2. Народ
96. Ограничение распространения суверенитета государственной власти по кругу лиц осуществляется посредством гражданства <130>. В Германии понятие "немцы" содержится в ст. 116 Основного Закона; правила о порядке приобретения и утраты гражданства установлены в Законе о гражданстве <131>. По указанному Закону с 1 января 2000 года действуют новые правила о порядке приобретения германского гражданства в силу рождения и посредством натурализации. С этого момента даже дети родителей-иностранцев, рожденные в Германии, приобретают германское гражданство по рождению, если ко дню появления ребенка на свет хотя бы один из родителей правомерно и непрерывно находится в Германии на протяжении восьми лет и имеет вид на жительство или разрешение на пребывание в ЕС. Дети иностранных родителей не старше 10 лет могли до 2000 года предъявить требование о натурализации, если они были рождены в Германии. Правом на натурализацию обладают также иностранцы, если они правомерно и непрерывно пребывают в Германии не менее восьми лет и отвечают определенным дополнительным условиям <132>.
--------------------------------
<130> О правовых нормах, регулирующих вопросы гражданства, и о личном суверенитете см.: Bernhardt. German Nationality, EPIL II (1995) 555ff; Bleckmann. Die Personalhoheit im , GS Geck, 1989, 79ff; Henkin. "Nationality" at the Turn of the Century, FS Bernhardt, 1995, 89ff; о германском гражданстве: Hailbronner/Renner. , 4. Aufl 2005; Makarov/ v. Mangoldt. Deutsches , Loseblatt; Weidelener/Hemberger. Deutsches , 6. Aufl 2001.
<131> См.: Закон о реформировании права гражданства от 15.07.1999 (StAG, BGBl 1999 I, 1618), последние изменения внесены Законом от 21.08.2002 (BGBl 2002 I, 3322).
<132>
См.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl F Rn 69ff;
.
Die Neuregelung des
2000, 95ff; Hailbronner. Die Reform des deutschen
,
NVwZ 1999, 1273 ff; Weber. Das neue
,
DVBl 2000, 369ff; Zimmermann. Staats- und
Fragen der Reform des deutschen
,
IPrax 2000, 180ff; о последствиях реформы см.:
Hailbronner/Renner (Fn 129) Einl F Rn 88ff;
.
Erfahrungen mit dem neuen
,
ZAR 2003, 65ff; Hailbronner. Das neue deutsche
,
NVwZ 2001, 1329ff; Renner. Erfahrungen mit dem neuen deutschen
,
ZAR 2002, 265ff.
а) Гражданство
97. С точки зрения международного права гражданство упорядочивает правовую связь лица с его родиной. О понятии и правовой природе гражданства известны различные мнения <133>. Одни рассматривают гражданство как правоотношение со взаимными правами и обязанностями, то есть отношение публично-правового характера между индивидами и государством <134>. Положение о правовой связи отражено в решении Международного суда по делу "Nottebohm": "...гражданство считается правовой связью, основу которой составляет социальный факт принадлежности, естественная связь существования, интересов и отношений в сочетании с существованием взаимных прав и обязанностей. Это может быть использовано при юридической формулировке того факта, что индивид в конкретном случае, непосредственно по закону или в результате акта органов власти, в действительности имеет более тесную связь с населением государства, предоставляющего гражданство, чем любого другого государства" <135>. Встречается и другая точка зрения, определяющая гражданство как фактическое отношение <136>, имеющее правовое значение и в большинстве случаев урегулированное правом. Преобладающее мнение усматривает в гражданстве способность быть членом территориального сообщества (так называемая теория статуса) <137>. Федеральный Конституционный суд Германии в своем решении 1974 года <138> также исходил из статуса; указанное положение встречается и в решениях о праве иностранцев на участие в коммунальных выборах <139>. Согласно распространенной точке зрения гражданство - это правоотношение между государством и его гражданами, при регулировании которого характеристика лица в качестве субъекта правоотношения образует правовой статус названного лица <140>.
--------------------------------
<133> Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl C Rn 1ff.
<134>
Berber. Lehrbuch des
,
Bd I, 2. Aufl 1975, 374; Hatschek, Das
Staatsrecht, 2. Aufl 1930, 194; Isay. Die
der juristischen Personen, 1907, 30;
Kokott. in: Sachs (Hrsg), Grundgesetz, 3. Aufl 2003, Art 16 Rn 10.
<135> ICJ Rep 1955, 4, 23. Это понятие закреплено также в п. "a" ст. 2 Европейской конвенции о гражданстве. См. также: решение британско-мексиканской комиссии по рассмотрению споров от 8.11.1929 по делу "Роберт Джон Линч против Мексиканских Соединенных Штатов": "Гражданство индивида является непрерывной правовой связью между суверенным государством, с одной стороны, и гражданином, с другой стороны" (RIAA V, 17, 18).
<136>
Riege. Die
der DDR, 2. Aufl 1986, 18.
<137>
Badura. Staatsrecht, 3. Aufl 2003, 860; Hailbronner. Deutsche
und DDR
,
JuS 1981, 712; Jellinek G. System der subjektiven
Rechte, 2. Aufl 1919, 117f; von Keller/Trautmann. Kommentar zum
RuStAG, 1914, 32; Kimminich. in: Bonner Kommentar, Loseblatt, Art 16
Rn 3; Laband. Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, 5. Aufl 1911,
140; Makarov v. Mangoldt (Fn 130) Einl I Rn 2.
<138> Решение ФКС (BVerfGE 37, 217, 239).
<139> Решение ФКС (BVerfGE 83, 37, 51): "Принадлежность к населению государства (народу) определяется в основном по признаку гражданства. Гражданство является правовой предпосылкой для равного гражданского статуса, которая обосновывает, с одной стороны, равные обязанности, с другой стороны, также права, осуществление которых отражает легитимность государственной власти в демократическом обществе...".
