Экзамен зачет учебный год 2023 / Хрестоматия по МП

Р А З Д Е Л I

этот принцип является “универсальной нормой”, “универсальным между-

народным правом” “универсально признанным принципом международного права”, и “императивной нормой”.

Императивные нормы «Jus Cogens» и обязательства по Уставу ООН, Камрул Хоссейн11

Признание Jus Cogens (императивной нормы) в международном праве

Признание императивности норм jus cogens было установлено в начале девятнадцатого века. Профессор Оппенгейм утверждал, что существует ряд

“общепризнанных принципов” международного права, которые представ-

ляют любой конфликтный договор недействительным, и, следовательно,

императивное влияние таких принципов само по себе “единодушно призна-

ется нормой обычного международного права”. Например, он утверждает, что договор, поддерживающий пиратство, является недействительным, так

как противоречит “общепризнанным принципам” международного права.

Более того, понятие jus cogens, не может быть перепоручено в судебном

контексте, во-первых, в решении Французско-мексиканской комиссии по

рассмотрению претензий в 1928 году по делу Пабло Нахера, и позже судьей

Постоянной палаты международного правосудия Шукингом в 1934 году в деле Оскара Чинна (12 декабря 1934 года). После этого случая 1934 года,

судьи Международного суда сделали аналогичные ссылки на jus cogens в

ряде отдельных и особых мнений. Например, в 1933 году в деле Боснии

судья Лаутерпахт выразил мнение о вероятности, что Совет Безопасности

нарушил запрет геноцида и тем самым предполагаемые jus cogens при введении запрета на поставки оружия в Сербию и Боснию. В 1991 году Резолюция 713 Совета Безопасности ввела запрет на оружие. В то время как эта резолюция не нарушала неотъемлемое право государства на самооборону, Совет Безопасности не смог принять необходимые меры для осуществления мира и безопасности в Боснии. В результате это повлекло за собой геноцид и широкомасштабные человеческие страдания. Таким образом, аргумент о предполагаемом нарушении jus cogens имеет потенциальный вес. Кроме того, Венская конвенция о праве международных договоров дала признание нормы jus cogens в статье 53, где указано, что:

Договор является ничтожным, если в момент заключения он

противоречит императивной норме общего международ-

11Santa Clara Journal of International Law 72, at 74-85 (2005). [Citations omitted]. [Reprinted with permission of the Journal].

70 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

ного права. Поскольку это касается настоящей Конвенции,

императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только

последующей нормой общего международного права, нося-

щей такой же характер. Это означает, что договор больше не является международно-правовым документом, если в момент заключения он противоречит норме jus cogens, которая имеет

императивный характер. Эта статья устанавливает четыре

критерия для нормы, определенной как jus cogens, а именно:

1)статус нормы общего международного права;

2)признание международным сообществом государств в общем;

3)иммунитет от отступления;

4)изменяемые только новой нормой, имеющей такой же статус.

С другой стороны, финский ученый Лаури Ханникайнен показал, что если норма общего международного права защищает высшие интересы и

значение международного сообщества, и если любые отступления несли серьезную угрозу, то императивный характер нормы не производит ника-

ких негативных доказательств. Признание нормы jus cogens было вновь подтверждено в 1986 году в Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между междуна-

родными организациями. Важность нормы jus cogens была подтверждена тенденцией его применения вне закона договоров, в частности, в законе

об ответственности государства. В частности, Комиссия по международно-

му праву предложила понятие международных преступлений в результате нарушения государством международного обязательства “важного для защиты фундаментальных интересов международного сообщества”, кото-

рое, по сути, тесно связано с доктриной международных норм jus cogens.

В деле Никарагуа, Международный суд четко подтвердил концепцию jus cogens как принятую доктрину в международном праве. Международный суд опирался на запрет применения силы как “яркий пример нормы международного права, имеющий характер jus cogens”.

Статус императивной нормы в международном праве

Императивная норма может, казалось бы, быть полученной из обычая или договора, но не из другого источника. Это утверждение, однако, противоречиво. В самом деле, есть серьезные проблемы, связанные с

Р А З Д Е Л I

утверждением, что норма jus cogens может быть результатом естественно-

го права, или какого-либо традиционного основного источника международного права, а именно, договоров, обычаев или общих принципов права. Согласно профессору Майклу Байерсу из Юридической школы Университета Дюка, договоры могут, в лучшем случае, быть только вспо-

могательными факторами в развитии нормы jus cogens по двум причинам.

