Экзамен зачет учебный год 2023 / Корпоративное право в ожидании перемен сборник статей к 20-летию Закона об ООО

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

конодателем и судебная практика постепенно начинает признавать действительными вторгающиеся в компетенцию совета директоров соглашения, если они заключены между всеми участниками1. Однако даже при участии всех членов компании недействительными признавались соглашения, по которым участники совместно избирали директоров, которые обязаны были голосовать так, как им скажут участники, поскольку это предполагает по существу присвоение функций совета директоров участниками компании и полную «стерилизацию» его полномочий (sterilization of the board)2. В случае если

вдоговоре участвуют не все члены компании, он может быть признан недействительным по причине узурпации посредством его заключения властных полномочий в компании3 либо ввиду нарушения интересов миноритариев4, в отсутствие таких нарушений соглашение признается действительным5.

Внастоящий момент на уровне законодательства отдельных штатов прямо указывается, что соглашение о голосовании не может быть признано недействительным только по тому основанию, что оно вторгается в компетенцию совета директоров и тем самым делает компанию схожей с партнерством6. На уровне законодательства допустимыми признаются, в частности, условия об ограничении полномочий совета директоров, о передаче вопросов управления обществом одному или нескольким участникам, о назначении конкретных участников

вкачестве директоров компании7.

Однако предоставление столь широкой свободы при формулировании условий договора сопряжено с рядом установленных законодательством ограничений. А именно законы штатов устанавливают требования, согласно которым такие договоры должны быть заключены

1  Clark v. Dodge, Court of Appeals of the State of New York.·269 N.Y. 410 (N.Y. 1936). 2  Jackson v. Hooper, 76 N.J.Eq. 592 (1910).

3  Grogan v. Grogan, 315 S.W.2d 34, 39 (1958); Funkhouser v. Capps, 174 S.W. 897, 899 (1915).

4  Martocci v. Martocci, 2 Misc.2d 330 (N.Y. Misc. 1943).

5  Wabash Ry. v. American Refrigerator Transit Co., 7 F.2d 335 (CCA 8th, 1925); Bausch & Lomb Optical Co. v. Wahlgren, 1 F. Supp. 799 (N.D. Ill. 1932).

6  См. § 300 Кодекса о корпорациях штата Калифорния (California Corporations Code) (здесь и далее текст закона приводится по: URL: http://codes.findlaw.com/ca/ corporations-code).

7  См., в частности, § 21.101 Кодекса о коммерческих организациях Техаса (текст закона здесь и далее приводится по: URL: http://codes.findlaw.com/tx/business-organi- zations-code).

121

Е.Ю. Иванова

между всеми участниками и о их заключении должна быть уведомлена компания (§ 21.101 (7) Кодекса о коммерческих организациях штата Техас) либо сведения об их заключении должны быть включены в свидетельство об инкорпорации и на заключение таких договоров должны дать согласие все участники компании, которые не являются стороной данного договора (§ 620 Закона о коммерческих организациях штата Нью-Йорк)1.

Для защиты прав потенциальных приобретателей долей в компании сведения о таком договоре должны содержаться на каждом свидетельстве о размещении акций (долей)2. Однако отсутствие такого уведомления не делает соглашение недействительным, в этом случае новые приобретатели долей будут вправе отказаться от их приобретения3.

Для защиты прав кредиторов в законодательстве содержится правило о том, что положения корпоративного договора, которые отступают от законодательства и ограничивают полномочия менеджмента компании, действуют исключительно между участниками, но не являются обязательными для третьих лиц, в том числе для кредиторов корпорации, полагавшихся на стандартные положения закона о полномочиях должностных лиц и правила о представительстве, в том числе

опредставительстве из обстановки4.