<140> de Groot. im Wandel, 1989, 12; Randelzhofer. in: (Hrsg), GG-Kommentar, Loseblatt, Art 16 Rn 8; Nachweise auch bei Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl C Rn 2.
98. Права и обязанности, вытекающие из указанных взаимоотношений, могут либо возникнуть непосредственно (дипломатическая защита), либо быть предусмотренными во внутригосударственном праве (например, воинская обязанность, участие в выборах, голосование). Каждое государство может регламентировать условия предоставления и утраты гражданства по своему усмотрению, соблюдая при этом ограничения, обозначенные международным договорным правом и международным обычным правом <141>. Даже Европейская конвенция о гражданстве от 6 ноября 1997 года, вступившая в силу 1 марта 2000 года, в принципе предоставляет любому государству право на установление гражданства по своим собственным законам <142>. Тем не менее правила о гражданстве, принимаемые участниками Конвенции, должны основываться на следующих принципах: каждый имеет право на гражданство, безгражданства следует избегать; никто не может быть произвольно лишен своего гражданства; ни брак, ни расторжение брака между гражданином государства - участника Конвенции и иностранцем, ни смена гражданства супругом/супругой в период брака не затрагивает гражданство другого супруга/супруги автоматически.
--------------------------------
<141> Ст. 1 Гаагского соглашения о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве от 12.04.1930 (179 LN TS 89); ст. 3 Европейской конвенции о гражданстве (ETS N 166). См. также: Заключение Постоянной Палаты международного правосудия о законах о гражданстве в Тунисе и Марокко (PCIJ, Series B, N 4, 24ff), а также ICJ Rep 1955, 4, 20 (Nottebohm) и решение ФКС Германии (BVerfGE 1, 322, 328). Обзор договоров см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Einl E Rn 8ff.; Boll. Nationality and Obligations of Loyalty in International and Municipal Law, AYBIL 24 (2005) 37ff; Tan (Hrsg), Challenging Citizenship, 2005.
<142> ETS N 166; немецкую редакцию см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) Anh A II.8. Конвенция вступила в силу 1 марта 2000 г. в отношении Австрии, Молдавии и Республики Словакия; а также в отношении Нидерландов (1 июля 2001 г.), Швеции (1 октября 2001 г.), Португалии (1 февраля 2002 г.), Венгрии (1 марта 2002 г.), Дании (1 ноября 2002 г.), Исландии (1 июля 2003 г.) и Македонии (1 октября 2003 г.). Она подписана Албанией, Болгарией, Грецией, Италией, Латвией, Мальтой, Норвегией, Польшей, Россией, Румынией, Украиной, Финляндией, Францией, Чешской Республикой, а 4 февраля 2002 г. также ФРГ, см.: проект Закона федерального правительства от 17.10.2003 (BR-Drs 749/03); Закон об одобрении Конвенции вступил в силу 19 мая 2004 г. (BGBl 2004 III, 578). О Конвенции см.: Kreuzer. Der Entwurf eines des Europarats zu Fragen der , StAZ 1997, 126ff; о праве на гражданство см. также: Chan. The Right to a Nationality as a Human Right, HRLJ 12 (1991) 1ff.
99. С введением гражданства Союза ст. ст. 17 - 22 Договора о Европейском сообществе не учреждают собственное гражданство по смыслу международного и государственного права <143>. Дополнительные предложения по определению автономного гражданства Союза, которые вместе с неограниченным признанием и обеспечением закрепленных в ЕКПЧ прав человека и основных свобод создали бы самостоятельный статус, до сих пор не реализованы <144>. Гражданство Союза связано с гражданством государства - члена ЕС. Благодаря гражданству Союза "между гражданами государств-членов создается правовая связь на длительное время, которая хотя и не отличается той же устойчивостью, что и совместная принадлежность к одному государству, однако служит правовым обеспечением существующей общности" <145>. Предложение 2 абз. 1 ст. 17 Договора о Европейском сообществе четко устанавливает, что гражданство Союза дополняет национальное гражданство, но не заменяет его. Вывод об ограничении национальных полномочий по урегулированию вопросов гражданства невозможно сделать на основе практики Суда ЕС. По делу "Gullung" Суд ЕС постановил, что государства-члены хотя и имеют полномочие на урегулирование правовых вопросов гражданства, однако они не вправе использовать его таким способом, который ограничивал бы закрепленные в договоре свободы <146>. По делу "Micheletti" Суд ЕС пояснил, что государство-член, помимо гражданства государства-члена, не может устанавливать дополнительные требования для осуществления прав граждан Союза: "В соответствии с международным правом определение условий приобретения и утраты гражданства находится в ведении отдельных государств-членов; данная компетенция должна осуществляться с соблюдением права Сообществ..." <147>. В решении о европейском ордере на арест <148> Федеральный конституционный суд Германии подчеркнул, что гражданство Союза является производным и дополняющим гражданство государства-члена статусом (предл. 2 абз. 1 ст. 17 Договора о Европейском сообществе). Исходя из этого законодатель мог в рамках европейского сотрудничества в сфере уголовного права обойти запрещение выдачи граждан Германии, предусмотренное предл. 2 абз. 2 ст. 16 Основного Закона; но в таком случае он должен соблюдать основанное на германском гражданстве принципиальное доверие к собственному правопорядку, если лежащее в основе запроса о выдаче действие имеет тесную связь с Германией.
--------------------------------
<143> О Договоре Союза см.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 188).
<144> О предложениях по гармонизации см.: Evans. in: Rosas/Antola (Hrsg), A Citizens' Europe, 1995, 85 (102f); Hilf. in: Grabitz/Hilf (Hrsg), Kommentar zur Union, Loseblatt, Art 8 EG Rn 68 mwN; Castro Oliveira. in: La Torre (Hrsg), European Citizenship, 1998, 185 ff; о долгосрочном развитии концепции "гражданства" для граждан третьих стран см.: информация Комиссии, представленная в Совет и Европейский Парламент, о миграционной политике Сообществ (KOM (2000) 757), окончательная версия от 22.11.2000 (21f).