Во-первых, договор не может ограничить способности сторон изменить условия договора, а также облегчить обязательства участника, к примеру с помощью последующего договора, с которым согласились все те же

стороны. Во-вторых, все общепринятые нормы jus cogens применяются

универсально ни к одному договору, который кодифицировал бы эти нормы, и был бы ратифицирован. Ни договор, ни даже Устав ООН не могут установить общее международное право. Договора могут только создавать обязательства между их сторонами.

В утверждении, что jus cogens должны рассматриваться как обычное международное право, существует неоднозначность. Обычаи, устанав-

ливающие opinio juris, являются обязательными для исполнения только

в тех случаях, когда государство считает необходимым обязать себя в соответствии с созданием обычной нормы.

Однако, постоянные протесты против любого обычного принципа создают исключение для обязательности характера таких норм. Есть и другие способы заменить обычные нормы, к примеру, путем разработки

норм специального международного обычного права и заключения договоров. С другой стороны, в случае норм jus cogens, эти нормы являются

обязательными, независимо от согласия заинтересованных сторон и независимо от мнения государства об обязательности для него, так как

эти нормы являются основополагающими для государств во избежание

ответственности. Модификация норм jus cogens возможна только при

возникновении новой императивной нормы равного значения.

Что касается обязательности общего международного права, при-

знание большинством такой нормы составляет универсальные правовые обязательства перед международным сообществом в целом. Эти превосходные нормы и несут общую ценность для международного сообщества. Майкл Байерс, однако, склонен доказывать, что нормы jus cogens являются

производными от “процесса международного обычного права”, который

сам по себе является частью международного конституционного порядка.

Он утверждает, что opinio juris (или что-то похожее на opinio juris) может иметь неотделимый характер, потому что государства не верят, что

можно заключить договор jus cogens и упорно возражают против него.

72 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

Государства рассматривают эти нормы как важные для международного

сообщества и того как это сообщество определяет себя, и потому они не могут требовать себе исключений. Статья 53 Венской конвенции, однако, не содержит ссылки на какой-либо элемент практики. Вряд ли можно представить jus cogens как усиленную форму обычая. Девид Кеннеди

называет jus cogens супер-обычной нормой. На самом деле, существуют

две точки зрения относительно основания jus cogens, во-первых, как непосредственно исходящее из международного права, во-вторых, как основывающееся на существующем источнике международного права.

Однако, некоторые утверждают и признают, что jus cogens является со-

вершенно новым источником, состоящий из общеобязательных норм.

Эта идея была разработана в ходе Венской конференции о праве

международных договоров, при которой jus cogens был интерпретирован для указания, что большинство может ввести в существование императивные нормы, которые могут связать международное сообщество государств в целом, независимо от согласия отдельных государств.

Таким образом, в результате новый источник права основан на базе того,

что сообщество в целом может создавать нормы, которые будут обязательны для всех его членов, несмотря на возможное их индивидуальное несогласие. Другие же утверждают, что существующие источники были

изменены для возможности нормотворчества большинства в контексте высшего права. Тем не менее, история переговоров Венской конвенции

не поддерживает мнение, что понятие jus cogens объединяется как новый источник общего международного права. Наоборот, существовала четкая тенденция рассматривать jus cogens как продукт существующего источни-

ка. К примеру, Франция утверждала, что если в проекте статьи jus cogens было интерпретировано так, что большинство может ввести в существование императивные нормы, которые будут действительны ergo omnes (общеобязательные нормы), то как результат создается международный источник права. Франция возражала против подобной возможности на

основании, что такие новые источники права могут быть субъектами

не “контролируемой и отсутствующей ответственности”. Кроме того, сложности остаются в толковании статьи 53, касающейся фразы “принятие и признание международным сообществом государств в целом”. М.К. Яссен, бывший председатель Редакционного комитета конференции

о праве международных договоров, говорит, что здесь речь не идет о требовании нормы, которое должно быть принято и признано как императивное всеми государствами. Было бы достаточно, если подавляющее

большинство делало так, что могло значить, что, если одно государство в отдельности отказалось бы принять императивный характер нормы,

Р А З Д Е Л I

или если оно было бы поддержано небольшим количеством государств,

принятие и признание императивного характера нормы международным сообществом в целом не было бы затронуто. Яссен также заявил, что ни одно индивидуальное государство не должно иметь право вето. Кроме того, в комментариях ILC в статье 19 Проекта статьей об ответственно-

