Экзамен зачет учебный год 2023 / Корпоративное право в ожидании перемен сборник статей к 20-летию Закона об ООО

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

существу сводятся к тому или иному дублированию норм о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и принципе добросовестности (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ), а потому их дополнительное закрепление

внормах о корпоративном договоре вряд ли привнесет что-либо новое

впрактической плоскости.

Сцелью минимизации риска признания соглашения недействительным отдельные российские практикующие юристы предлагают включать общество в такое соглашение не в качестве стороны, а в качестве лица, уведомленного о факте заключения и о содержании соглашения1. Учитывая положения, предусматривающие обязанность участников при заключении корпоративного договора уведомить о факте его заключения общество (абз. 3 п. 4 ст. 67.2 ГК РФ, абз. 2 ч. 3 ст. 8 Закона об ООО), изложенное предложение будет иметь смысл для целей уведомления общества также и о содержании договора. Однако данная конструкция «лица, уведомленного о заключении договора» направлена по существу на достижение того же правового эффекта, как если бы общество выступало стороной договора. Таким образом, если суды будут признавать недопустимым участие общества в качестве стороны, то равным образом они признают недопустимым и участие его в качестве «уведомленного лица» либо откажут в применении тех последствий такого уведомления, в применении которых заинтересован автор изложенного предложения.

Тем не менее среди сторонников включения общества в число сторон соглашения нам не удалось обнаружить авторов, которые бы предлагали установить в отношении таких договоров ограничения, подобные выработанным в зарубежных правопорядках, а именно недопустимость общества отказываться от осуществления предусмотренных законом прав и недопустимость понуждения его к исполнению таких ограничений в натуре. Напротив, ряд авторов указывают, что если общество становится участником соглашения и принимает на себя обязанности по нему, то принудительное исполнение такого соглашения может осуществляться в том числе в отношении самого общества2, не проводя при этом разграничений относительно того, что следует понимать под принудительным исполнением (только лишь возмещение убытков либо также исполнение в натуре).

1  Степанов Д.И. Договор об осуществлении прав участников ООО // Вестник ВАС РФ. 2010. № 12. С. 79.

2  Иванов А., Лебедева Н. Соглашения акционеров: шаг вперед или топтание на месте? // Корпоративный юрист. 2008. № 9. С. 52 (СПС «КонсультантПлюс»).

111

Е.Ю. Иванова

Подводя итог, отметим, что de lege lata в настоящий момент в силу буквального текста ст. 67.2 ГК РФ и ч. 3 ст. 8 Закона об ООО, а также с учетом телеологического и исторического толкования (помятуя о тех спорах, которые велись вокруг их принятия) следует признать, что общество вряд ли может быть включено в число участников соглашения о голосовании1. Нам не удалось обнаружить судебной практики, которая бы признавала подобные соглашения недействительными в период после проведенной в 2014 г. реформы Гражданского кодекса в части регулирования данного вопроса. Однако мы полагаем, что с высокой долей вероятности в случае возникновения спора суд признает участие общества в таком соглашении недопустимым либо не приводящим к тем правовым последствиям, на которые включение общества в круг участников соглашения было направлено.

Тем не менее de lege ferenda мы не видим принципиальных возражений против допущения такого участия, однако не видим в этом и особого практического смысла, который не достигался бы иными путями. Учитывая, что в качестве цели включения общества в число сторон договора постулируется создание дополнительных гарантий его исполнения, как правило, под такими гарантиями авторы понимают возможность противопоставления условий договора самому обществу и признания его решений недействительными в случае их противоречия договору. Однако как с точки зрения действующего российского законодательства, так и с точки зрения зарубежных подходов это возможно только при условии участия всех участников общества в договоре. В этом случае участие или неучастие общества

вдоговоре уже не влияет на ситуацию. А заключение договора между обществом и отдельными его участниками, на наш взгляд, в принципе допускаться не должно, поскольку с учетом изложенной позиции зарубежных правопорядков такой договор в любом случае требует одобрения других участников, не являющихся сторонами договора. Таким образом, участие общества допускается в любом случае только

всоглашении между всеми участниками, при этом участие общества

вэтом случае никаких дополнительных гарантий исполнения такого договора по российскому праву не дает.

Другой возможной целью признания общества стороной договора могла бы стать возможность противопоставления договора третьим лицам, в том числе новым участникам. Однако в этом отношении

1  Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-Й. Указ. соч. С. 45.