<145> Решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 184); иное мнение см.: Bleckmann. Der Vertrag die Union, DVBl 1992, 335 (336).
<146> EuGH, Rs 292/86, Slg 1988, 111 (Gullung).
<147> EuGH, Rs C-369/90, Slg 1992, I-4239ff (Micheletti). О дискуссии по этому вопросу см.: de Groot. Auf dem Weg zu einer , FS Bleckmann, 1993, 87 (100ff); он же: La Torre (Fn 144) 115 (126f); об утрате гражданства см.: Hall. The European convention on Nationality and the Right to Have Rights, ELR 24 (1999) 586 (589); о правах, связанных со статусом гражданина Союза, см.: EuGH, Rs C-184/99 (Grzelczyk) und Rs C-413/99 (Baumbast).
<148> Решение Федерального Конституционного суда (BVerfGE 113, 273ff).
100. Согласно международному обычному праву при предоставлении дипломатической защиты иностранное гражданство следует принимать во внимание только в том случае, если соответствующее лицо имеет определенную связь с родиной (реальная, подлинная связь; genuine link) <149>.
--------------------------------
<149> См.: ICJ Rep 1955, 423ff (Nottebohm) mit Anm Makarov, 16 (1955/56) 407ff.
101. В практике государств первоначальное законное приобретение гражданства, как правило, увязывается с происхождением (ius sanguinis), рождением в стране (ius soli) или с комбинацией обоих принципов. В соответствии с принципом ius sanguinis ребенок приобретает гражданство своих родителей; место рождения не имеет значения. Принцип ius soli действует в классических миграционных странах, таких как США. Здесь ребенок приобретает гражданство страны рождения без учета гражданства родителей. Однако в англо-саксонских странах гражданство приобретается также в силу происхождения. Комбинация обоих принципов с учетом интеграции иностранцев, длительное время пребывающих в стране, все чаще практикуется также в классических странах ius sanguinis. Так, Законом о реформировании права гражданства от 15 июля 1999 года в § 4 Закона о гражданстве Германии были внесены два абзаца, в соответствии с которыми ребенок иностранных родителей получает германское гражданство в силу рождения в стране, если один из родителей правомерно и непрерывно находится в стране более восьми лет и обладает гарантированным правом пребывания (видом на жительство) <150>. Одновременно в абз. 1 § 29 было внесено положение об обязанности выбора гражданства при достижении совершеннолетия <151>.
--------------------------------
<150>
О приобретении гражданства в силу
рождения в соответствии с абз. 3 § 4 StAG
см.: Hailbronner/Renner (Fn 130) § 4 StAG Rn 68ff; Bornhofen.
und Dokumentation des Ius-Soli-Erwerbs der deutschen
durch den Standesbeamten, StAZ 1999, 257;
.
Der Ius-Soli-Erwerb der deutschen
und die Aufgaben des Standesbeamten, StAZ 2000, 363.
<151>
Об обязанности выбора гражданства см.
комментарий (§ 29 StAG): Hailbronner/Renner (Fn 130);
Dornis.
Probleme des
,
ZRP 2001, 547ff; Martenczuk. Das
,
die Mehrstaatigkeit und der Gleichheitssatz, KritV 2000, 194ff.
102. Последующее приобретение гражданства происходит посредством натурализации, усыновления ребенка или признания. Автоматическая смена гражданства при заключении брака в настоящее время не применяется <152>. Приоритетным считается приобретение гражданства посредством натурализации по заявлению; натурализация определяется различными критериями: знанием языка, длительным пребыванием в стране. Владение недвижимым имуществом в стране или короткое пребывание в стране в целом не рассматриваются в качестве достаточных оснований для натурализации <153>. На практике, однако, допускается облегчение условий натурализации при наличии особых общественных интересов. Так, в случае натурализации согласно § 8 Закона о гражданстве, п. 8.1.3.5 абз. 2 Общей административной инструкции о праве гражданства <154> может иметь место особый общественный интерес в натурализации, если деятельность заявителя при натурализации служит или послужит в будущем интересам Германии, в частности, в области науки, исследования, экономики, искусства, культуры, СМИ, спорта <155> или государственной службы.
--------------------------------
<152> См.: ст. 10 Гаагского соглашения от 12.04.1930 (179 LN TS 89) и ст. 1 Конвенции о гражданстве замужней женщины от 20.02.1957 (BGBl 1973 II, 1249ff); см. также: п. "d" ст. 4 Европейской конвенции о гражданстве 1997 г., в соответствии с которым ни заключение, ни расторжение брака между гражданином договаривающегося государства и иностранцем, ни смена гражданства супруга в браке не затрагивает гражданство другого супруга автоматически.
<153> См.: ст. 2 проекта Конвенции о гражданстве Гарвардской школы права от 01.04.1929 (AJIL 23 (1929), Spec Suppl, 13).
<154> Общая административная инструкция о праве гражданства от 13.12.2000 (BAnz 2001, 1418).
<155> de Groot. Sports and Unfair Competition via Nationality Law, MJECL 13 (2006) 161ff.
103. Основаниями прекращения гражданства с точки зрения международного права является заявление индивида об отказе, приобретение гражданства другого государства, прохождение государственной или военной службы в иностранном государстве, брак с иностранцем, узаконение внебрачного ребенка иностранцем или отсутствие регистрации в случае длительного пребывания за границей <156>.
--------------------------------
<156>
Федеральный Конституционный суд (BVerfG,
NVwZ 2006, 807ff); Becker.
