, оспаривая заем по безденежности. Например, это может быть скрыто сделанная аудиозапись разговора с займодавцем, которая подтвердит, что в реальности деньги передавались на каком-то ином основании или вовсе не передавались (см. Определение СКГД ВС РФ от 27 ноября 2018 г. № 44-КГ18-19). Может апеллировать заемщик и к притворности соответствующей расписки как сделки или ее мнимости, приведя соответствующие допустимые доказательства.

2.1. Природа расписки. Если сама расписка о передаче наличных денег (или определенного числа заменимых вещей) в качестве займа

подписана обеими сторонами, ее вполне можно признать вариантом соблюдения письменной формы сделки. Если же она подписана лишь заемщиком и вручена займодавцу, могут возникать споры. Одни юристы считают, что в такой ситуации сам договор был заключен устно, но расписка является лишь доказательством его совершения, причем доказательством, которое суд обязан принять и учесть при доказывании факта заключения договора даже в случаях, когда в силу п. 1 ст. 808

293

ГК РФ заем должен был оформляться письменно (например, заем между гражданами на сумму 1 млн руб.). Ведь такой документ не относится к блокируемым по правилам п. 1 ст. 162 ГК РФ при нарушении письменной формы свидетельским показаниям. Другие же юристы готовы считать, что письменная форма договора займа может быть отражена в документе, подписанном лишь той стороной, чье единственное обязательство и исчерпывает содержание реального договора займа (в силу одностороннего характера такого договора), при условии что данный документ был вручен займодавцу. В практике ВС РФ можно встретить примеры реализации последнего подхода (Определение КГД ВС РФ от 22 июля 2014 г. № 49-КГ14-11). В то же время особого практического значения эта дискуссия в большинстве случаев не имеет, так как в отношении общего режима заемных отношений письменная форма договора не установлена под страхом ничтожности (в отличие от ситуации с договором кредита, но в отношении него вопрос не актуален, так как кредит всегда оформляется письменно под страхом ничтожности).

2.2. Детали оформления. Расписка или иной документ, подтверждающие получение наличных денег или движимых вещей в заем по реальному договору займа, могут быть подписаны как обеими сторонами, так и одним заемщиком. В последнем случае нахождение такого документа в руках у займодавца является весомым доказательством того, что заем был реально предоставлен, и, кроме того, является одним из косвенных доказательств того, что он так и не был погашен, ибо в силу обычаев оборота и положений п. 2 ст. 408 ГК РФ при погашении долга наличными расписка, выданная заемщиком при получении займа, изымается им у займодавца или уничтожается в присутствии сторон (см. Определение КГД ВС РФ от 1 декабря 2015 г. № 12-КГ15-3, а также Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2016), утвержденный Президиумом ВС РФ 13 апреля 2016 г.).

Подобная расписка должна указывать на получение денег или иного имущества именно в заем. На практике нередко участники оборота этот аспект игнорируют, и в результате возникают проблемы в использовании такой расписки в качестве доказательства заключения дого-

вора займа. В частности, нередко расписка подтверждает получение некой суммы, но не указывает на заемную природу отношений или не фиксирует обязанность получателя впоследствии вернуть долг. При отсутствии ссылок на заем в тексте расписки и отсутствии внешних доказательств, позволяющих истолковать волю сторон как направленную на порождение заемных отношений, говорить о займе нельзя (определения КГД ВС РФ от 1 августа 2017 г. № 5-КГ17-97 и от 4 октяб-

294

ря 2016 г. № 78-КГ16-44). В такого рода случаях при отсутствии иных допустимых доказательств, указывающих на то, что речь идет о документальном оформлении именно заемных отношений (например, переписки, видеозаписи т.п.), подобный документ может не убедить суд в наличии заемных отношений (похожее дело см.: Определение КГД ВС РФ от 25 ноября 2014 г. № 32-КГ14-13). Но многое здесь зависит от оценки всех обстоятельств дела. Так, если в расписке говорится о обязанности лица, получившего деньги, впоследствии «возвратить долг», логично предполагать, что расписка подтверждает получение займа (Определение КГД ВС РФ от 16 февраля 2004 г. № 7-В03-9).