112

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

следует отметить, что здесь ключевую роль должна играть осведомленность таких третьих лиц об условиях договора и сам по себе факт участия общества в договоре без отдельного дополнительного раскрытия информации о нем для всех третьих лиц не может создавать презумпцию наличия такой осведомленности. А потому даже в случае, если договор заключен между всеми участниками общества для целей защиты прав третьих лиц, условием его противопоставимости третьим лицам является раскрытие информации о нем1, в противном случае он будет иметь эффект только для его сторон, но не для третьих лиц. Таким образом, и в этом случае участие или неучастие общества принципиально не меняет ситуации.

Таким образом, участие общества будет служить скорее дополнительным убеждающим аргументом в пользу действительности договора в случае спора. Для этих утилитарных целей участие общества можно допустить, но при условии соблюдения всех изложенных выше ограничений (участия всех членов корпорации, раскрытия информации

одоговоре третьим лицам).

Взаключение обратимся к рассмотрению вопроса о допустимости участия в соглашении о голосовании органов общества. Здесь также необходимо различать несколько ситуаций. Участие органов в соглашении в качестве лиц, уполномоченных давать указания относительно голосования участникам в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 67.2 ГК РФ), не допускается. Аналогичные правила имеют место и в зарубежных правопорядках, в частности, в Германии для данных случаев суды к обществам с ограниченной ответственностью по аналогии применяют положения § 136 (2) Закона об акционерных обществах, запрещающие обязывать участников к голосованию по указанию органов или за предложенные органами решения по повестке дня.

Касательно участия органов в соглашении в качестве обязанных лиц необходимо отметить, что в качестве цели такого участия в литературе указывается намерение породить для органов обязательства следовать соглашению, в том числе при принятии решений2. Однако подобные условия наталкиваются на возражения, состоящие в том, что в силу закона органы управления корпорации должны действовать в ее интересах добросовестно и разумно, а их компетенция установлена законом и в этом отношении они не могут подчиняться условиям соглашения

оголосовании, поскольку должны действовать независимо от воли

1  Ferran E. Op. cit. P. 351f., 361f.

2  Muth G., FitzGerald S. Op. cit. P. 5.

113

Е.Ю. Иванова

отдельных участников компании, что признается как в зарубежной1, так и в российской доктрине2.

Всвязи с этим в зарубежной доктрине указывается, что соглашение

оголосовании не может напрямую создавать обязанности для директоров компании, даже в том случае, если они являются стороной такого соглашения. По такому соглашению можно только обязать участников голосовать определенным образом с целью дать соответствующие указания директорам совершить или воздержаться от совершения определенных действий, учитывая, что, в частности, в Германии участники обществ с ограниченной ответственностью вправе давать обязательные инструкции директорам3. В англосаксонских правопорядках позиция относительно того, насколько соглашение между участниками может ограничивать свободу директоров в принятии решений, встречает разные оценки, которые подробнее будут рассмотрены далее при анализе оснований для признания недействительными соглашений. В связи с этим в том случае, если член органа управления либо директор общества является одновременно его участником, то его участие в соглашении о голосовании следует допустить лишь в тех пределах и в том качестве, в котором он действует как участник, но не как член органа управления.

3. Пределы свободы договора при формулировании условий соглашения о порядке голосования

Корпоративный договор в сфере корпоративного права является воплощением возможностей саморегулирования сторонами своих взаимоотношений, «одним из основных каналов реализации автономии воли» в корпоративном праве4. При этом законодательство большинства юрисдикций содержит крайне лапидарное регулирование корпоративных договоров либо такое регулирование на законодательном уровне и вовсе отсутствует5, а возможность заклю-

1  Scholz/Schmidt, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. neu bearbeitete und erweiterte Auflage 2010. S. 41 (сit. ex.: GmbHG § 47 AbstimmungSchindlerBeck‘scher Online-Kommentar GmbHG // BeckOnline (URL: https://beck-online.beck.de/)).

2  См., например: Суворов Е.Д. Договоры об осуществлении корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2011. № 10.

3  Gesell H. Op. cit.

4  Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 115.

5  Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. С. 216.

114

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

чения корпоративного договора выводится из принципа свободы договора1.

При формулировании конкретных условий соглашения о голосовании, безусловно, необходимо учитывать общие критерии императивности и диспозитивности норм права такие как защита слабой стороны, третьих лиц, публичного порядка, добрых нравов и существа законодательного регулирования2. Вместе с тем применительно к соглашениям о голосовании в зарубежной и российской практике уже сформирована позиция о допустимости наиболее типичных условий таких соглашений, которые мы рассмотрим далее.