Wegfall der deutschen
,
NVwZ 2006, 304ff; Nettesheim.
und Widerruf von
,
DVBl 2004, 1144ff; Ronner. Denaturalization and Death - What it means
to preclude the Exercise of Judicial Discretion, Geo ILJ 20 (2005)
101ff.
104. Принудительное лишение гражданства в настоящее время запрещено различными конвенциями и инструментарием соблюдения прав человека. Так, в абз. 2 ст. 15 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года Генеральная Ассамблея ООН предусмотрела положение, направленное против произвольного лишения гражданства; п. "c" ст. 5 Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 7 марта 1966 года гарантирует право каждого индивида на гражданство. Наконец, ст. 9 Конвенции о сокращении числа лиц без гражданства от 30 августа 1961 года запрещает договаривающимся государствам лишать гражданства по расистским, этническим, религиозным или политическим основаниям. Таким образом, можно прийти к заключению о том, что в обычном праве существует запрещение произвольного лишения гражданства.
105. Из контекста права человека на гражданство, установленного ст. 7 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года и п. "a" ст. 4 Европейской конвенции о гражданстве можно сделать вывод о существовании субъективного права каждого на гражданство государства постоянного пребывания. Тем не менее высказываемые по этому вопросу мнения пока очень осторожные: прежде всего они учитывают межгосударственный аспект и обязанности по недопущению состояния безгражданства. На практике - кроме случая правопреемства государств - очень сложно определить, по отношению к кому может быть осуществлено такое право на гражданство. Так, в своей работе по вопросам влияния правопреемства государств на гражданство Комиссия международного права отметила: "Право на гражданство является центральным элементом концептуального подхода к вопросу. ...В то время как концепция права на гражданство и ее применимость в случае правопреемства государства является общепризнанной, было бы, однако, неблагоразумно делать окончательный вывод, учитывая предыдущую дискуссию по данному вопросу... Было бы сложно возразить против мнения о том, что право на гражданство, предусмотренное ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, должно толковаться по меньшей мере как моральный ориентир для законодательства о гражданстве, если образуются новые государства или если существующие государства восстанавливают свой суверенитет" <157>.
--------------------------------
<157> Документ ООН (A/CN.4/474, 28f); см. также: ст. ст. 23 и 32 Пояснительного доклада по проекту Конвенции Совета Европы о гражданстве.
106. Одновременное применение принципов ius sanguinis и ius soli может привести к отсутствию гражданства или наличию множественного гражданства. Наличие гражданства нескольких государств предполагается в случае, когда родители имеют гражданство по принципу ius sanguinis, а местом рождения ребенка является территория государства ius soli. В противном случае не исключено отсутствие гражданства. Множественное гражданство рассматривается в целом как нежелательное <158>, так как оно может привести к коллизии прав и обязанностей (воинская обязанность, дипломатическая защита). Регламентация этих вопросов содержится в Гаагской конвенции от 12 апреля 1930 года <159> и Протоколе о воинской обязанности <160>, а также в Конвенции Совета Европы (которую ФРГ денонсировала 20 декабря 2001 года <161>) о сокращении множественного гражданства и об исполнении воинской обязанности при наличии множественного гражданства от 6 мая 1963 года <162>, дополненной Вторым протоколом, который до настоящего времени ратифицирован лишь Францией, Италией и Нидерландами <163>. Целью указанных документов является предоставление иностранцам, родившимся в стране, возможности приобретения гражданства государства пребывания под определенными условиями. Европейская конвенция о гражданстве предусматривает множественное гражданство в случаях, когда ребенок автоматически приобретает гражданство нескольких государств при рождении, поскольку родители имеют гражданство различных государств. Кроме того, супруг, автоматически приобретающий гражданство другого супруга при заключении брака, должен иметь право на сохранение своего прежнего гражданства. В иных случаях государства обладают широкой свободой при решении вопроса, должны ли они в принципе отказаться от признания множественного гражданства в случаях приобретения их гражданами гражданства иностранного государства или в случае приобретения собственного гражданства <164>. Вне зависимости от принципа избежания (уклонения от) двойного гражданства, предусмотренного в законодательстве многих стран, набирает силу тенденция признания двойного гражданства. В связи с этим возникает проблема толкования воинской обязанности, избирательных прав и применимого права по вопросам правового статуса иностранцев <165>.
--------------------------------
<158> Решение ФКС (BVerfGE 37, 217, 254); см.: Boll. Multiple Nationality - The Context and Significance of State Practice in International Law, 2003.
<159> 179 LN TS 89.
<160> Гаагский протокол от 12.04.1930 о воинской обязанности в некоторых случаях двойного гражданства (LoN Doc C.25.M.14.1931.V).
<161> Не действует в отношении ФРГ с 21 декабря 2002 г. (BGBl 2002 II, 171).
<162> BGBl 1969 II, 1953ff.
<163> Второй дополнительный протокол к Конвенции о сокращении случаев многогражданства и об исполнении воинской обязанности в случаях многогражданства от 02.02.1993 (ETS Nr 149).
<164> ETS N 166; о Конвенции см.: Kreuzer (Fn 142) 126ff. ФРГ подписала Конвенцию 4 февраля 2002 г.; ратификационный закон в подготовке. См.: примеч. 142 наст. разд.
<165> Подробнее о наличии гражданства нескольких государств см.: Martin/Hailbronner (Hrsg), Rights and Duties of Dual Nationals, 2003; Hansen/Weil (Hrsg), Dual Nationality, 2002; Kojanec. Multiple Nationality, in: First European Conference on Nationality, 35ff; Mole/Fransman. Multiple Nationality and the European Convention on Human Rights, in: Second European Conference on Nationality, Report N 6; Rudko. Regulation of Multiple Citizenship by Bilateral and Multilateral Agreements, in: ebd, Report N 5.