Взаключение применительно к вопросу об ограничении компетенции директоров соглашением участников необходимо отметить, что при совпадении статуса участника и директора в одном лице, что весьма часто имеет место в закрытых корпорациях, судебная практика проводит четкое разграничение между возможностями лица связать себя обязательствами как директора и как участника. Соглашения между участниками о том, как они будут голосовать в отношении избрания директоров и какую политику продвигать в компании, по общему правилу признаются допустимыми5, в то же время аналогичные соглашения между директорами являются недействительными, даже

1  См., § 620 Закона о коммерческих организациях штата Нью-Йорк (New York Business Corporation Law) (здесь и далее текст закона приводится по: URL: http://codes. findlaw.com/ny/business-corporation-law).

2  См. § 620 (g) Закона о коммерческих организациях штата Нью-Йорк (New York Business Corporation Law); § 21.103 Кодекса о коммерческих организациях штата Техас.

3  См. § 21.103 (d), § 21.105 Кодекса о коммерческих организациях штата Техас. 4  Официальный комментарий к § 7.32 Модельного закона о корпорациях США.

5  Thompson v. Thompson Carnation Co., 279 Ill. 54, 116 N.E. 648 (1917); Harris v. Magill, 131 Misc. 380, 226 N.Y. Supp. 621 (1928).

122

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

если директора одновременно являются участниками1. В одном из дел участники обязались, действуя «в качестве участников и директоров», голосовать за определенных лиц с целью сохранить их на должностях директоров компании и не привлекать финансирование свыше определенной суммы. Суд признал договор недействительным частично –

втой части, в которой он заранее ограничивал компетенцию и действия директоров (т.е. в части ограничения полномочий директоров по снятию друг друга с должностей в течение 10 лет и указания, что директора не могут принимать обязательства от имени компании более определенной суммы), договор был признан недействительным, но в части обязательств сторон как участников компании голосовать за определенные кандидатуры директоров договор был признан действительным2.

Кратко обращаясь к опыту Англии, отметим, что английское право придерживается сходного с американским подхода и признает недопустимым ограничение полномочий менеджмента и вмешательство участников в вопросы управления компанией советом директоров3. Так, в одном из дел суд пришел к выводу, что участники, которые одновременно являлись директорами, не могут посредством заключения соглашения ограничивать свои уставные полномочия как директоров,

втом числе свои обязанности действовать в интересах компании и высказывать независимое мнение относительно управления ею, и не могут обязаться продвигать интересы только одного из ее участников4. Данная идея базируется на том, что директор не может соглашением ограничивать свои предусмотренные законом обязанности (в частности, обязанность лояльности или степень своей дискреции и независимости решений)5. Английские суды выработали стандарт, согласно которому директор может обязаться действовать определенным образом в будущем, однако только при условии, что это будет отвечать интересам компании в целом6.

1  Long Park, Inc. v. Trenton-New Brunswick Theatres Co., 297 N.Y. 174, 77 N.E.2d 633 (1948); Manson v. Curtis, 223 N.Y. 313, 319, 119 N.E. 559, 561 (1918).

2  Burnett v. Word, Inc., 412 S.W.2d 792 (Tex. Civ. App., 1967).

3  Hovard Smith Ltd. v. Ampol Petroleum Ltd. [1974] A.C. 821, 837; John Shaw & Sons Ltd. v. Shaw [1935] 2 K.B. 113, 134; N. R.M.A. v. Parker (1986) N.S.W.L.R. 517.

4  См. ст. 170, 171 Закона о компаниях Англии 2006 г.; Kregor v. Hollins [1913] 109 L.T. 225, 228.

5  Kregor v. Hollins [1913] 109 L.T. 225, 228.

6  Fulham Football Club Ltd. V. Cabra Estates plc. [1992] B.C.C. 863, 876.

123

Е.Ю. Иванова

Противоречие закону или учредительным документам. В судебной практике1 и доктрине2 Англии и США нередко приводится в качестве общего критерия оценки действительности соглашения о голосовании его непротиворечие положениям закона или устава. При таком подходе, если толковать его широко, фактически любой договор, предусматривающий то или иное отступление от установленного законом порядка управления компанией, можно признать недействительным3. Однако на практике суды используют данный критерий весьма ограничительно и признают, что либо положения статута являются диспозитивными и допускают отступления от них4, либо стороны сознательно отказались от предусмотренных законом гарантий и суд признает такой отказ законным, поскольку он не нарушает права и интересы других участников компании и третьих лиц5.