Кроме того, как отмечалось в подп. «а» п. 1.1 комментария к настоящей статье, несмотря на отсутствие достаточных оснований для вывода о заемной природе платежа, подтвержденного распиской, суд может удовлетворить иск о возврате указанной в расписке суммы на основании правил о неосновательном обогащении, так как платеж подтвержден, а правовое основание (ни заемное, ни некое конкурирующее) не подтверждено.

Собственноручность составления всего текста расписки закон не требует, но на практике при передаче в заем наличных денег это очень распространено. Смысл адресованной заемщику просьбы займодавца составить весь текст расписки от руки, а не ограничиваться проставлением короткого росчерка под напечатанным на принтере тексте состоит в том, чтобы усложнить для заемщика реализацию опции подписания документа вымышленной подписью. Заемщик, поставивший вместо своей настоящей подписи некий короткий графический символ, именуемый у нас подписью, может впоследствии просто отказаться признавать получение займа, и иметь высокие шансы на то, чтобы отбиться от иска о взыскании, так как проверяться в данном случае будет только одна подпись, при этом в случае ее простоты и малообъемности она может в принципе не поддаваться экспертной оценке на предмет достоверности, и, кроме того, она может быть достаточно легко «изобретена» подписантом ad hoc перед подписанием и не соответствовать той подписи, которую этот человек обычно ставит на документах (в целях формирования условий для по-

следующего недобросовестного отказа от признания факта получения займа). Примеров оспаривания заемщиком своей подписи на документах, оформляющих выдачу займа, в российской судебной практике очень много (см., например, определения КГД ВС РФ от 26 сентября

2017 г. № 77-КГ17-23, от 31 мая 2016 г. № 4-КГ16-12). В этом плане значительный объем текста, написанный заемщиком от руки, несколько расширит возможности почерковедческой экспертизы и повысит

295

шансы займодавца, передавшего наличные деньги заемщику, справиться с недобросовестным отказом заемщика признавать факт получения денег. Но этот защитный механизм работает только тогда, когда сама расписка написана рукой заемщика в присутствии займодавца. Если она составлена заранее, нет никаких гарантий того, что написана она была именно заемщиком.

Иногда суды отказываются признавать действительность расписки,

вкоторой стоит подпись одного лица (ответчика), но основной текст написан рукой некоего другого лица (например, кредитором или неустановленным лицом). Как представляется, такой подход не совсем обоснован. Если мы признаем договор, в котором от руки ставится лишь подпись, а основной текст распечатан на принтере, не совсем ясно, почему написание основного текста не подписантом, а неким иным лицом, должно само по себе порочить расписку как доказательство заключения договора и получения денег. В то же время нанесение основного текста не подписантом, а иным лицом может быть оценено судом наряду с другими доказательствами, формирующими обоснованные сомнения в подлинности документа, и в совокупности с такими доказательствами лечь в основу вывода о подлоге. Например, расписка может вызывать серьезные сомнения, когда документ не написан

вцелом от руки, а лишь подписан ответчиком, а сам лист, на котором составлена расписка, намного меньше стандартного листа А4. Это наводит на мысль о том, что документ составлен в результате обрезания некоего иного подписанного ответчиком документа (тем более когда

вотступление от устоявшейся практики подпись на представленной расписке проставлена над основным текстом, а не ниже).

Врасписке желательно указывать паспортные данные заемщика, а также дату ее составления. Если паспортные данные (или иная информация, позволяющая точно идентифицировать заемщика) не указаны в расписке, могут возникнуть споры об «авторстве», так как фамилия, имя и отчество не позволяют в большинстве случаев однозначно идентифицировать подписанта. Эти сомнения могут быть в ряде случаев устранены почерковедческой экспертизой.

При отсутствии в расписке даты также могут возникнуть неприятные

споры, хотя, как представляется, само по себе отсутствие в расписке даты не должно влечь признание ее ничтожной при наличии в ней четкого срока погашения долга (впрочем, в последнем случае может возникнуть спор о периоде использования полученных средств и сумме начисленных процентов). Если же в расписке не указан и такой срок, может возникнуть неразрешимая неопределенность в отношении расчета срока исковой давности, особенно когда 1 сентября 2023 г. заработает правило

296

п. 2 ст. 200 ГК РФ, согласно которому по истечении 10 лет с момента возникновения долга, в отношении которого не оговорен срок исполнения, давность в любом случае истекает. В некоторых случаях установить, что такая расписка была написана в пределах 10 лет до момента подачи иска, может соответствующая экспертиза давности нанесения рукописного текста на бумагу (пример проведения такой экспертизы в отношении расписок см.: Определение КГД ВС РФ от 6 октября 2015 г. № 5-КГ15-128), но, насколько нам известно, возможности такой экспертизы не безграничны, а точность – не абсолютна.

