1. Признание мирного характера отношений и прав человека
12. Ярким подтверждением приведенных положений является ст. 26 Основного закона. Предложение 1 абз. 1 данной статьи объявляет противоречащими Конституции подготовку к ведению агрессивной войны, а также действия, "способные нарушить мирную совместную жизнь народов и предпринимаемые с этой целью". Предложение 2 абз. 1 ст. 26 Основного закона устанавливает наказуемость подобных деяний. Таким образом, абз. 1 ст. 26 ОЗ воплощает международно-правовую запретительную норму, которая позиционировалась как основополагающее правило системы Организации Объединенных Наций задолго до признания Федеративной Республики Германия, а позднее - Германской Демократической Республики (1973 год) членами указанной системы. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН запрещает ведение и подготовку агрессивных войн, поскольку они реализуют угрозу применения военной силы. Это ключевое определение Устава ООН не предполагает привлечение к ответственности по внутригосударственному законодательству <10>. В любом случае названная норма запрещает умышленное нарушение "мирной совместной жизни народов" в том смысле, который предлагает п. 4 ст. 2 Устава ООН с помощью других понятий. Это ставит вопрос о пределах применения понятия "нарушение" мирной совместной жизни. Именно предусмотренное в ст. 26 ОЗ положение об уголовном наказании (конкретизированное в § 80 Уголовного кодекса Германии) - в силу закрепленного в абз. 2 ст. 103 ОЗ правила о законодательной предустановленности - означает довольно узкое толкование, поскольку оно указывает, что предл. 1 абз. 1 ст. 26 ОЗ не исчерпывает себя основополагающими понятиями. Примером применения такого правила является понятие "агрессивная война", которое стало базовым; все иные действия необходимо сопоставлять с ним по качественным признакам. Если военные действия НАТО в бывшей Югославии в 1999 году могут рассматриваться в качестве соответствующих международному праву, то их также можно считать совместимыми с нормами конституционного права Германии. "Намерением" данной военной операции было в любом случае предотвращение несомненно противоправного притеснения и изгнания этнической группы косовских албанцев, то есть не нарушение мирной совместной жизни народов, а пресечение такого нарушения. Участие Бундесвера в иракской войне 2003 года в той форме, в какой это сделали, в частности, Великобритания, Испания и Польша, с позиций абз. 1 ст. 26 ОЗ противоречило бы конституционному праву Германии <11>.
--------------------------------
<10> См.: Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 35; о понятии запрета на применение силы см.: Kunig. Das Gewaltverbot, JURA 1998, 664ff mwN; см. также Раздел 8. Боте. Абзац 7 и след.
<11>
К вопросу о несовместимости военной
акции против Ирака с нормами международного
права о запрете применения силы см.:
Bothe. AVR 41 (2003) 255ff;
.
Staats- und
Aspekte des Irak-Krieges 2003,
2003, 181 ff. См. также решение Федерального
административного суда по делу солдата,
который в силу своих убеждений отказался
выполнить приказ, исполнение которого,
по его мнению, явилось бы "противоправным
участием ФРГ в противоправном нападении
на Ирак" (NJW 2006, 77ff); см.: Kotzur.
Gewissensfreiheit contra Gehorsamspflicht oder: der Irak-Krieg auf
dem verwaltungsgerichtlichen
,
JZ 2006, 25ff. Об участии бундесвера в борьбе
против терроризма в целом см.: Blumewitz.
der Bundeswehr im Kampf gegen den Terrorismus, ZRP 2002, 105ff;
.
Der Auslandseinsatz der Bundeswehr gegen
internationalen Terrorismus,
65 (2005) 819ff.
13. Положение абз. 2 ст. 26 ОЗ считается необычной мерой. Оно затрагивает ограничительную норму административного права - оговорку о разрешении изготовления, перевозки и использования оружия, предназначенного для ведения войны (подробности устанавливаются соответствующим законом). Эту задачу выполняет Закон о контроле над вооружениями <12>. Применение указанных правил, однако, вызывает сомнения по поводу их основополагающей ориентации <13> и эффективности выполнения. Абз. 2 ст. 26 ОЗ указывает, что абз. 1 ст. 26 ОЗ не рассматривает поставку вооружений за границу как действие per se, которое содержало бы признак нарушения "мирной совместной жизни". Основной закон (и здесь) демонстрирует не пацифизм, а дифференцированный подход. Закон, однако, не допускает выборочную поставку оружия, например только жертвам агрессии.
--------------------------------
<12> KrWaffG idF v 22.11.1990, BGBl I 2506. Подробнее см.: Hernekamp. // v. (Fn 3), Bd II, 5. Aufl 2001, Art 26 Rn 31 ff; Epping. Grundgesetz und Kriegswaffenkontrolle, 1993.
<13> См.: "Политические принципы Федерального правительства, реализуемые в сфере экспорта оружия и иного боевого снаряжения" от 19.01.2000 (www.bafa.de), которые нашли отражение в Кодексе поведения Европейского Союза применительно к экспорту оружия от 08.06.1998 и в Принципах ОБСЕ по регулированию оборота конвенционального оружия от 25.11.1993; принципы нацелены на широкие ограничения; главный критерий выдачи разрешения - оценка положения в области прав человека.