В этом отношении очевидно, что участники не могут отступать своим соглашением от ряда императивных положений закона. В частности, невозможно соглашением освободить директоров от фидуциарных обязанностей либо установить их обязанность действовать в интересах определенных участников, а не всех6. Также признаются недопустимыми условия соглашений, которые входят в противоречие с правовой природой и сущностью корпорации, в частности недопустимо в корпоративном договоре отказаться от проведения ежегодных общих собраний с целью проверки и одобрения финансовой документации (отказ от исключительной компетенции общего собрания)7. В случае если соглашение приводит к ситуации дедлока и участники не могут созвать общее собрание, например, в целях избрания директора, суд может пойти вопреки положениям договора и считать собрание созванным, поскольку положения договора не могут лишать суд такого права, а мажоритарного акционера – возможности назначить нового директора8.

1  Blount v. Taft. 246 S.E.2d 763 (1978).

2  См.: Pettet B. Op. cit. P. 96–97; Thomas R.K., Ryan C. Op. cit. P. 24.

3  Gelb H. Close Corporation Control and the Voting Agreement // Land and Water Law Review, Vol. XVI. Number 1. 1981. P. 235.

4  Clark v. Foster, 98 Wash. 241, 167 Pac. 908 (1917).

5  Peck v. Horst. Supreme Court of Kansas, 175 Kan. 479 (Kan. 1953).

6  Duffy M.J. Shareholders Agreements and Shareholders’ Remedies Contract Versus Sta­ tute? // Bond Law Review: Vol. 20. Iss. 2. Article 1. 2008. P. 6.

7  Sarközy T. Shareholders’ Agreements // Acta Juridica Hungarica, 43, Nos 1-2, 2002. P. 132.

8  Union Music Ltd. v. Watson [2003] 1 BCLC 453.

124

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

При этом примечательно, что Модельный закон о коммерческих корпорациях США проводит разграничение в регулировании соглашений, заключенных между всеми и между некоторыми участниками компании. По общему правилу для соглашений, заключенных между некоторыми участниками компании, § 7.31 Модельного закона содержит лишь максимально общее регулирование, согласно которому два и более участника корпорации вправе заключить между собой соглашение о голосовании. Единственное требование, которое установлено к такому соглашению, – это необходимость его заключения в письменной форме и подписания всеми его участниками. В остальном, согласно официальному комментарию к Модельному закону действительность соглашения оценивается с точки зрения норм договорного права, которое содержит свои внутренние ограничители1.

Однако для соглашений, которые заключены между всеми участниками корпорации, предусмотрена, с одной стороны, большая свобода договора, но обратной стороной данной свободы являются более строгие правила регулирования, применимые к такому соглашению (§ 7.32 Модельного закона). Применительно к таким соглашениям Модельный закон прямо допускает возможность отступления от положений корпоративного законодательства (в частности, определение прав участников непропорционально размеру их доли, в том числе права на получение дивидендов и права голосования, регулирование вопросов ликвидации компании)2. Однако при этом необходимо соблюсти ряд требований к форме и раскрытию таких соглашений, которые мы рассматривали ранее.

Срок действия соглашения. Еще одним основанием для признания соглашения недействительным, которое было выработано судебной практикой в США, является срок действия соглашения. При оценке срока действия соглашения суды исходят из базовой посылки о том, что никто не может быть связан обязательством навечно. В связи с этим судебная практика первоначально признавала недействительными соглашения, заключенные без указания срока действия либо на чрезмерно длительный срок3. В то же время суды признавали действительными аналогичные соглашения, заключенные на четко определенный разумный срок4. В ряде случаев суды даже признавали допустимыми

1  Официальный комментарий к § 7.31 Модельного закона о корпорациях США. 2  См. § 7.32 Модельного закона о корпорациях США.