107. Проблемы возникают также при безгражданстве, поскольку лица без гражданства несут все публично-правовые обязанности в государстве пребывания, но не приравнены ни к гражданам, ни к иностранцам. Следовательно, состояние безгражданства является нежелательным. Проводится различие между фактическим отсутствием гражданства, при котором родина не желает или не в состоянии предоставить дипломатическую защиту, и юридическим отсутствием гражданства, возникающим тогда, когда индивид не может рассматриваться гражданином какого-либо государства. На основании предл. 2 абз. 1 ст. 16 Основного Закона Федеральный административный суд Германии принял конституционно-правовое оценочное решение по вопросу предотвращения безгражданства. Это оценочное решение, документированное одновременно с ратификацией Конвенции о сокращении случаев безгражданства от 30 августа 1961 года, следует учитывать при вынесении решения об отказе в предоставлении гражданства <166>.
--------------------------------
<166> Федеральный Конституционный суд (BVerfG, NVwZ 2006, 807ff); решение Федерального административного суда (BVerwGE 118, 216ff); см. также: Weissbrodt/Collins. The Human Rights of Stateless Persons, HRQ 28 (2006) 245ff.
108. Определенные усилия на основании международных договоров предпринимаются по предотвращению безгражданства и по улучшению правового положения лиц без гражданства. Абзац 2 ст. 15 Всеобщей декларации прав человека направлен против произвольного лишения гражданства; Конвенция о сокращении случаев безгражданства от 30 августа 1961 года <167> предусматривает, что лица, которые в противном случае оказались бы лицами без гражданства, приобретают гражданство государства пребывания либо по рождению, либо посредством натурализации. Право ребенка на гражданство зафиксировано в абз. 1 ст. 7 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 года. Правовое положение лиц без гражданства урегулировано абз. 1 ст. 7 Конвенции от 28 сентября 1954 года <168>. Конвенция приравнивает положение лиц без гражданства к статусу иностранцев, в том числе в частных и публичных правах и при осуществлении трудовой деятельности. Резолюцией 3174 (XXIX) от 10 декабря 1974 года Генеральная Ассамблея ООН на основании ст. 11 Конвенции о сокращении случаев безгражданства назначила Верховного комиссара ООН по делам беженцев в качестве инстанции, в которую могут обращаться лица для осуществления конвенционных прав и которая должна обеспечить более эффективную защиту лиц без гражданства на международном уровне.
--------------------------------
<167> BGBl 1977 II, 597ff.
<168> BGBl 1976 II, 473ff.
109. Государство юридического лица также определяется внутригосударственным законодательством. В англо-саксонских странах преобладает теория учреждения при идентификации юридических лиц, то есть юридическое лицо относится к государству, по праву которого оно было учреждено. Страны континентальной Европы, напротив, обычно исходят из фактического местонахождения предприятия <169>. Для установления личного статута в Германии также определяющим является право государства, на территории которого компания имеет место своего нахождения. При этом местом нахождения считается место, в котором исполняются основные решения руководства предприятия о текущем управлении <170>. Связь теории места нахождения и теории учреждения отражена в абз. 1 ст. 48 Договора о Европейском сообществе <171>. Теория контроля, базирующаяся на гражданстве руководящего персонала и/или собственника капитала компании, в европейском праве не применяется. В решении от 5 февраля 1970 года (Barcelona Traction) Международный суд отметил, что теория контроля не является общей нормой международного права <172>.
--------------------------------
<169> О теории местонахождения см.: Ferid, Internationales Privatrecht, 3. Aufl 1986, 181 mwN.
<170>
BGHZ 25, 134, 144; BGHZ 53, 181, 183; BGHZ 97, 269, 271 mwN. О
несоответствии теории места нахождения
европейскому праву см.:
.
Die Vereinbarkeit der Sitztheorie mit dem
Recht, EuZW 1994, 269ff.
<171>
См.: Hailbronner. in: Hailbronner/Wilms (Hrsg), Recht der
Union, Loseblatt, Art 43 EG Rn б1; EuGH, Rs C-212/97, Slg 1999,
I-1459 (Centros); EuGH, Rs C-208/00, Slg 2002, I-9919
;
EuGH, Rs C-167/01, Slg 2003, I-10155 (inspire Art).
<172> ICJ Rep 1970, 4ff (Barcelona Traction); mit billigenden Sondervoten bustamente y Rivero (55ff), Fitzmaurice (64ff), Tanaka (114ff), Jessup (161ff), Morelli (222ff), Padilla Nervo (243ff), Gros (267ff), Ammuun (286ff); abw Meinung von Riphagen (334ff).
б) Дипломатическая защита
110. Дипломатическая защита включает, с одной стороны, возможность оказания помощи гражданину, находящемуся за границей, через дипломатические и консульские учреждения (п. п. "b" ч. 1 ст. 3 Венской конвенции о дипломатических сношениях, п. п. "a", "e" ст. 5 Венской конвенции о консульских сношениях); с другой стороны, право государства на предъявление претензий к иностранному государству в пользу гражданина за нарушение международно-правовых норм об обращении с иностранными гражданами. В этом случае согласно традиционной теории родное государство действует не в качестве представителя индивида, а в качестве самостоятельного носителя права: "Элементарным принципом международного права является правомочие государства на защиту своих интересов в случае причинения ущерба актом другого государства в нарушение международного права, в результате которого оно не может добиться исполнения обязательств обычными средствами" <173>.
--------------------------------
<173> StIGH, PCIJ, Series A, N 2, 12 (Mavrommatis-Konzessionen). Ebenso PCIJ, Series A/B, N 76, 16 (Panevesys-Saldutiskis Eisenbahn); ICJ Rep 1955, 4, 24 (Nottebohm).