14. Определенный вклад в стабильность и сохранение мира вносит и преамбула Основного закона. Формулировка преамбулы в старой редакции - "служить всеобщему миру в объединенной Европе" в качестве "равноправного члена" - содержится также в новой редакции 1990 года, которая была принята в контексте воссоединения Германии. Международные события и условия 1949 года коренным образом отличались от условий 1990 года и, конечно, от современных. Так, выражение "равноправный член" вначале носило характер правопритязания на признание. В словосочетании "объединенная Европа" отразились и политические намерения, и определение цели, воля к интеграции, первоначально сформулированная в ст. 24 ОЗ, а затем конкретизированная в ст. 23 новой редакции ОЗ (1992 г.). Термин "служить" обязывал и обязывает к активному участию в политике мира <14>. В любом случае такое предназначение неизбежно ведет к необходимости определить конституционно-правовое понятие мира, особенно в свете положения, обязывающего служить всеобщему миру в качестве члена международного сообщества, и нормативного содержания преамбулы в целом, которые представляют собой правовое обязательство <15>. Это обязательство, несомненно, имеет ограниченную законную силу, однако в соответствии с догмой потребуется разграничить следующие вопросы: о правовом характере норм; кому принадлежит компетенция по конкретизации данной нормы; существует ли контроль и если существует, то какому органу предоставлена соответствующая компетенция. С одной стороны, преамбула - это политический сигнал (как в области внутренней, так и внешней политики), с другой стороны, она содержит указания к действию, адресованные конституционным органам, и, кроме того, выполняет роль директивы по толкованию других положений Конституции. Что касается внешней политики, ограниченная юридическая сила преамбулы объясняется в основном свободой действий, изначально предусмотренных для исполнения задач правительства по реализации международных актов (см. абз. 75).
--------------------------------
<14>
Starck. // v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg). Grundgesetz, Bd 1, 5.
Aufl 2005,
,
Rn 44; см. примеч.
3: Kunig.
Rn 28.
<15> См. решение ФКС (BVerfGE 5, 85, 127; E 36, 1, 17); соответственно о преамбуле в старой редакции.
15. Если рассматривать понятие мира, предусмотренное в преамбуле, в сочетании с абз. 1 ст. 26 ОЗ, то под "миром" можно было бы понимать всего лишь отсутствие войны <16>. Более убедительным является сформулированное в абз. 2 ст. 1 ОЗ "признание" прав человека как "основы всякого человеческого сообщества, мира и справедливости на земле". Выявленная здесь взаимосвязь между миром (как состоянием неприменения силы) и правами человека (первоначально в качестве личных прав и свобод, но с возможностью дальнейшего развития механизма защиты прав человека) <17> также составляет основу преамбулы. В сочетании с абз. 2 ст. 1 ОЗ она предусмотрена как определяющее предписание, которое обязывает Германию к целенаправленному сотрудничеству в международном сообществе <18>. Это положение не обосновывает международно-правовые притязания других членов международного сообщества. Нормы общего международного права, направленные на обеспечение мира и защиту прав человека, признаются лишь в той мере, в какой это необходимо для их последующего функционирования и развития правового убеждения подчиненных этому праву субъектов (согласно теории норм). Таким образом, конституционное право раз и навсегда закрепляет opinio iuris в отношении Федеративной Республики Германия как субъекта международного права.
--------------------------------
<16> Doehring // HdbStR VII, § 178 Rn 18.
<17> Подробнее см.: Kunig (Fn 3). Art 1 Rn 44ff; Hodenberg. Das Bekenntnis des deutschen Volkes zu den Menschenrechten in Art 1 Abs 2 GG, 1997, 71f; Denninger // Wassermann (Hrsg). Kommentar zum Grundgesetz die Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl 1989, Art 1 II, III Rn 11; иное мнение см.: Doehring. Die undifferenzierte Berufung auf Menschenrechte, FS Bernhardt, 1995, 355 (359).
<18> См.: Stern. Staatsrecht, Bd I, 2. Aufl 1984, 509.
16. Преамбула, с одной стороны, говорит о "Европе", с другой стороны, о "мире", однако не устанавливает иерархию, а скорее указывает на близость понятий в контексте исторического опыта, свидетельствующего о том, что в подверженной конфликтам Европе их предотвращение вплоть до середины XX века оставалось одной из предпосылок всеобщего мира. Внешнеполитическая установка Конституции была бы неправильно истолкована, если участие в обеспечении мира в других регионах - на Балканах, в Грузии, Афганистане или Африке - рассматривалось бы как менее значимое. Вопросы о формах и месте такого участия решаются на основе иных правил (см. абз. 76 и след.).
17. Наконец, в том же ключе абз. 2 ст. 9 ОЗ (содержащий не только оговорку по уголовному праву и конструкцию защиты конституционного строя) признает объединения, цели и деятельность которых "направлены против идеи взаимопонимания народов", антиконституционными, ограничивая таким образом свободу объединений, - вопреки впечатлению, которое создается дословным текстом о том, что запрет требует вынесения правоустанавливающего акта (органа власти) в каждом конкретном случае <19>.
--------------------------------
<19> См.: Kunig. Vereinsverbot, Parteiverbot, JURA 1995, 384ff mwN.