3  Odman v. Oleson, 319 Mass. 24, 26, 64 N.E.2d 439, 440 (1946).

4  Hey v. Dolphin, 92 Hun 230, 36 N.Y. Supp. 627 (N.Y. Sup. Ct. 1895); Brown v. Britton, 41 App. Div. 57, 64, 58 N.Y. Supp. 353, 357 (1899).

125

Е.Ю. Иванова

соглашения, заключенные на весьма длительные сроки, в частности на срок жизни участника1.

Впоследствии в судебной практике наблюдается постепенная либерализация подхода. Соглашения, заключенные на неопределенный срок, признаются сами по себе действительными, но с тем условием, что они могут быть расторгнуты в любой момент (revocable), что дает их участникам возможность отказаться от них по собственному усмотрению2.

Внастоящий момент на уровне законодательства штатов указано, что срок действия соглашения по общему правилу устанавливается самим соглашением. Тем не менее неуказание в соглашении срока его действия в настоящий момент не влечет недействительности соглашения3. Такое соглашение будет расцениваться как заключенное на предусмотренный законом по умолчанию срок, как правило, законы штатов устанавливают 10-летний срок для таких случаев4. При этом

вряде штатов также действует ограничение в отношении предельного срока, на который может быть заключено соглашение, и соглашения, заключенные более чем на 20 лет, признаются недействительными5.

3.2.Континентальный подход на примере Германии

Всвоей эволюции в плане оценки действительности соглашений о порядке голосования германский подход является весьма схожим c тем путем, который прошли английский и американский правопорядки. Как мы указывали ранее, первоначально соглашения о голосовании встречали отторжение со стороны судей по причине их противоречия правовой природе голосования в корпорации, однако со временем подход судов смягчился и в угоду практическим потребностям суды признали принципиальную допустимость заключения соглашений о голосовании.

На практике типичными условиями соглашений о голосовании являются условия об осуществлении голосования по вопросам назначения определенных лиц в качестве директоров и установления

1  Galler v. Galler, 203 N.E.2d 577, 32 Ill.2d 16 (1964).

2  Roberts v. Whitson, 188 S.W.2d 875 (Tex. Civ. App. 1945),

3  R.H. Sanders Corp. v. Haves, 541 S.W.2d 262 (Tex. Civ. App. 1976). 4  См. § 21.102 Кодекса о коммерческих организациях штата Техас.

5  См. § 14-2-731 Кодекса законов штата Джорджия (Official Code of Georgia) (здесь и далее текст закона приводится по: URL: http://law.justia.com/codes/georgia/); § 48-17- 302 Кодекса законов штата Теннеси (Tennessee Code) (здесь и далее текст закона приводится по: URL: http://law.justia.com/codes/tennessee/2010).

126

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

им вознаграждения, распределения прибыли и выплаты дивидендов, реорганизации и ликвидации компании1. Однако в Германии, в отличие от Англии и США, урегулирование в соглашении о голосовании вопросов назначения менеджеров компании и определения стратегии их деятельности не является столь популярным, поскольку право назначения конкретных должностных лиц может быть предоставлено отдельному участнику непосредственно уставом общества2, а на уровне закона об обществах с ограниченной ответственностью допускается выдача участниками обязательных инструкций директорам в рамках отдельных решений участников либо посредством установления общего ограничения полномочий директоров в уставе3. Таким образом, в Германии нет такого распространенного в англосаксонском подходе случая признания соглашений недействительными, как вторжение участников в компетенцию директоров и ограничение их полномочий4.

Тем не менее в немецкой доктрине выработана своя типизация случаев недействительности соглашений о порядке голосования, многие из которых сходны c англосаксонским подходом.

Противоречие соглашения закону и уставу. По общему правилу соглашениям о голосовании, заключаемым между участниками обществ с ограниченной ответственностью, в Германии предоставлена широкая свобода5. Тем не менее признается недопустимым заключение соглашений, которые бы противоречили императивным запретам, установленным как в корпоративном законодательстве, так и в иных отраслях законодательства, либо нарушали публичный порядок6.