3.1. Англосаксонский подход

Рассматривая англосаксонский подход к допустимости отдельных условий соглашений о голосовании с учетом анализа судебной практики английских и американских судов, можно выделить следующие факторы, которые учитываются ими при оценке действительности таких условий3.

Цель и предмет соглашения. Как было указано выше, первоначально в американской судебной практике соглашения о голосовании признавались недействительными per se как устанавливающие недопустимые ограничения свободы голосования. Однако впоследствии подход судов смягчился и суды начали оценивать соглашения с точки зрения цели их заключения. В частности, допустимыми признавались соглашения, участникам которых удавалось доказать нацеленность соглашения на пользу корпорации в целом, отсутствие ущерба правам кредиторов

1  Бородкин В.Г. Гражданско-правовое регулирование корпоративного договора: дис. … канд. юрид. наук. С. 20.

2  Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах». Применительно к корпоративному праву анализ данной темы проводится, в частности, в работах следующих зарубежных и российских авторов: The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach / R. Kraakman, J. Armour, P. Davies, L. Enriques, H. Hansmann, G. Hertig, K. Hopt, H. Kanda, and E. Rock, Second Edition, Oxford University Press, 2009; Bebchuk L.A. The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law // Columbia Law Review. Vol. 89. 1989. Р. 1395–1415; Bebchuk L.A. Freedom of Contract and the Corporation: An Essay on the Mandatory Role of Corporate Law / Discussion Paper. (URL: http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/ pdf/Bebchuk_46.pdf); Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014; Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 57.

3  O’Neal and Thompson’s. Op. cit. Sections 5:39–5:44.

115

Е.Ю. Иванова

и других участников компании от его заключения1, непротиворечие соглашения публичной политике2. По мнению американских судей, при оценке действительности соглашения о голосовании суд должен преследовать цель обеспечить максимально полную реализацию воли сторон, как она выражена в договоре, при условии, что договор не нарушает обязательных положений устава, закона, не имеет незаконного предмета, не связан с мошенничеством либо ущемлением прав других участников компании3. При этом в доктрине обращается внимание на то, что стандарты, применимые к оценке действительности соглашений и пределам допустимой свободы договора в них, зависят от разных факторов, таких как субъектный состав договора (заключено ли соглашение между всеми или несколькими участниками), тип компании, участники которой заключают соглашение (публичная или частная), объем раскрытия информации о соглашении4.

Равным образом в английском праве отправной точкой является тезис о принципиальной допустимости заключения соглашений о голосовании. Тем не менее признается, что соглашения о голосовании не могут быть направлены на ущемление интересов миноритарных участников или третьих лиц (в частности, на голосование за внесение таких изменений в устав, которые будут ущемлять права миноритариев – например, предусматривать обязательный выкуп долей миноритариев с целью их вытеснения)5. В таких случаях соглашение будет признано недействительным.

Ограничение статутных полномочий компании. Еще одним типичным основанием недействительности соглашения о голосовании является противоречие его положений императивным нормам статутов, которые регулируют основные вопросы деятельности компании и формируют существо ее корпоративной структуры.

Как мы указывали ранее, по данному основанию признается недопустимым ограничение статутных полномочий компании, поскольку такое ограничение может затронуть третьих лиц, в том числе потенциальных участников. В частности, при внесении в соглашение положений, ограничивающих полномочия компании по внесению изменений в устав или увеличению уставного капитала либо устанавливающих

1  Hoggett v. Brown, 971 S.W.2d 472 (Tex. App. 1997).

2  E.K. Buck Retail Stores v. Harkert, 157 Neb. 867, 62 N.W.2d 288 (1954). 3  Blount v. Taft. 246 S.E. 2d 763 (1978).

4  Gomtsian S. Op. cit. P. 31.

5  Brown v. British Abrasive Wheel Co. (1919) 1 Ch. 290.

116

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

ограничения полномочий совета директоров, изменяющих кворум на его заседаниях, такие условия будут признаваться действительными только между участниками, но не могут связывать саму компанию. В случае их нарушения можно взыскать убытки с участников либо наложить судебный запрет на осуществление ими голосования вопреки соглашению, но нельзя вынести сходный запрет против самой компании1.

Тем не менее в отдельных случаях допускается установление условий реализации компанией своих статутных полномочий. В частности,

водном из дел английский суд признал действительным и исполнимым соглашение, согласно которому компания могла обратиться в суд только с одобрения обоих членов совета директоров (которые были номинированы каждый одним из двух участников компании). Компания, получив согласие только директора, назначенного мажоритарием, обратилась

всуд, однако суд по требованию другого участника приостановил рассмотрение дела и потребовал от компании получить одобрение также другого директора2. В другом деле суд признал действительным соглашение, которое предусматривало, что во все новые направления бизнеса компания будет вступать только с согласия одного (определенного) участника, и вынес соответствующий запрет (injunction), когда компания открыла новое направление бизнеса без его согласия3.