сти государств, было объяснено значение “в целом” в рамках контекста

требования международного признания международных преступлений:

Это, конечно, не подразумевает требование единодушного признания

всеми членами сообщества, которые дали каждому государству непостижимое право вето. Он предназначен для обеспечения того, чтобы данное международное противоправное деяние было бы предназначено как “меж-

дународное преступление”, не только той или иной группой государств,

даже если она составляет большинство, а всеми важными компонентами международного сообщества. Это означает, что “подавляющее большинство” не может навязать свою волю “незначительному меньшинству”, если это “незначительное меньшинство” представляет важный элемент

международного сообщества. Такое же мнение было высказано на Венской

конференции представителем Соединенных Штатов о том, что признание императивного характера нормы “потребует, как минимум, отсутствия разногласия любых важных элементов международного сообщества”.

Представители Австралии подчеркнули, что “нормы могут рассматриваться только как имеющие статус jus cogens, если существует несогласие

государств, принадлежащих ко всем главным правовым системам».

Дебаты продолжаются, не о существовании понятия jus cogens, а о двух

других вопросах. Первый касается статуса jus cogens как нового источника международного права или в рамках других существующих источников

международного права. Второй касается процесса законотворчества под

нормой jus cogens. В то время, как не существует специальных источни-

ков для создания конституционных или основополагающих принципов в современной международной правовой системе, все мы знаем, что международное право само по себе находится под постоянным процессом развития – “развития в направлении большей согласованности”.

Существование концепции jus cogens не было, тем не менее, отвергнуто

государствами на Венской конференции по праву договоров. Вероятнее, было отмечено, что суть концепции в том, что она должна влиять на все без исключения государства. В самом деле, государства на Венской конференции достигли соглашения по конституционным признакам, что императивные нормы обязательны для всех членов международного сообщества, несмотря на их возможное несогласие. Высказывались также

мнения, что главным критерием императивных норм считался тот факт,

74 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 2 И С Т О Ч Н И К И М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П У Б Л И Ч Н О Г О П Р А В А

что они служат интересам международного сообщества, а не потреб-

ностям отдельных государств. Однако, некоторые счетчики внутренних аналогий закона – хорошие обычаи, мораль и государственная политика были применимы в конкретных случаях без разрешения трудностей, даже если эти вопросы были не обязательно определены в муниципальном

праве. Более того, после принятия Венской конвенции о праве между-

народных договоров, норма jus cogens получила широкую поддержку среди комментаторов и авторов. Таким образом, можно утверждать, что возражение государства обязательно в соответствии с концепцией, по-

скольку статья 53 Венской конвенции носит декларативный характер уже

существующего международного права относительно jus cogens. На самом деле, принцип согласия является дальнейшим структурным принципом международного права, отличного от jus cogens.

Неопределенность содержания императивных норм jus cogens

Проблемы остаются в отношении применения нормы с точки зрения

того, какие нормы должны быть охвачены под упомянутыми понятиями. Существовало серьезное сомнение относительно того, что норма могла

быть использована в интерпретировании нормы, охваченной jus cogens.

К примеру, во время процесса переговоров Конвенции Организации Объ-

единенных Наций по морскому праву, общий фокус в развивающихся

странах был направлен на, чтобы обеспечить и представить интересы всего человечества, поскольку он составлял большинство. Тем не менее, очень

небольшое число западных государств были против предложения боль-

шинства, в особенности тех, которые касаются правового статуса морского

дна. В результате, развивающиеся страны обратились к понятию общего

международного права. Они утверждали, что принципы общего наследия

человечества, провозглашенные Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН

о морском дне 1970 года, были принципами jus cogens. Этот аргумент был отвергнут меньшинством западных государств. Тем не менее, большинство во главе с Группой 77, продолжали опираться на понятие jus cogens в порядке навязывания конкретных решений в отношении норм морского дна.

Группа 77 утверждала, что поскольку общее наследие человечества является

нормой обычного права, которое имеет силу императивной нормы, то это одностороннее законодательство и ограниченные соглашения являются

незаконными и, следовательно, были нарушения принципа. Другим примером может быть отношение правового характера принципа постоян-

ного суверенитета над природными ресурсами, провозглашенные в ряде резолюции Генеральной Ассамблеи ООН.