В частности, недействительным признается договор, который предусматривает обязанность голосовать по указаниям лица, исключенного из общества, либо лица, которое лишено право голоса (Stimmverbot) в соответствии с абз. 4 ст. 47 Закона об ООО Германии7. Поскольку целью данного запрета является защита процесса волеобразования в обществе,

1  Gesell H. Op. cit.

2  Schneider D. Op. cit. P. 238.

3  См. § 37 Закона о обществах с ограниченной ответственностью Германии (GmBHGesetz) (здесь и далее текст закона приводится по: URL: http://www.gesetze-im- internet.de/gmbhg/).

4  Klums R. Op. cit. P. 697.

5  Ода Х. Акционерные соглашения: осторожный шаг вперед // Вестник гражданского права. 2010. № 1. С. 132–161 (СПС «КонсультантПлюс»).

6  Gesell H. Op. cit.

7  BGHZ 48, 166 f.

127

Е.Ю. Иванова

соглашения, заключенные вопреки данному запрету, признаются ничтожными в соответствии с § 134 ГГУ1. На уровне практики Верховного суда Германии было признано, что тот, кто лишен права голоса в соответствии с законом, не может получить право влиять на решения корпорации посредством заключения корпоративного договора2. Равным образом недействительными как противоречащие закону признаются соглашения о голосовании, нарушающие запреты, установленные антимонопольным законодательством, в частности § 1 Закона о конкуренции – запрет картелей3. В связи с этим совместное участие двух конкурентов на рынке в соглашении о голосовании может быть признано недопустимым с точки зрения ограничения конкуренции.

Еще одним случаем признания соглашения недействительным по мотиву противоречия закону является изменение посредством его заключения повышенных порогов голосования, которые установлены законом в отношении принятия решений по ряду наиболее значимых для компании вопросов и снижение которых не допускается даже в уставе. Если установить в соглашении о голосовании обязанность присоединяться к голосованию большинства по данным вопросам, то таким образом императивно установленный законом порог для принятия решения фактически будет снижен, что является основанием для признания данного соглашения недействительным4.

Относительно противоречия положений соглашения о голосовании уставу компании в качестве общей посылки признается приоритет устава перед соглашением. Однако закрепление отклоняющихся от устава положений в соглашении о голосовании само по себе не является основанием для признания его недействительным. Противоречащие уставу соглашения могут быть признаны недействительными в той мере, в какой это требует интерес общества5. При этом если в уставе будет установлена обязанность для участников не вступать в такие соглашения, то ее нарушение будет иметь последствия исключительно для участника (в частности, за нарушение запрета можно установить

1  Weber C. Op. cit. P. 93.

2  BGHZ 48, 163, 167.

3  GmbHG § 47 AbstimmungSchindlerBeck‘scher Online-Kommentar GmbHG, Ziemons/ Jaeger, 30. Edition Stand.: 01.02.2017, Rn. 62–75.1 // BeckOnline (URL: https://beck-online. beck.de).

4  Glattfelder. Die Aktionärbindungsverträge, ZSR 78 (1959) II. P. 291f. (сit. ex.: Roos C.M. Op. cit. P. 183).

5  Rossig K. Op. cit. P. 332f.

128

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

санкции из обязательственного права), но не будет приводить к недействительности соглашения1. Таким образом, приоритет устава перед соглашением небезграничен. Более того, как мы указывали ранее, если сторонами соглашения являются все участники компании, то в этом случае при расхождении положений соглашения с положениями устава приоритет будет отдан соглашению и решения компании, принятые в противоречии с ним, могут быть признаны недействительными.

Нарушение обязанности верности обществу и фидуциарных обязанностей участников. Основным общим ограничителем свободы корпоративных договоров в Германии является обязанность участников по соблюдению лояльности и верности обществу и другим его участникам (Treuepflicht)2. Применительно к реализации права голоса под Treuepflicht понимается обязанность участников голосовать, руководствуясь интересами компании, не преследуя при этом исключительную цель получения личных выгод3.