111. На этом основании индивид не может отказаться от дипломатической защиты. Оговорки Кальво, согласованные латиноамериканскими странами в отношении иностранцев, в соответствии с которыми иностранцы должны отказаться от дипломатической защиты с той целью, чтобы они не оказались в лучшем положении, чем граждане этих стран, были признаны в международном праве не имеющими значения <174>. Предполагается, что индивид может отказаться от права, поскольку иначе это привело бы к нарушению международного права. Прежде чем родное государство сможет оказать дипломатическую защиту, индивид должен исчерпать все имеющиеся в его распоряжении официальные и неофициальные правовые средства защиты, принятые в судебном процессе государства пребывания (local remedies rule) <175>.
--------------------------------
<174> О "доктрине Кальво" и об "оговорке Кальво" см.: Garcia-Amador. Calvo-Doctrine, Calvo-Clause, EPIL I (1992) 521f.
<175> См.: PCIJ, Series A, N 2, 12 (Mavrommatis-Konzessionen).
112. Третье государство может допустить осуществление дипломатической защиты только в том случае, если индивид связан с государством, предоставляющим дипломатическую защиту, эффективным гражданством (реальная связь; genuine link). Этот принцип международного обычного права, установленный ст. 5 Гаагской конвенции от 12 апреля 1930 года, подтвержден решением Международного суда по делу "Nottebohm" <176>. Международный суд отклонил жалобу Лихтенштейна против Гватемалы о возмещении ущерба, так как пострадавший не доказал наличие достаточно тесной связи с государством, предоставившим ему гражданство. Ему было предоставлено гражданство за уплату денежной суммы, а также в нарушение требования трехгодичного пребывания в стране. Кроме краткосрочных посещений брата в Вадуце, иных связей у него обнаружено не было. Напротив, 34 года он проживал в Гватемале, занимался там экономической деятельностью и после принятия гражданства Лихтенштейна вновь вернулся туда <177>. Сомнение вызывает, применяется ли такое толкование Международного суда в отношении реальной связи в практике государств. Она исходит из того, что государство правомочно предоставить свое гражданство лицам, с которыми существует более слабая связь. Мнение Международного суда, основанное на отсутствии связи между предоставлением гражданства и вытекающим из этого правом на осуществление дипломатической защиты, в международной практике оборачивается нежелательным "ущербным" гражданством, которое с позиций международного права родное государство не может защищать так же, как "настоящее" гражданство.
--------------------------------
<176> ICJ Rep 1955, 4, 23 (Nottebohm).
<177> ICJ Rep 1955, 4, 25 (Nottebohm).
113. Традиционные правила о дипломатической защите лиц, имеющих двойное гражданство, отражены в ст. ст. 4 и 5 Гаагской конвенции о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве от 12 апреля 1930 года <178>. По этим правилам государство не может воспользоваться правом на дипломатическую защиту гражданина, если последний одновременно обладает гражданством государства, в отношении которого осуществляется право. В случае, когда право реализуется в пользу гражданина, который одновременно обладает гражданством третьего государства, лишь это третье государство уполномочено осуществлять право на защиту, если оно имеет более тесную связь с гражданином. Хотя данная норма получила широкое распространение <179>, новейшая практика государств предлагает более гибкий подход и исключения в сфере применения упомянутых принципов <180>. Поскольку в целом гражданство как основание привязки потеряло определяющее значение, на практике в различных случаях дипломатическая защита предоставляется также лицам, обладающим двойным гражданством, и гражданам иностранных государств, имеющим постоянное место пребывания на территории государства, предоставляющего защиту <181>. По правилам Компенсационной комиссии ООН правительство государства правомочно осуществлять права как в пользу своих граждан, так и в пользу лиц, проживающих на его территории <182>. Правило, в соответствии с которым дипломатическая защита лица, имеющего двойное гражданство, не может быть осуществлена в отношении его родного государства, на практике не применяется. В деле "Canevaro" <183> и позднее в деле "Merge" <184> третейский суд подтвердил принцип, позволяющий родному государству предоставить дипломатическую защиту своему гражданину по отношению к другому государству, которое также считает это лицо своим гражданином, если правовая связь с государством, предоставившим защиту, может быть признана более эффективной. Принцип Каневаро <185> применяется в практике государств в качестве подтверждения принципа эффективного гражданства. Следовательно, в случае двойного гражданства надлежит проверять, с каким государством лицо, обладающее двойным гражданством, имеет тесную связь с учетом его постоянного пребывания, обычного образа жизни и частных, экономических и политических интересов <186>.
--------------------------------
<178> Гаагская конвенция о некоторых вопросах, относящихся к коллизии законов о гражданстве (1930), текст на немецком языке. См.: Hecker. Mehrseitige zum , 13ff; Geck (Fn 17) 1046.
<179> Мнение Международного суда, в соответствии с которым речь идет об "обычной практике" (ICJ Rep 1949, 174, 186 (Bernadotte)).
<180> См.: Orrego (Fn 18) 28, 38f; Forcese. The Capacity to Protect - Diplomatic Protection of Dual Nationals in the "War on Terror", EJIL 17 (2006) 369ff.
<181> См.: решение американо-чилийской комиссии об ответственности Чили за смерть чилийских граждан и лиц, имеющих гражданство Чили и США; Orrego (Fn 18) 33 и ILM 31 (1992) 17f.
<182> Компенсационная Комиссия ООН, Временные правила процедуры рассмотрения жалоб, 1992. Статьи 5, 1.a, цитируется по: Orrego (Fn 18) 34.
<183> RIAA XI, 405; см. также: Benedek. Canevaro Claim Arbitration, EPIL I (1992) 527f.
<184> RIAA XIV, 236.
<185> См.: O'Connell. International Law, 2. Aufl 1970, 685.
<186> См.: Hailbronner. Diplomatischer Schutz bei mehrfacher , in: Ress/Stein (с. 70) 27 (32f).