Вэтом отношении также необходимо учитывать имеющееся в Англии и США разделение между партнерствами (partnership) и компаниями (company), в последних, в отличие от первых, существует четкое обособление управленческих функций от участников компании и руководство компанией осуществляет совет директоров (board of directors)4. В то же время полномочия участников по управлению ограничиваются решением наиболее важных, концептуальных вопросов, связанных с принятием долгосрочных инвестиционных решений, через голосование на общих собраниях, повестка дня которых фактически также формируется директорами5. В связи с этим в судебной

1  The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions / by the Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York, The Business Lawyer. Vol. 65. 2010. P. 1161–1163.

2  Breckland Group Holdings Ltd. v. London and Suffolk Properties [1989] BCLC 100. P. 405.

3  Zion v. Kurtz, 50 N.Y.2d 92, 405 N.E.2d 681, 428 N.Y.S.2d 199 (1980).

4  См.: Kessler R.A. Drafting a Shareholders’ Agreement for a New York Close Corporation // Fordham Law Review. Vol. 35. 1967. P. 633; Grantham R. Op. cit. P. 564.

5  Hewitt I. Op. cit. P. 192.

117

Е.Ю. Иванова

практике возник вопрос о том, до каких пределов участники компании посредством заключения соглашения между собой могут, во-первых, вмешиваться в порядок формирования состава совета директоров и, во-вторых, предрешать вопросы его деятельности, т.е. вмешиваться

вего компетенцию.

Вотношении возможности участников связывать себя обязательствами голосовать относительно состава совета директоров судебная практика в США прошла эволюцию от полного отрицания такой возможности на рубеже XIX–XX вв. как противоречащей публичной политике (public policy)1 до ее постепенного признания в последующий период времени.

Изначально суды признавали недействительными соглашения о голосовании, в которых, в частности, устанавливалась обязанность голосовать в пользу сохранения определенного состава менеджмента компании в течение определенного времени, поскольку возможность смещения менеджмента компании является единственным средством правовой защиты интересов участников в случае их несогласия с проводимой директорами политикой2. В конце XIX в. даже на уровне практики Верховного суда США признавались недопустимыми как противоречащие публичному порядку соглашения, обязывающие мажоритарного участника голосовать за сохранение другого участника на посту директора компании, поскольку, таким образом, мажоритарий по существу снимал с себя фидуциарные обязанности перед другими членами корпорации всегда руководствоваться при голосовании лучшими интересами компании, а не положениями частных договоров и страхом перед угрозой ответственности за их нарушение3.

Однако изложенный ограничительный подход, который изначально был занят судами, встречал критику даже среди судей, часть которых полагали, что при анализе действительности соглашения необходимо исходить не из абстрактных рисков, а из реальности, в которой решения о назначении директоров все равно принимают мажоритарии, а потому их заранее заключенное соглашение о таком назначении никаким образом не может ущемлять интересы миноритариев4, а иногда

1  McQuade v. Stoneham, 189 N.E. 234 (N.Y. 1934).

2  Benedict v. Columbus Construction Co., 49 N.J.Eq. 23, 23 Atl. 485 (1891); Manson v. Curtis, 223 N.Y. 313, 319, 119 N.E. 559, 561 (1918).

3  West v. Camden, 135 U.S. 507 (1890).

4  Cм. особое мнение судьи Lehman в деле McQuade v. Stoneham, 189 N.E. 234 (N.Y. 1934).

118

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

даже направлено на защиту их интересов (в частности, путем предоставления миноритарному участнику гарантии занятия определенной должности, что может служить важным стимулом при приобретении им доли)1.

Впоследствии с середины XX в. в судебной практике намечается постепенная либерализация подхода и суды начинают последовательно признавать действительными соглашения, по которым участники компании резервируют за собой право занимать руководящие должности в компании, учитывая, что они, таким образом, хотят сохранить за собой контроль над ее деятельностью, не имея намерений действовать против ее интересов либо в угоду исключительно личных выгод2. В настоящий момент на практике признаются действительными соглашения, которые обязывают участников голосовать за избрание в качестве директора одного из них под условием и до тех пор, пока он будет действовать добросовестно, эффективно и компетентно3. Кроме того, важно учитывать требования разумности и при формулировании других условий подобного рода соглашений, в частности устанавливать участнику, номинированному на должность в компании, разумную заработную плату4 и ограничивать срок его пребывания в должности5.