Данный принцип последовательно проводится в практике Верховного суда Германии. В частности, в одном из решений в отношении соглашения о голосовании по избранию членов органов управления общества Верховный суд указал, что участник не может быть понужден

кголосованию в пользу определенного кандидата, если у него есть веские основания полагать, что у кандидата отсутствует необходимая квалификация либо его кандидатура не заслуживает доверия, поскольку понуждение к такому голосованию будет равносильно понуждению

кнарушению участником своих фидуциарных обязанностей4. При этом исходя из принципа добросовестности в этом случае участник не может быть привлечен к договорной ответственности за нарушение соглашения5.

По данному основанию недействительными также признаются соглашения, по которым участнику предоставляется право безмотивно (в отсутствие существенных оснований) выйти из общества, забрав свою долю6.

1  Zöllner, Noack. GmbHG § 47 Abstimmung // Baumbach, Hueck, GmbH-Gesetz 21 Auflage 2017, Rn. 113–122 // BeckOnline (URL: https://beck-online.beck.de).

2  Rossig K. Op. cit. P. 332.

3  BGHZ 14, 25 (1954). См. также: Schneider D. Op. cit. P. 242. 4  RGZ 133, 90, 96.

5  RG 11.6.1931, RGZ 133, 90.

6  RG 7.6.1929, II 592/28, RGZ 124, 317 (379). См. также: Zöllner, Noack. GmbHG § 47 Abstimmung // Baumbach, Hueck, GmbH-Gesetz 21 Auflage 2017, Rn. 113–122 // BeckOnline (URL: https://beck-online.beck.de).

129

Е.Ю. Иванова

По причине нарушения данной обязанности признаются недействительными соглашения, направленные на ущемление интересов миноритариев. Такие соглашения признаются недействительными как противоречащие добрым нравам согласно § 138 ГГУ1. При этом в литературе обращается внимание на то, что здесь необходимо оценивать не сам факт заключения соглашения о голосовании, которое, возможно, создает контрольное большинство, что само по себе допустимо, а те меры, которые участники, образующие контрольное большинство, обязались применять в соответствии с таким соглашением, а именно направленность этих мер на ущемление интересов других участников2. В частности, соглашения, заключенные с единственной целью вытеснения миноритариев из общества3 либо причиняющие ущерб самому обществу (например, посредством выпуска невыгодных облигаций)4, признаются недействительными.

Срок действия соглашения. Как и в англо-американском подходе,

вГермании проводится та же общая идея о недопустимости вечных обязательств. В связи с этим если соглашение о голосовании заключено на неопределенный срок, суды признают за его участниками право расторгнуть его в любой момент даже в отсутствие причин5, хотя

вдоктрине проводится идея, что подобного рода соглашения могут быть расторгнуты только при наличии «важной причины»6.

Взаключение отметим одну важную деталь немецкого подхода

вчасти последствий исполнения недействительного соглашения. Примечательно, что если участники голосуют по недействительному или ничтожному соглашению о порядке голосования, то это не приводит к автоматической недействительности самого голосования. Подача голоса оценивается отдельно и признается действительной, только если самим голосованием не нарушается установленный за-

1  См.: Münchener Kommentar GmbHG, 2 Auflage 2016, Rn. 237 // BeckOnline (URL: https://beck-online.beck.de); Weber C. Op. cit. P. 93.

2  Glattfelder, Die Aktionärbindungsverträge, ZSR 78 (1959) II. P. 286f. (сit. ex.: Roos C.M. Op. cit. P. 181).

3  Шрамм Х.-Й. Правовой обзор соглашений акционеров // Университет г. Бремена, 2007 (URL: www.cac-civillaw.uni-bremen.de/).

4  GmbHG § 47 AbstimmungSchindlerBeck‘scher Online-Kommentar GmbHG, Ziemons/ Jaeger, 30. Edition. Stand.: 01.02.2017, Rn. 62–75.1 // BeckOnline (URL: https://beck-on- line.beck.de).

5  Gesell H. Op. cit.

6  Шрамм Х.-Й. Правовой обзор соглашений акционеров // Университет г. Бремена, 2007 (URL: www.cac-civillaw.uni-bremen.de/).

130