Остается отметить, что нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны «растворили» такую расписку в подписанном сторонами в виде единого документа договоре займа, указав в тексте такого договора, что сумма займа по данному договору уже фактически передана заемщику одновременно с подписанием такого договора или ранее. Такая практика достаточно распространена и не вызывает у нас сомнений (см.: определения КГД ВС РФ от 2 июня 2015 г. № 24-КГ15-5, от 24 июня

2014 г. № 24-КГ14-2 и от 17 июля 2018 г. № 46-КГ18-20).

В общем и целом все эти проблемы составления расписок в получении наличных денег, видимо, вскоре, по мере перехода к безналичным формам расчета, уйдут в прошлое. Но на данный момент в России, где оборот наличных в силу ряда причин имеет колоссальные масштабы, они все еще достаточно актуальны.

2.3. Риски при банкротстве. Следует учитывать, что оформление заемных отношений через передачу наличных денег воспринимается судами критически в случае банкротства заемщика и попытки установления требований займодавца в реестре требований кредиторов заемщика. По большому счету суды часто признают такие «формальнобумажные» доказательства передачи займа недостаточными в контексте банкротства, подозревая должника и займодавца в сговоре с целью потеснить реальных кредиторов в реестре требований за счет мнимых (так называемых нарисованных) долгов. Иначе говоря, если в обычном гражданском деле такой документ может быть признан достаточным доказательством, в контексте банкротства стандарт доказывания судами повышается, и одного лишь факта наличия расписки может

оказаться недостаточно. На то, что вместо используемого в обычных гражданских спорах стандарта доказывания («разумная степень достоверности») при установлении требований в реестре требований кредиторов при банкротстве должника используется повышенный стандарт доказывания («ясные и убедительные доказательства»), указывают определения КЭС ВС РФ от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413, от 23 августа

2018 г. № 305-ЭС18-3533, от 23 июля 2018 г. № 305-ЭС18-3009 и др.

297

Применительно к ситуации с расписками это приводит к следующему. В силу Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 (п. 26) «при оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств

вбухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по своей инициативе (пункт 3 статьи 50 Закона о банкротстве)…» (см. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 г. № 6616/11).

Если к тому же такой заем якобы предоставило лицо, контролирующее заемщика или так или иначе с ним аффилированное (например, близкий родственник должника), суды нередко фактически исходят из опровержимой презумпции мнимости, а на лицо, утверждающее, что оно является реальным займодавцем, перекладывается бремя подтверждения реальности займа с применением крайне высокого стандарта доказывания. Это связано с тем, что, как указано в определениях КЭС ВС РФ от 23 апреля 2018 г. № 305-ЭС17-6779, от 4 июня 2018 г.

№ 305-ЭС18-413, от 23 августа 2018 г. № 305-ЭС18-3533, от 13 июля

2018 г. № 308-ЭС18-2197 и ряде других актах ВС РФ, при установлении

вреестре требований кредиторов должника требований, которые имеет к должнику контролирующее его лицо (например, неминоритарный акционер или бенефициар), применяется еще более высокий стандарт доказывания – «вне разумных сомнений».

2.4.Возврат расписки при погашении долга. Согласно п. 2 ст. 408

ГК РФ «если должник выдал кредитору в удостоверение обязательства долговой документ, то кредитор, принимая исполнение, должен вернуть этот документ, а при невозможности возвращения указать на это

ввыдаваемой им расписке. Расписка может быть заменена надписью

на возвращаемом долговом документе. Нахождение долгового документа у должника удостоверяет, пока не доказано иное, прекращение обязательства». Иначе говоря, если выданная заемщиком займодавцу расписка в получении суммы займа наличными оказывается на руках у самого заемщика, из этого в виде опровержимой презумпции следует, что заем был возвращен; обратное может быть доказано займодавцем (например, если будет доказано, что расписка была у него выкрадена).

298