Пределы предметного ограничения компетенции органов управления.

Еще одним спорным вопросом является возможность предметного регулирования в соглашении о голосовании вопросов деятельности и принятия решений советом директоров и вторжения тем самым в его компетенцию со стороны участников. Изначально судебная практика признавала подобные соглашения недействительными, поскольку в этом случае по существу происходило смешение структуры компании со структурой партнерства6 и нарушение законодательных норм, определяющих компетенцию менеджмента компании7. При этом суды основывались на том, что в компании, в отличие от партнерства, при-

1  Easterbrook F.H., Fischel D.R. Close Corporations and Agency Costs. P. 281. См. также: Cheung R. Shareholders’ Agreements: Shareholders’ Contractual Freedom in Company Law // Journal of Business Law. Issue 6. 2012. P. 520.

2  Storer v. Ripley, 1 Misc.2d 238 (1953); Thomas v. York Trustees Ltd. [2001] All E.R. 179 Ch. D.

3  Clark v. Dodge, 269 N.Y. 410, 199 N.E. 641 (1936). Martocci v. Martocci, 2 Misc.2d 330 (N.Y. Misc. 1943).

4  Hanes v. Watkins, 63 So.2d 625, 625-26 (Fla. 1953).

5  Sunday v. Balari, 542 So.2d 485 (Fla, Dist. Ct. App. 1989). 6  Jackson v. Hooper, 76 N.J.Eq. 592 (N.J. 1910).

7  Odman v. Oleson, 319 Mass. 24, 26, 64 N.E.2d 439, 440 (1946).

119

Е.Ю. Иванова

вилегия ограниченной ответственности дается в обмен на соблюдение участниками строгой структуры управления компанией, предписанной статутами. При таком подходе полномочия директора берут свое начало из закона, а не из соглашения участников1 и не могут быть таким соглашением ограничены2. Директора обязаны действовать в интересах всех участников компании, а не только некоторых из них, с кем они связаны соглашением3. В свою очередь участники компании не могут предписывать совету директоров тот или иной порядок действий, они могут лишь блокировать принятие предлагаемых директорами решений4.

Тем не менее данная идея об абсолютной недопустимости вмешательства участников в дела менеджмента компании подверглась критике в литературе в первую очередь применительно к частным корпорациям, поскольку их участники, как правило, активно вовлечены в управление делами общества5, а идея о полной независимости совета директоров базируется на далеком от реальности предположении о том, что на практике они не следуют интересам участников, их избравших6. Кроме того, одной из функций корпоративного договора, как правило, признавалось именно распределение ролей участников в управлении корпорацией и закрепление стратегии ведения бизнеса, принятой между ними7. Впоследствии идея полной независимости менеджмента компании начинает стабильно дезавуироваться через законодательные изменения, предоставляющие закрытым корпорациям большую свободу в регулировании внутренних вопросов управления и тем самым приближающие их к статусу партнерств8. Вслед за за-

1  Manson v. Curtis, 223 N.Y. 313, 119 N.E. 559 (1918).

2  O’Neal F.H. Protecting Shareholders’ Control Agreements Against Attack. P. 188–189.

3  Singers-Biggers v. Young, 166 Fed. 82 (C.C. A. 8th, 1908). См. также: Molano Leon R. Shareholders’ Agreements in Close Corporations and Their Enforcement // LLM Theses and Essays. Paper 89, 2006. P. 25 (URL: http://digitalcommons.law.uga.edu/stu_llm/89).

4  Kang M.S. Shareholder Voting as Veto // Indiana Law Journal. Vol. 88:1299. 2013. P. 1307.

5  См.: Chemla G., Ljungqvist A. and Habib M.A. Op. cit. P. 94; Schneider D. The American Close Corporation and Its German Equivalent // The Business Lawyer, Vol. 14. No. 1. 1958. P. 228; Molano Leon R. Op. cit. P. 6–8.

6  Israels C.L. The Sacred Cow of Corporate Existence-Problems of Deadlock and Dissolution // The University of Chicago Law Review. Vol. 19. 1952. P. 778.

7  Gelb H. Close Corporation Control and the Voting Agreement // Land and Water Law Review. Vol. XVI. Number 1. 1981. P. 230.

8  O’Neal F.H. Protecting Shareholders’ Control Agreements Against Attack. Op. cit. P. 186–187.

120