Р А З Д Е Л I

Этот вопрос был поднят на Венской конференции по вопросу о право-

преемстве государств в отношении государственной собственности, архивов и государственных долгов. Проект конвенции о правопреемстве государств, содержащей правило, требующее, что соглашения, заключенные между государством-предшественником и новым независимым государством,

касающееся правопреемства в государственную собственность государства-

предшественника, не “нарушает принцип постоянного суверенитета каждого народа над его богатствами и природными ресурсами”. В своем комментарии к проекту статьи, содержащей эту норму, Комиссия международного

права ООН отметила, что некоторые члены Комиссии выразили мнение

о том, что соглашения, нарушающие принцип постоянного суверенитета, должны быть, в первую очередь, признаны недействительными. Опираясь на этот комментарий, развивающиеся государства заявили, что принцип постоянного суверенитета над богатствами и природными ресурсами был jus cogens. Конференция была также использована для придания характера jus cogens другим общим принципам, включая право народов на развитие, доступа к информации об их истории и на их культурное наследие. Идея привлечения некоторых из резолюций Генеральной Ассамблеи с точки зрения норм общего международного права, с просьбой, чтобы резолюции

выражали достижение поддержки со стороны большинства государств, под-

вергся критике со стороны западных государств, которые заявляли о том, что резолюции,принятыеГенеральнойАссамблейявляютсярекомендательными. Они не имеют обязательной силы. Таким образом, в то время как значительное большинство государств поддерживают законотворчество в рамках

концепции jus cogens на сессии Генеральной Ассамблеи, вряд ли могло быть

возможным, если только другие существенные элементы международного сообщества, а именно, западные государства, согласились бы сделать это.

Тем не менее, три категории норм jus cogens нашли реальную поддержку, как это предложил немецкий ученый Ульрих Шеинер:

1)нормы, защищающие основы международного порядка

(т.е. запрещение геноцида или применения силы в междуна-

родных отношениях, за исключением самообороны);

2)нормы, касающиеся мирного сотрудничества в деле за-

щиты общих интересов (например, свобода морей), а также правила защиты наиболее фундаментальных и основополагающих прав человека, и;

3)нормы по защите гражданского населения во время войны.

76 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 С У Б Ъ Е К Т Ы М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П Р А В А

ГЛАВА 3 СУБЪЕКТЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Введение

Субъекты Международного права, Ян Браунли12

Субъектом права является организация, которая способна обладать

международными правами и обязанностями и имеющая способность осуществлять свои права путем предъявления международных претензий13. Это определение, хотя и условно, к сожалению, циркулярное, так как упо-

мянутые указания зависят от наличия статуса юридического лица. Можно сказать, что организация такого типа, признанная нормами обычного права

как способное обладать правами и обязанностями и предъявлять международные требования/претензии, и имеющая эти способности, возложенные на нее, является юридическим лицом. Если первое условие не выполняется,

соответствующая организация еще обладает правосубъектностью очень ограниченного вида, зависящей от соглашения или согласия признанных

юридических лиц и противопоставляемой на международном уровне соглашениям или уступкам. Основные формальные контексты, в которых возникает вопрос о субъектности: способность предъявлять претензии

в связи с нарушениями международного права, возможность заключать международные договоры и соглашения, имеющие силу на международ-

ном уровне, а также пользование привилегиями и иммунитетами от национальных юрисдикций. Государства обладают этими возможностями и

иммунитетами, да и признаки государственности, разработанные в рамках обычного права, предоставляют список признаков для определения правосубъектности в организациях. Помимо государств, организации также могут обладать этими способностями (дее/правоспособностью) и иммунитетами,

при выполнении определенных условий. Первая из способностей, изло-

женных выше, для организации определенного типа, была установлена в Консультативном заключении в деле о Возмещении вреда. Первый доклад Уолдока, подготовленный Комиссией международного права по закону о договорах/соглашениях (по договорному праву), признал правоспособ-

12Ian Bronlie, Principles of Public International Law, 7th Ed. (Oxford University Press) [some citations ommitted] [excerpt reprinted with permission of Oxford University Press].

13Возмещение в случае травм, ICJ Reports (1949), 179.