114. Вторую норму обычного права о дипломатической защите в традиционном международном праве составляет правило, в соответствии с которым индивиду может быть предоставлена дипломатическая защита, только если он является гражданином государства, предоставляющего защиту, как в момент нарушения его прав, так и в момент предоставления защиты (правило о применении права государства гражданства). Таким образом, гражданство должно существовать также в момент принятия решения о предоставлении защиты. Однако с развитием международного права, в том числе с признанием права пострадавшего на возмещение ущерба, эта норма все чаще подвергается сомнению. Если принять во внимание, что, по сути, речь идет о нарушении собственных прав пострадавшего, которые реализуются посредством дипломатической защиты, то аргументом может служить обстоятельство, указывающее на то, что в связи с нарушением ситуация изменилась не потому, что изменилось гражданство пострадавшего <187>. Однако на это хотелось бы возразить следующим образом: некоторые доводы, основываясь на правовых гарантиях, говорят в пользу сохранения традиционных правил. De lege ferenda возможное решение вопроса может заключаться в том, что пострадавшее лицо вправе выбирать, кто предоставит ему дипломатическую защиту: прежнее или нынешнее родное государство. Новый проект Конвенции, предложенный американскими специалистами международного права, предусматривает возможность предоставления государством дипломатической защиты также лицам, недавно ставшим его гражданами, не принимая во внимание, что, вероятно, они еще не обладали американским гражданством в момент совершения нарушения. Соответственно, закон Хелмса-Бартона 1996 года предусматривает, что США может предоставлять дипломатическую защиту американским гражданам, лишенным имущества на Кубе, даже в том случае, когда речь идет о гражданах, которые в момент лишения имущества были еще кубинскими гражданами <188>. В некоторых исключительных случаях одобряется предоставление дипломатической защиты также лицам, которые никогда не обладали гражданством соответствующего предоставляющего защиту государства, если речь идет о нарушении фундаментальных прав человека <189>. Также в целях защиты беженцев и лиц без гражданства в проекте статей о дипломатической защите Комиссии международного права оговаривается исключение требования о наличии гражданства в пользу постоянного места проживания <190>. Размывание традиционных критериев осуществления дипломатической защиты в литературе частично расценивается как признак того, что правовой институт дипломатической защиты в современном международном праве устарел <191>. Но такой вывод не находит своего подтверждения в международной практике даже притом, что с изменением международных механизмов защиты прав человека параллельно наблюдается определенная маргинализация традиционного права на дипломатическую защиту.
--------------------------------
<187> См.: Orrego (Fn 18) 36.
<188> См.: Ibid.
<189>
См.: Kokott. Zum
zwischen nationality rule und Menschenrechtsschutz bei der
diplomatischer Protektion, in: Ress/Stein (Fn 70) 45ff; Thierry.
L'evolution du droit international public, RdC 222 (1990-III) 9
(105ff).
<190>
Проект КМП по статьям о дипломатической
защите (A/CN.4/L 647 v 24.5.2004); см.:
.
Exercising Diplomatic Protection,
66 (2006) 321 (342f).
<191> См.: Pergantis. Towards a "Humanization" of Diplomatic Protection? 66 (2006) 351f.
115. Кроме того, ст. 20 Договора о Европейском сообществе предусматривает исключение из правила о применении права государства гражданства <192> для граждан ЕС, находящихся в третьем государстве, в котором их родное государство не имеет дипломатического представительства: указанные граждане обладают правом на дипломатическую и консульскую защиту на тех же условиях, что и граждане запрашиваемого государства, если третье государство признает это. На практике сотрудничество осуществляется на основе решения представителей государств-членов (95/553/ЕО от 19 декабря 1995 года) о защите граждан Европейского союза дипломатическими и консульскими представительствами <193> и решения о практических мерах, применяемых консульскими работниками <194>. Оба решения обладают обязательной юридической силой после трансформации их в национальную правовую систему всех государств-членов <195>.
--------------------------------
<192> См.: Doehring. Staat und Verfassung in einem zusammenwachsenden Europa, ZRP 1993, 98 (101); Stein. Die Regelung des diplomatischen Schutzes im Vertrag die Union, in: Ress/Stein (Fn 70) 97 (103f).
<193> ABl EG 1995, N L 314/73.
<194> KOM(97) 230. О документах для возвращения (ETD/Emergency Travel Document) см. также: решение 96/409/GASP, ABl EG 1996, N L 168.
<195> Четвертый Доклад Комиссии о гражданстве Евросоюза от 26.10.2004 (KOM(2004) 695 endg).
в) Право народов на самоопределение
116. Право народов на самоопределение <196> в настоящее время признано частью действующего обычного права <197>. Оно упоминается в п. 2 ст. 1 и ст. 55 Устава ООН и служит согласно Резолюции 1514 (XV) Генеральной Ассамблеи от 14 декабря 1960 года основой для процесса деколонизации. В одинаково сформулированных статьях под номером 1 Пактов о правах человека 1966 года право народов на самоопределение обозначено в качестве предпосылки прав человека. Содержание права на самоопределение изложено в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 года о принципах международного права, касающихся дружественных отношений между государствами (Резолюция 2625 (XXV)).
--------------------------------
<196 О праве на самоопределение см.: Tomuschat (Hrsg), Modern Law of Self-Determination, 1993.
<197> IGH, ICJ Rep 1975, 12, 31ff (Western Sahara); ICJ Rep 1971, 16, 31 (Namibia); ICJ Rep 1986, 14, 100f (Nicaragua (Merit)); ICJ Rep 1995, 89, 102 (East Timor); Clark. Taking Self-Determination Seriously, Chinese JIL 5 (2005) 737ff; Mett. Das Konzept des Selbstbestimmungsrechts der , 2004; Franz. Osttimor und das Recht auf Selbstbestimmung, 2005; Lagerspetz. National Self-Determination and Ethnic Minorities, Michigan JIL 25 (2005) 1299ff; Summers. The Status of Self-Determination in International Law, FYIL 14 (2003) 271ff.
