Вопрос 3.2.3. Международно-правовой договор и обычай

Посмотрим на примере кодифицирующих конвенций. Сначала начинает формироваться обычай (напр., закон и обычай войны, запрет средств, отравляющих веществ, разрывающихся пуль) – их отражают в конвенции. Количество участников невелико вначале. Со временем другие государства начинают присоединяться. Для одних государств норма договорная, для других – обычная. Параллельное существование норм по одному и тому же вопросу.

В 1960е гг. роль договора усилилась, потому что были приняты основные конвенции. Но потом этот процесс приостановился; в последние годы какие важные конвенции? Статут МУС (120 участников), Договор о создании ВТО, Конвенция о запрете противопехотных мин. Вот такой недостаток для международных договоров – то, что к нему не присоединяются для всеобщего регулирования. Конвенция о защите прав трудящихся мигрантов – 55 всего стран.

А что с обычаем? Остаются такие отрасли, которые не урегулированы договором. Это право ответственности, например. Важные положения:

• договор и обычай постоянно взаимодействуют;

• имеют одинаковую юридическую силу (Дело Никарагуа против США);

• для доказательства связанности государства определённой нормой общего обычного МП нет необходимости доказывать, что данное государство активно участвовало в практике или сознательно не нее молчаливо согласилось.

В формировании обычая тоже важно согласование воли государств. Если государству не нравится формирующийся обычай, оно должно возражать, и тогда оно не будет им связано (правило последовательного отрицания «persistent objector»). Исключение – императивные нормы (запрет геноцида, применение военной силы, др.). Государство должно настойчиво дать понять, что не желает следовать складывающейся норме*. Но как только международная обычно-правовая норма сформировалась, возражение, которое государство не выразило ранее, не освобождает его от ее обязательной силы.

*хотя это правило («persistent objector») – тоже норма МП, некоторые считают, что оно дестабилизирует международное обычное право.

Интересно, что бывают случаи, когда новое государство, образовавшись, вынуждено следовать обычаям, которые сформировались и стали общепризнанными без его согласия: выполнять обычай придется, так как принцип pacta sunt servanda распространяется и на нормы обычного права.

Вопрос 3.3. Вспомогательные процессы создания норм мп

Помимо основных источников международного права, существуют и дополнительные (см. ст. 38 Статута Международного суда ООН). Они подразделяются на два вида: судебные решения и юридические доктрины (мнения наиболее квалифицированных специалистов в области международного права). Эти источники являются вспомогательными, но каким образом они «помогают» в регулировании общественных отношений, в Статуте не указано.

Помимо всего прочего, международным сообществом фактически в качестве источников МП признаются резолюции-рекомендации, а также нормы национального законодательства, решения национальных судов.

Вопрос 3.3.1. Судебные решения

Какие судебные решения могут быть источником для международного права?

1. решения международных судов и арбитражей

МС ООН, МТБЮ, ЕСПЧ, Международный трибунал по морскому праву);

2. решения (высших) национальных судов.

Увеличение (распространение, умножение) числа международных судов часто называют термином «пролиферация». В современном мире существуют суды самой разной правовой природы. Так, МТБЮ был создан по резолюции СБ ООН, МУС – по Римскому Статуту. Мы сталкиваемся с самыми разнообразными судами: и региональными, и универсальными, и специальными, и созданными ad hoc, и теми, что рассматривают споры между субъектами международного права (или даже только между государствами), и теми, что рассматривают жалобы с участием частных лиц (смешанные суды). К примеру, есть орган по рассмотрению споров в ВТО. Но общей системы судов не существует – они не подчинены одному высшему суду. Это, однако, не означает, что суды не могут воспринимать практику друг друга или ссылаться друг на друга в своих решениях.

Описывать значение решений международных судов принято с двух сторон:

• преувеличение роли судов и приравнивание их решений к источникам МП.

Это было характерно в начале XX века, и ученые писали об этом в своих трактатах. Сэр Герш Лаутерпахт прямо говорил, что решения МС и есть право. Однако в целом на сегодняшний момент в западной традиции не поддерживается такое крайнее суждение.

• рассматривать суды так, как нас нацеливает статут – как правоприменителя.

мы исходим из того, что суд не создает нормы МП, поскольку его задача в другом: он решает споры, выносит решения, применяя МП. С другой стороны, суд не создает нормы, потому что творцами его являются государства, а судьи – это не представители государств, они действуют в личном качестве и должны обладать независимостью от своих государств.

Почему мы так часто обращаемся к решениям международных судов? Во-первых, МС ООН – один из главных органов ООН, который обладает чрезвычайным авторитетом. Если раньше государства редко к нему обращались, то с 1980х гг. они стали делать это все чаще и чаще (бывает по 20-30 дел в год, многие дела носят политическую окраску, чего раньше не было). Во-вторых, в своих решениях (judgment) и правовых позициях уделяет много внимания тому, чтобы конкретизировать, выявить, уточнить какую-либо норму МП. Это важно для обеспечения единообразия судебном практики.

Решения МС ООН обязательно только для сторон, участвовавших в деле; Относительно разрешения споров с участием других государств уже вынесенные решения используются «в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм» (ст. 38). Например, в международно-правовых актах можно столкнутся с правом государства на самооборону. Но критерии, когда этим правом можно воспользоваться, неясные. Они впервые появляются деле Никарагуа: это «необходимость и пропорциональность». Важно понимать, что суд не выдумывает эти критерии, а анализирует (воспроизводит) практику – обычные нормы – и выдает их переработанным.

Решения МС носят именно вспомогательный характер, потому что нельзя сказать, что все положения решений этих судов точно отражают международное обычное право. Например, в том же деле Никарагуа суд сказал, что чтобы государство имело право на самооборону, оно должно признать себя жертвой. Многие удивились, откуда суд взял такое положение, ведь это нигде не записано и никем не признано. С другой стороны, если какая-либо норма МП еще вообще не сформировалась, то суд не может ее выдумывать, чтобы разрешить спор. Было Консультативное заключение Международного Суда ООН «по вопросу о декларации независимости Косово», но все обрушились на него с вопросом, почему суд ничего не сказал по поводу самоопределения. А всё потому, что в источниках МП нет критериев признания государства независимым. Есть лишь нормы о непризнании (оккупация, к примеру).

Важно подчеркнуть, что МС ООН не ссылается на свои решения (на самом деле, схожих случаев в его практике мало – каждый случай индивидуален), поэтому о прецедентном характере его решений говорить некорректно. Об этом говорит и «динамичность» решений международных судов: к примеру, в деле Роджер Джадж против Канады Комитет изменил свою позицию, высказанную в деле Нг против Канады, которое приводится в разделе о пытках и бесчеловечном обращении, и определил, что страна, отменившая смертную казнь, не может высылать человека в другую страну, где ему или ей угрожает применение смертной казни. Суд обосновал изменение своей правовой позиции тем, что за десять лет мнение мирового сообщества на смертную казнь сильно изменилось.

Профессор Г. И. Тункин характеризует решения МС ООН как часть более общего процесса международного нормообразования, «как часть международной практики в том, что касается констатации наличия норм международного права или их толкования». Решения государственных судов не имеют такого значения. Их роль в процессе образования норм международного права ограничивается тем, что они могут свидетельствовать о практике соответствующего государства в отношении того или иного правила поведения.