Р А З Д Е Л I

ность международных организаций стать участниками международных

соглашений, и это признание отразилось на существующей практике между организациями, а также между государствами и организациями. Наконец, в то время как организации, вероятно, не могут претендовать на привилегии и иммунитеты, как суверенное государство по праву, они могут претендо-

вать на присуждение таких привилегий и иммунитетов. [...]

Государства и организации (при наличии соответствующих условий)

представляют нормальный тип юридического лица в международном

плане. Однако, реалии международных отношений не сводятся к простой формуле и картина несколько сложнее. Субъекты «нормального типа» имеют партнеров, которые создают проблемы, и также различные орга-

низации, включая несамоуправляющиеся народы и личности (физические

лица), обладают определенной правосубъектностью. Более того, выделение приемлемых видов субъектов по закону не соответствует истине, так как признание и согласие может принимать лицо, которое является неправильным/несоответствующим норме права, и все же имеющий сеть

правовых отношений на международном уровне. Но, несмотря на слож-

ности, надо также помнить первенство государств как субъектов права. Как отмечает профессор Фридман14.

Основная причина этой позиции состоит, конечно, в том, что «мир сегодня организован на основе сосуществования государств, и фундаментальные изменения произойдут только через действия государства, будь то

положительные или отрицательные. Государства являются хранилищем/ складом законной власти над народами и территориями. Только с точки

зрения государственных полномочий, прерогатив, пределов юрисдикции и законотворческой возможности, территориальных границ и юрисдик-

ции, ответственности за официальные действия, а также множество других

вопросов сосуществования между народами, могут быть определены - это

основное превосходство государства как субъекта международных отношений было бы существенно затронуто, и в конечном итоге заменено, если национальные субъекты/организации, как политические и правовые системы, были бы поглощены в мировом государстве.

2. Учрежденные юридические лица

(А) Государства

Эта категория самая главная и имеет свои проблемы. Существование «зависимых» государств с определенной квалификацией и делегирован-

ной правоспособностью усложняет картину, но, обеспечивая условия для

14 The Changing Structure of International Law (1964), 213.

78 Хрестоматия: Действующее международное право

Г Л А В А 3 С У Б Ъ Е К Т Ы М Е Ж Д У Н А Р О Д Н О Г О П Р А В А

существования государственности, «зависимое государство» сохраняет

свою правосубъектность. Интересна позиция членов федеральных союзов. В конституции Швейцарии и государствах Германской Федеративной Республики составным участникам государства разрешено осуществлять определенную способность/дееспособность независимых государств, в том

числе право заключать международные договоры. В нормальном случае,

такие способности, вероятно, осуществляются в качестве агентов для союза, даже если соответствующие действия осуществляются под именем части государства. Однако, если союз возник как союз независимых государств, то

внутренние отношения сохраняют международный элемент, а союз может

выступать в качестве агента государств15. Конституция Соединенных Штатов позволяет штатам страны заключать соглашения с другими штатами или с иностранными государствами с согласия конгресса. В Канаде федеральное правительство имеет исключительное право заключать соглашения с ино-

странными государствами.

(Б) Политические образования, юридически соотносимые с

государствами

Политические урегулирования в многосторонних и двусторонних договорах, время от времени производят политические субъекты, такие, как

бывший вольный город Данциг, которые, обладая определенной автономией, фиксированнойтерриториейинаселением,атакженекоторойюридической способностью в международном плане, скорее, являются государствами.

Политически такие субъекты не суверенные государства в обычном смысле этого слова, но юридически различие очень незначительное. Договор про-

исхождения субъекта и существование некоторых форм защиты со стороны международной организации - Лиги Наций в случае Данцига - имеет мало

значения, если в результате субъект обладает автономией и потенциально

создает более существенные правовые возможности, например, право за-

ключать международные договоры для поддержания порядка, и осуществлять юрисдикцию на своей территории, а также иметь независимый закон о гражданстве. Судебная практика Постоянного суда признала, что Данциг обладал международной правосубъектностью, кроме рамок, установленных

договорными обязательствами в отношении Лиги, а также Польши16. Особые

отношения Данцига были основаны на статьях 100-8 Версальского договора. Лига Наций выполняла функции надзора, и Польша была помещена в управ-

15Представляется, что это положение в Швейцарии.

16См. вольный город Данциг и МОТ (1930), P.C.I.J., серия B, нет. 18; и польских граждан в Данциге (1932), Серия / B, нет. 44, стр. 23-4. Германия оккупировала Вольный город в 1939 году и с 1945 года район был частью Польши.