117. Кроме процесса деколонизации, различие проводится между внутренним и внешним (наступательным) правом на самоопределение. Благодаря внутреннему праву на самоопределение народ (население государства) может свободно и без вмешательства извне решать вопрос о своем политическом статусе и свободно определять свое экономическое, социальное и культурное развитие. Внутреннее право на самоопределение содержит также демократические компоненты, включая право народа на сохранение и поддержание своей самобытности. Эти права уравнивают народы и представителей меньшинств (см. абз. 314 и след.). Меньшинство может рассматриваться в качестве народа в том случае, если его представители образуют группу людей, достаточную по численности для создания государства, компактно проживают на единой территории и представляют собой исключительное или значительное большинство на данной территории и речь идет о традиционной области расселения <198>.
--------------------------------
<198> Murswiek. Die Problematik eines Rechts auf Sezession - neu betrachtet, AVR 31 (1993) 307 (328). На встрече экспертов ЮНЕСКО в 1989 г. к понятию "народ" была предложена следующая формулировка: "...группа людей, обладающая некоторыми или всеми последующими характерными чертами: (a) общими историческими традициями, (b) расовой или этнической идентичностью, (c) культурной однородностью, (d) языковым единством, (e) религиозным или идеологическим сходством, (f) территориальной общностью, (g) общей экономической жизнью" (SHS-89/CONF.602.7, para 23); см. также: Alvstad. The Quebec Secession Issue, Temple ICLJ 18 (2004) 89ff; Malloy. National Minority Rights in Europe, 2005; Clark (сн. 197) 737ff; Klabbers. The Right to be Taken Seriously - Self-Determination in International Law, HRQ 28 (2006) 186ff; Park. Integration of Peoples and Minorities, IJMGR 13 (2006) 69ff; Moore. Substate Nationalism and International Law, Michigan JIL 25 (2004) 1319ff.
118. В процессе деколонизации право народов на самоопределение считалось равнозначным праву на собственный политический статус, то есть праву на выход из прежнего колониального государства. Внешнее право колониальных народов на самоопределение в значительной степени ограничивалось обязанностью по соблюдению существующих границ (принцип uti-possidetis) <199>. С распространением сферы применения права колониальных народов на самоопределение на все народы возник вопрос, обладают ли все народы правом на сецессию <200>. Можно было бы сделать вывод о существовании права на сецессию на основании Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений между государствами. Тем не менее право на сецессию не признается и допускается только в исключительных случаях, когда, например, существованию народа в пределах государства угрожает опасность <201>.
--------------------------------
<199> Рез. ГА ООН 390 V, документ ООН 1 A/1775 (1950); см.: Stein/von Buttlar (Fn 45) Rn 677f; ICJ Rep 1986, 554, 566.
<200>
См.: v.
.
Das Recht auf Sezession, in: Furkes/Schlarp (Hrsg), Jugoslawien: Ein
Staat
,
1991, 133; Murswiek (Fn 198) 307ff.
<201> Groarke. Dividing the State - Legitimacy, Secession and the Doctrine of Oppression, 2004.
119. Невозможно ответить утвердительно на вопрос о существовании общего права на сецессию, опираясь на новейшую практику государств Центральной и Восточной Европы. Это объясняется тем, что даже ставшие независимыми государства должны бороться с проблемами дезинтеграции из-за стремления меньшинств к сецессии <202>.
--------------------------------
<202> Murswiek (Fn 198) 323.
120. Однако распад государств в силу разделения либо сецессии (см. абз. 161 и след.) признается в любом случае, если это происходит мирным путем, как при распаде ЧСФР 1 октября 1993 года. Более сложной представляется ситуация, в которой достижение независимости на основании права на самоопределение совершается насильственным путем, как в Нагорном Карабахе, в Абхазии или Чечне <203>. Во избежание таких конфликтов необходимо установить баланс между территориальной целостностью существующих государств и правом народов на самоопределение. Своевременно предоставленная автономия поможет избежать стремления к выходу из состава государства <204>. В условиях применения единых стандартов прав человека и совершенствования защиты меньшинств такая возможность предлагается именно на европейском пространстве. Лишь в исключительных случаях внутреннее право на самоопределение в качестве "аварийного тормоза" превращается во внешнее право на самоопределение <205>. 17 июня 1992 года Генеральный Секретарь ООН представил Совету Безопасности программу мира, которая для предотвращения конфликтов предлагает средства превентивной дипломатии <206>. Вопреки сформировавшемуся в результате колониального опыта определению агрессии, обозначившему борьбу народа за право на самоопределение как исключение из правил о запрещении использования силы, вмешательство третьих государств в национально-освободительные войны, которые ведутся под лозунгом борьбы народа за самоопределение, в практике государств рассматривается как нарушение запрещения применения силы <207>.
--------------------------------
<203> О грузино-абхазском конфликте см.: Osteuropa-Archiv 1993, A 316ff mit Einleitung von Gerber zu Berg-Karabach; Asenbauer. Zum Selbstbestimmungsrecht des armenischen Volkes von Berg-Karabach, 1992; Hasani. Self-Determination under the Terms of the 2002 Union Agreement between Serbia and Montenegro, Chicago-Kent LR 80 (2005) 305ff; Weber. Das Sezessionsrecht der Kosovo-Albaner und seine Durchsetzbarkeit, AVR 43 (2005) 494ff.
<204> См.: Murswiek (Fn 198) 330, 332; ders. The Issue of a Right of Secession - Reconsidered, in: Tomuschat (Fn. 196) 21 (38f); Epps. Resolution of Claims to Self-Determination, ILSA JICL 10 (2004) 377ff.
<205> Oeter. Selbstbestimmungsrecht im Wandel, 52 (1992) 741 (772f).
<206> Документ ООН A/47/277-S/24111 (1992).
<207> См.: Stein/von Buttlar (Fn 45) Rn 688.